GLI ACCORDI PATRIMONIALI TRA CONIUGI
IN SEDE DI SEPARAZIONE O DIVORZIO
TRA CONTRATTO E GIURISDIZIONE:
IL CASO DELLE INTESE TRASLATIVE
DIRITTO DI FAMIGLIA, CRISI CONIUGALE E
AUTONOMIA PRIVATA
1. Introduzione.
Contratto e famiglia.
2. Il superamento
della «concezione istituzionale» della famiglia e la teoria del negozio
giuridico familiare.
3. Tutela
dell’individuo e principio dell’accordo nella Costituzione e nella legislazione
ordinaria.
4. Tutela
dell’individuo e principio dell’accordo nella riforma del 1975.
5. La più recente
evoluzione dottrinale e giurisprudenziale sul tema della negozialità tra
coniugi in crisi.
I TRASFERIMENTI PATRIMONIALI TRA I
CONIUGI
6. Ammissibilità di contratti della crisi coniugale relativi
al trasferimento di diritti in sede di separazione e divorzio. L’esclusione della
causa liberale.
7. Causa, cause e motivi dei trasferimenti attuati nel
contesto di un contratto della crisi coniugale.
8. Tipologia dei negozi in oggetto.
9. Soggetti e oggetto dei trasferimenti. Rinvio.
10. Profili formali e pubblicitari. Le modifiche di cui al
d.l. 78/2010.
11. Gli accordi di carattere obbligatorio. Generalità. La
natura dell’impegno a trasferire.
12. Segue. La
natura dell’atto di trasferimento.
13. Gli effetti del trasferimento. Sulla possibilità di
sottoporre l’accordo traslativo alla condizione sospensiva dell’omologazione,
ad altra condizione, o a termine, o comunque di determinare liberamente il
momento di decorrenza degli effetti del trasferimento. – 13.1.
Generalità. «Condizioni» ed «effetti» della separazione. – 13.2.
Il collegamento tra atti traslativi (o comunque dispositivi) tra coniugi in
crisi e omologazione della separazione consensuale, secondo la più recente
giurisprudenza di legittimità. – 13.3. La necessaria
distinzione tra effetti (della separazione) destinati a perdurare nel tempo ed
effetti destinati a prodursi in modo istantaneo. Argomenti ricavabili dalla
considerazione del rilievo della separazione di fatto. Possibilità per i
coniugi di far decorrere gli effetti degli atti traslativi da un momento
diverso da quello dell’omologazione.
14. Gli effetti del trasferimento in relazione all’azione
revocatoria ordinaria ed alla revocatoria fallimentare.
I TRASFERIMENTI
PATRIMONIALI IN FAVORE DELLA PROLE
15. I
trasferimenti in favore della prole. Il problema dell’ammissibilità
dell’erogazione del mantenimento della prole mediante prestazione una tantum.
16. Le posizioni
della giurisprudenza di merito sul tema dei trasferimenti in favore della
prole.
17. Le posizioni
della giurisprudenza di legittimità sul tema dei trasferimenti in favore della
prole e la natura contrattuale delle obbligazioni in discorso.
18. I
trasferimenti in favore della prole come contratti a favore di terzi.
19. Questioni in
tema di rappresentanza legale del minore.
20. I
trasferimenti in favore della prole e i rapporti con la donazione.
21. I trasferimenti in favore della prole naturale
nell’ambito della crisi della famiglia di fatto.
22. Profili
fiscali dei trasferimenti in favore della prole (legittima e naturale).
DIRITTO DI FAMIGLIA, CRISI CONIUGALE E AUTONOMIA
PRIVATA
1.
Introduzione. Contratto e famiglia.
Contratto e
famiglia: un accostamento che può ancora
apparire ardito, per lo meno per chi ancora si collochi nell’ottica
«tradizionale» che, sulla base di perduranti echi della concezione
istituzionale della famiglia, enfatizza in questa materia gli aspetti d’ordine
pubblico, le regole inderogabili e la tutela del soggetto «debole»; profili,
questi, che non solo affiorano con andamento ciclico nella dottrina [1], ma che
sembrano ricevere conforto da alcuni (peraltro sempre più ristretti) filoni
nella giurisprudenza di legittimità, nonché da un certo numero di dati
desumibili dalla stessa legislazione in materia di famiglia. Potranno citarsi a
titolo d’esempio, per quanto attiene ai primi, le persistenti «chiusure» della
Cassazione in materia di disponibilità del contributo al mantenimento del
coniuge separato e dell’assegno di divorzio, alimentate del resto – e qui
veniamo alla normativa – da alcuni dati desumibili dalla modifiche introdotte
alla legislazione in materia di crisi coniugale dalla l. 74/1987, quali
l’esaltazione del carattere assistenziale dell’assegno ex art. 5 l.div.,
o l’espresso riconoscimento della figura del «coniuge debole» nel successivo
art. 6, comma sesto (così come sostituito dall’art. 11, l. 74/1987):
disposizione, quest’ultima, che peraltro deve ritenersi implicitamente abrogata
dal rinvio agli artt. 155 ss. c.c. (e in
parte qua all’art. 155-quater
c.c.) disposto dall’art. 4, l. 8 febbraio 2006, n. 54 («Disposizioni in materia
di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli»). Modifiche,
queste, che, come si è detto in altra sede [2], hanno sicuramente giocato un ruolo determinante in
quel processo involutivo che ha portato buona parte della dottrina, unitamente
alla giurisprudenza di legittimità, ad immolare sull’altare della «solidarietà
postconiugale» le aperture maturate in precedenza sul tema della disponibilità
dell’assegno divorzile.
Il tema è stato affrontato in altri lavori [3]. Qui,
avuto particolare riferimento al tema dei trasferimenti patrimoniali in sede di
crisi familiare, potrà solo porsi in luce, rimanendo su di un piano generale e
terminologico, la propensione dello stesso codice ad evitare il più possibile l’uso della
parola «contratto»
in materia di rapporti tra coniugi. Questo termine, invero, compare nel solo
art. 162, comma
quarto, nonché nell’art. 166,
all’interno della locuzione «contratto
di matrimonio», al punto da fornire l’impressione che l’impiego
dell’espressione in discorso sia quasi il frutto di una «svista» del
legislatore. Così non è, di certo; e le pagine che seguono vogliono fornire una
smentita di una simile, quanto mai affrettata, conclusione: in questa
introduzione potrà ricordarsi, per l’intanto, che in svariati ordinamenti
vicini al nostro non si ha difficoltà a definire alla stregua di un contratto
lo stesso istituto matrimoniale. Così l’art. 1055 del codice di diritto canonico parla di matrimonialis contractus,
mentre la dottrina francese, se sembra convergere sulla nozione di acte
juridique, si divide poi tra la tesi «contrattualistica» e quella
«istituzionale» [4], laddove in
Italia è solo l’elemento della patrimonialità, introdotto dall’art. 1321 c.c., ad impedire di
ricondurre il matrimonio all’archetipo contrattuale. Non è certo questa la sede
per trattare della questione – dal sapore forse più storico che attuale [5] – della
natura del matrimonio [6], ma non
potrà farsi a meno di constatare come comunque, anche da noi, pure in presenza
del dato positivo testé posto in luce, la concezione «istituzionale» del
matrimonio abbia ceduto ormai il passo a quella negoziale [7].
Sempre restando sul piano terminologico, andrà notato
che il codice
sembra manifestare una preferenza,
anche in materia di rapporti patrimoniali, per termini quali «convenzione» o «patto» [8]. Ora, non
vi è dubbio che molte delle perplessità di cui si è dato conto siano state
generate dalla terminologia impiegata dal Legislatore, anche in considerazione
di un diffuso (e autorevolmente avallato) luogo comune, secondo cui il concetto di
«convenzione», nel nostro ordinamento, s’attaglierebbe a quei soli istituti
negoziali che, «avendo ad
oggetto rapporti non patrimoniali, devono espungersi dalla cerchia del
contratto» [9]. In
realtà, una semplice ricerca
compiuta a mezzo di strumenti
informatici – si pensi ad un’analisi per parole testuali sul testo del
codice civile su di una banca dati legislativa off line (su CD-ROM
o DVD), ovvero all’interno di un sito Internet che consenta tale
tipo di interrogazione [10] –
permette di scoprire che il testo del codice contiene il termine «convenzione» (sia al
singolare che al plurale) in ben quarantanove distinti articoli, sparsi un po’ in tutti i sei
libri, ma sempre e soltanto nell’accezione di «accordo su questioni di carattere patrimoniale» [11]. A
puntuale conferma di quanto sopra giungono le conclusioni in tema di natura contrattuale delle
convenzioni matrimoniali, su cui si è detto in altri lavori [12], nonché
il dato storico, a mente del quale, tradizionalmente, «conventionis verbum generale est, ad omnia
pertinens, de quibus negotii contrahendi transigendique causa consentiunt, qui
inter se agunt» [13]. Elemento, questo, rafforzato dalla considerazione,
pure sviluppata altrove, secondo cui, storicamente, il principio della più ampia libertà contrattuale
venne sempre rispettato in tema di convenzioni matrimoniali [14].
Con un salto, poi, di diversi secoli, troviamo – ad
ulteriore conferma delle conclusioni di cui sopra, circa l’assoluta
compatibilità tra i concetti di contratto e di famiglia – il dato normativo
proveniente dal recepimento della normativa comunitaria in tema di commercio elettronico,
laddove l’art. 11 d.lgs.
70/2003, stabilisce l’inapplicabilità della relativa regolamentazione ai
«contratti disciplinati
dal diritto di famiglia». Può ben dirsi, dunque, che ora è lo stesso
legislatore ad ammettere che la normativa tradizionalmente qualificata come
giusfamiliare può contenere norme che disciplinano contratti [15]. Le
considerazioni sin qui svolte mostrano il carattere prettamente linguistico
della diatriba, laddove ciò che assume rilievo in questo capitolo è semmai il
superamento del supposto antagonismo tra contratto e famiglia [16], nonché
l’evoluzione che, a livello concettuale e degli istituti, ha portato
all’irruzione della negozialità in tutti i campi riferibili ai rapporti
patrimoniali all’interno del nucleo familiare [17].
Per negozialità
si intende [18] la
«possibilità per determinati soggetti di concludere tra di loro negozi
giuridici» e segnatamente, per quanto attiene ai coniugi, di disciplinare a
mezzo di negozi determinati aspetti (personali e/o patrimoniali) della vita
coniugale. Il termine, non ignoto ai principali dizionari della lingua italiana
– per lo meno nelle due accezioni di «natura di negozio giuridico (di
determinati atti)» e di «possibilità di condurre trattative (politiche,
sindacali, ecc.) con buone probabilità di successo» [19] – può ormai vantare, anche nell’accezione qui
indicata, illustri precedenti, se è vero che già diversi anni fa la nostra Corte Suprema [20]
constatava che «in dottrina si è indicata la separazione consensuale come uno dei momenti di più significativa
emersione della negozialità nel diritto di famiglia» [21]. Il
concetto viene dunque sostanzialmente a coincidere con quello di «autonomia (o libertà) privata»,
intesa appunto come indicativa del potere, attribuito all’ordinamento ai
soggetti «di autodeterminazione, di autoregolamento dei propri interessi fra
gli stessi interessati» [22]. D’altro
canto, nel campo patrimoniale, la
negozialità viene a collimare con quella «autonomia (o libertà) contrattuale»,
cui fa riferimento la rubrica
dell’art. 1322 c.c.
[23]. Il termine
«negozialità», peraltro – forse perché non ancora logorato dall’uso – sembra
più indicato degli altri, appena citati, ad esprimere l’irrompere del principio
generale dell’autonomia privata nello specifico settore dei rapporti tra i
coniugi.
Ma ora è giunto veramente il momento di lasciare da
parte le notazioni di tipo più stilistico che concettuale, osservando ancora
una volta come in favore di un’opera ricostruttiva della normativa vigente
diretta ad esaltare i momenti di negozialità tra coniugi in crisi parlino
considerazioni di tipo normativo, certo, ma anche storico, sociologico,
comparatistico e sistematico. Ad esse si è fatto dettagliato riferimento in
un’apposita opera, consacrata a quelli che lo scrivente ha definito i
«contratti della crisi coniugale» [24]: qui ci si limiterà ad una sintesi dei soli dati più
significativi.
2. Il
superamento della «concezione istituzionale» della famiglia e la teoria del
negozio giuridico familiare.
Lo sviluppo della negozialità nell’ambito della famiglia
ha inizio – per lo meno nei tempi a noi più recenti [25] – con il tramonto della «concezione istituzionale», autorevolmente propugnata in Italia
dal Cicu agli inizi del secolo scorso [26]; idea, questa, quanto mai remota da quella della
libertà contrattuale, dal momento che vedeva l’istituzione familiare come
organizzata gerarchicamente e sottoposta al potere del capo, ciò che appare
incompatibile con la figura del contratto, che, per definizione, presuppone la
presenza di soggetti posti su di un piano di parità.
Il passaggio dalla «concezione istituzionale» a quella «costituzionale» della
famiglia [27],
operatosi dopo la caduta del regime fascista, vede quale significativa tappa un
importante articolo di Francesco Santoro-Passarelli, pubblicato per la prima volta nel 1945, dal
titolo L’autonomia
privata nel diritto di famiglia [28]. In tale contributo l’insigne civilista, oltre a
ricondurre alla categoria generale del negozio giuridico singoli istituti
familiari, contraddistinti dalla presenza di manifestazioni di volontà,
teorizzava la configurabilità
di un istituto di carattere
unitario, il negozio
giuridico familiare,
come vero e proprio atto di autonomia privata, ancorché caratterizzato da un
livello di libertà ridotto rispetto a quello usualmente presente in materia
contrattuale [29].
E’ sicuro che, nella formulazione proposta da
Santoro-Passarelli, il negozio giuridico familiare risentiva ancora fortemente
degli influssi della dottrina dallo stesso Autore contrastata, al punto che in
essa vi si trova ancora il richiamo alla «funzione d’interesse superiore che
debbono genericamente adempiere i vari negozi del diritto di famiglia»;
né la constatazione deve stupire più di tanto, se si considera che stiamo qui
parlando del medesimo giurista secondo cui «la famiglia, come qualunque altro
organismo, e più di ogni altro, per la sua particolare struttura, non vive
senza un capo» [30]. Sta
però di fatto che, al di là di questo tributo pagato all’autorevolezza della
dottrina del Cicu, nella tesi testé esposta erano presenti in nuce tutte
le premesse per un pieno sviluppo della autonomia privata anche nel campo
familiare (ed in quello matrimoniale in particolare), come verrà tra breve
detto.
Il superamento della «concezione istituzionale» della
famiglia e l’affermazione della teoria del negozio giuridico familiare sono
dovute del resto anche ai mutamenti che la stessa nozione di negozio giuridico
in generale ha conosciuto.
Non è certo questa la sede per prendere posizione
sulla configurabilità in generale della categoria del negozio giuridico, né
tanto meno sulla questione dell’idoneità della medesima ad assicurare ai
privati una vera sfera di autonomia. Basti solo citare al riguardo l’autorevole
ammonimento di Kelsen, secondo il quale non esisterebbe nel diritto privato «una
completa autonomia», atteso che è pur sempre il diritto oggettivo a stabilire
che il contratto «produce diritto, così che la determinazione giuridica
proviene in ultimo termine da questo diritto oggettivo, non già dai soggetti
giuridici che vi sono sottoposti» [31].
Del resto la sopravvivenza della figura del negozio
giuridico a constatazioni, pur corrosive, quali quella sopra ricordata di
Kelsen, si spiega alla luce della capacità di adattamento della stessa alle
idee dei tempi moderni. Come esattamente osservato [32], «nella nostra cultura l’idea della disponibilità
degli effetti e della loro commisurazione al contenuto della volontà è andata
perdendo progressivamente di importanza, essendo ormai adusi, nel più profondo
livello culturale, alla eterointegrazione, ad opera della legge, degli effetti
previsti dalle parti, o alla non disponibilità degli stessi effetti.
L’elemento costituito dalla (totale) disponibilità degli effetti può essere
considerato inidoneo per la costruzione del concetto di negozio, perché troppe
sono ormai le deroghe che nell’ordinamento un tale elemento subisce; ed inoltre
sempre più numerosi sono gli effetti (non voluti, o comunque non presenti nella
rappresentazione delle parti) con i quali l’ordinamento integra il rapporto» [33].
Quanto detto vale poi, in particolare, per il negozio
giuridico familiare, figura che, ritagliata sotto il vigore del c.c. 1865 su
alcuni (pochi) negozi evidentemente caratterizzati dall’assenza della
patrimonialità: matrimonio, adozione, legittimazione, emancipazione [34], ha
finito con l’assumere una valenza ben più ampia.
Bisogna tenere presente, al riguardo, che la
codificazione del 1942 era venuta a fondare la distinzione tra il contratto e
gli altri negozi giuridici bilaterali proprio sul carattere patrimoniale dei
primi. Quest’operazione si collocava nel solco di un’antica tradizione, che
ravvisava «nel contratto la fonte tipica e principale delle obbligazioni o,
secondo una più evoluta qualificazione, dei rapporti (effetti) giuridici che si
definiscono patrimoniali» [35].
Peraltro, è anche vero che l’innovazione introdotta dal 1942 poteva essere
vista pure come un «mero espediente per lasciar fuori della categoria
contrattuale i grandi negozi o procedimenti bilaterali che operano nel campo
della famiglia» [36]. Sebbene
queste premesse potessero indurre a ritenere il futuro del negozio familiare
come inesorabilmente tracciato su di un percorso alternativo rispetto a quello
contrattuale, le successive vicende dottrinali e giurisprudenziali hanno
evidenziato un’evoluzione ben diversa, nel corso della quale il richiamo alla
figura in esame è servito proprio al fine di introdurre nel campo familiare,
con sempre maggiore ampiezza, gli istituti del diritto contrattuale.
Già la Relazione ministeriale sul testo definitivo del
codice civile (n. 602) lasciava chiaramente aperta la porta ad un’applicazione
– ancorché non diretta – ai negozi familiari delle disposizioni in materia di
contratto, prospettando un’interpretazione tesa ad attribuire una «portata
espansiva» alle norme stabilite per i contratti facente perno sull’art. 1324
c.c. Negli anni successivi, poi, si sono moltiplicate le voci, anche
autorevoli, nel senso dell’estensibilità della disciplina contrattuale al di
fuori del diritto patrimoniale, nonostante la limitazione desumibile dall’art.
1324 c.c.
Tra queste voci si colloca, appunto, quella di Santoro-Passarelli nel
suo già citato scritto in materia di autonomia privata nel campo familiare, il
quale rilevava testualmente quanto segue: «Il codice civile non contiene una disciplina generale del
negozio giuridico, la quale può però ricavarsi dalle sue norme, essendo
evidente che le norme sui contratti, ‘in quanto compatibili’, siano
suscettibili di applicazione non solo agli ‘atti unilaterali tra vivi aventi
contenuto patrimoniale’ (art. 1324), ma al negozio giuridico anche fuori del
diritto patrimoniale. A ciò è da aggiungere che la figura del negozio giuridico
nel diritto familiare è supposta dal codice (e la sua utilizzazione
s’impone perciò all’interprete), poiché in esso si fa richiamo a nozioni caratteristiche
del negozio, come i vizi della volontà (articoli 122, 265), le modalità,
quali il termine e la condizione (articoli 108, 257), l’irrevocabilità o la
revocabilità dell’atto (articoli 256, 2982), la sua invalidità
(artt. 117 segg., 263 segg.)» [37].
3. Tutela
dell’individuo e principio dell’accordo nella Costituzione e nella legislazione
ordinaria.
La concezione del negozio giuridico familiare come
strumento di ampliamento dell’autonomia dei coniugi, nata – come si è visto –
alla fine dell’ultima guerra, venne ben presto ad inquadrarsi nei principi
accolti dalla Costituzione repubblicana, che gettò le basi per un totale
sovvertimento dell’ottica in cui si collocava la «concezione istituzionale»
della famiglia. In questo già ricordato passaggio da una «concezione
istituzionale» ad una «concezione
costituzionale» della famiglia, l’istituto familiare veniva ora fondato
sui principi d’uguaglianza
e di pari dignità
dei coniugi (artt. 3 e 29
Cost.) [38], mentre
la posizione del singolo in seno alla comunità familiare veniva tutelata dalla
regola della salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo anche
all’interno di quelle formazioni sociali in cui esso, secondo quanto stabilito
dall’art. 2 Cost., «svolge la sua personalità» [39].
Questa accentuata attenzione per la tutela del singolo
e – conseguentemente – dell’autonomia dei privati all’interno della comunità
familiare trovò quindi i suoi ulteriori sviluppi sul piano della legislazione
ordinaria, attraverso alcuni interventi
della Corte costituzionale, l’introduzione del divorzio e la riforma del
1975 [40]. Per
quanto attiene alle decisioni della Consulta basti ricordare, in primis, l’impatto, sul piano
sistematico, dell’abolizione del divieto di donazioni tra coniugi [41]. Come
rilevato in dottrina «L’abrogazione
del divieto è ricca di implicazioni perché rende ‘automaticamente’ legittima
ogni attività negoziale tra coniugi. Anzi, proprio perché l’attività negoziale
tra coniugi si presume fondata sugli affetti familiari, essa viene ora in qualche
misura agevolata e protetta. Il ‘mutuo amore’ o la riconoscenza o,
comunque, l’affetto (in sintesi: le situazioni esistenziali) se nel diritto
romano doveva soggiacere alle ‘istanze’ patrimoniali, ora invece diviene la
privilegiata ragione giustificatrice degli atti di attribuzione patrimoniale; e
ciò dipende dalla funzionalizzazione dei rapporti patrimoniali nella famiglia
ad assicurare una misura di eguaglianza sostanziale tra i coniugi e di tutela
della persona» [42].
A questa storica decisione della Corte costituzionale
potranno poi anche affiancarsi quelle tendenti a ricondurre le convenzioni matrimoniali al
campo contrattuale [43] e ad estendere alla separazione consensuale
alcune disposizioni dettate con riguardo alla separazione giudiziale [44].
Gli effetti
sul piano sistematico,
poi, dell’introduzione del divorzio
sono più che evidenti. Basti ricordare l’insistenza con la quale la concezione istituzionale
della famiglia aveva fatto richiamo alla regola dell’indissolubilità, per dimostrare l’impossibilità di ricondurre il
matrimonio (oltre che gli altri istituti familiari) al concetto di atto di
manifestazione di volontà sulla falsariga del paradigma contrattuale [45].
Inoltre, la possibilità della cessazione degli effetti civili del matrimonio,
impone di ripensare la materia in una diversa prospettiva: è infatti
concepibile la successione di differenti famiglie nel tempo, facenti capo agli
stessi individui. L’intreccio dei rapporti è dunque tale che non è possibile,
nemmeno logicamente, far luogo ad una completa regolazione imperativa di legge,
e conseguentemente aumenta lo spazio lasciato all’autoregolamento dei privati [46]. Quanto
sopra ha poi ricevuto ulteriore conferma dall’introduzione nel 1987 del divorzio su domanda congiunta, del cui carattere prettamente
negoziale (per lo meno per ciò attiene alla regolamentazione delle relative
condizioni e degli effetti) non pare lecito dubitare [47].
L’evoluzione della legislazione italiana trova un
corrispondente nello sviluppo di ordinamenti stranieri. Così – a parte le considerazioni svolte
in altra sede sull’ammissibilità di contratti prematrimoniali tesi a
disciplinare, addirittura, le conseguenze di un eventuale futuro divorzio [48], sulla
base di precedenti storici comuni un po’ a tutte le principali esperienze
europee [49] – potrà
rilevarsi come, ad esempio, in Germania la piena consapevolezza della necessità di
salvaguardare la più ampia libertà contrattuale dei coniugi in relazione ad
ogni aspetto della determinazione dei rispettivi rapporti patrimoniali sia
sempre stata ben presente, addirittura già in sede di lavori preparatori del BGB, ove il § 1408, c. 1. [50] venne
espressamente basato «auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit» [51], facendosi
altresì rimarcare – contro le obiezioni, di cui pure i Materialien danno conto, fondate sulla necessità di protezione
della donna contro il rischio di una «ungebürlichen und missbräulichen
Beeinflussung» da parte dell’uomo – che i coniugi erano nella situazione «ihre
Angelegenheiten selbständig und frei zu ordnen», per cui non sarebbe sembrato
opportuno «dieselben in diesem einzelnen Punkte zu bevormunden» [52].
Anche nella vicina Francia si è assistito, nel corso degli ultimi
decenni, ad un processo che ha progressivamente portato all’emergere del
consenso e della negozialità nella famiglia, nel corso di quella che è stata
definita come una «révolution tranquille, qui remet en cause la cohérence
antérieure en matière de gouvernement de la famille» [53],
passando attraverso le riforme della tutela (1964), dei regimi matrimoniali
(1965), dell’adozione (1966), degli incapaci maggiorenni (1968), della potestà
dei genitori (1970), della filiazione (1972) e del divorzio (1975), cui ben può
aggiungersi, per i tempi più recenti (1999), la regolamentazione della
convivenza more uxorio e l’introduzione del «patto civile di
solidarietà», nonché (2005) un’ulteriore riforma del divorzio, che ha
semplificato notevolmente l’iter
procedurale dello scioglimento del vincolo nel caso di requête conjointe [54]. In tempi ulteriormente più recenti, poi, la legge n°
2006-728 del 23 giugno 2006, in vigore dal 1° gennaio 2007, è venuta a
sconvolgere il bisecolare assetto «napoleonico» della materia delle successions e delle libéralités, abrogando o modificando all’incirca duecento articoli
del Code Civil. Tale riforma ha
previsto, tra l’altro: (a) un rafforzamento dei diritti dei concubins pacsés (più esattamente:
l’annotazione d’ufficio del Pacs a
margine dell’atto di nascita; l’obbligazione «d’entraide et d’assistance» dei
conviventi; un droit temporaire de
jouissance d’un an sur le logement commun e il beneficio dell’attribuzione
preferenziale del droit au logement
per il partner superstite); (b) la
creazione di un «pacte successoral» in forza del quale un soggetto viene
autorizzato a rinunziare in tutto o in parte ad una futura eredità per effetto
di un pacte firmato con suo futuro de cuius, a beneficio di determinati
parenti (interessante al riguardo la previsione che impone l’intervento di due
notai, di cui uno scelto dalle parti e l’altro dalla chambre
des notaires); (c) permettere la «donation partage trans-générationnelle»
in favore dei nipoti ex filio, con
l’accordo dei figli (cioè dei genitori dei destinatari) in tal modo pretermessi,
con atto compiuto inter vivos dal
nonno.
La conclusione è dunque che anche
Oltralpe «l’irruption de la volonté dans le droit de la famille est un fait peu
discutable» [55].
Tutt’altro che «tranquilla», come si sa, è invece
stata la rivoluzione che, nel volgere di pochi mesi, ha portato il diritto spagnolo ad estendere il
matrimonio alle unioni omosessuali e a riconoscere all’accordo dei coniugi
sullo scioglimento del vincolo l’effetto di determinare un vero e proprio
«divorzio lampo» [56]:
piuttosto significativo è il fatto che, nella relativa exposición de motivos, si legga, tra l’altro, che «esta ley persigue ampliar el
ámbito de libertad de los cónyuges (…) pues tanto la continuación de su
convivencia como su vigencia depende de la voluntad constante de ambos» [57].
4.
Tutela dell’individuo e principio
dell’accordo nella riforma del 1975.
Per quanto attiene alla riforma italiana del 1975, uno
dei pochi punti che hanno visto concordi gli interpreti è costituito dalla
constatazione dell’incrementato rilievo che la negozialità è venuta ad assumere
nel campo familiare, tanto che, per constatazione unanime, l’accordo è ormai lo
strumento privilegiato per la disciplina dei rapporti familiari [58]. Proprio
in questa regola la dottrina coglie un segno della «privatizzazione» del
diritto di famiglia [59] ed il
superamento della concezione pubblicistica che, come si è visto, voleva le
posizioni individuali dei singoli orientate al raggiungimento di interessi
superiori o «pubblici» [60].
Il dispiegamento dell’autonomia privata nel campo
matrimoniale si estende ormai ad abbracciare un campo che va dalla celebrazione
delle nozze sino allo scioglimento del vincolo.
Sotto il primo aspetto si rileva il rinnovato ruolo,
dopo la riforma del diritto di famiglia, dell’autonomia privata nel matrimonio,
«come affermazione della dignità dell’istituto che deve essere riconosciuto in
tutta la sua importanza solo quando l’atto costitutivo risponda alle
caratteristiche di una cosciente autonomia» [61], rimarcandosi d’altro canto come lo stesso
ampliamento del tema delle azioni
di impugnativa matrimoniale confermi il deciso riconoscimento dell’idea
del matrimonio come atto di autonomia privata [62].
Per ciò che attiene, poi, ai rapporti tra coniugi
nella fase non patologica della loro unione basterà qui citare la novità,
rispetto al sistema previgente, costituita dall’introduzione della regola dell’accordo circa la
determinazione dell’indirizzo concordato, di cui all’art. 144 c.c. [63], rispetto alla quale, come si è autorevolmente
rimarcato, il legislatore ha aperto alla regola del consenso e dunque alla
sfera dell’autodeterminazione dei coniugi, interi «territori dove regnavano il
potere autoritario e la sottomissione» [64], fissando una regola fondamentale, imperniata su un «regime consensuale permanente»
[65]
che costituisce, in sostanza, la fonte di legittimazione di ogni manifestazione
negoziale dei coniugi: l’accordo dei coniugi pone così le regole del ménage
e, per ciò stesso, determina e concretizza il contenuto degli obblighi
inderogabili incidendo, quindi, su di essi [66]. Sul punto sarà il caso di aggiungere che tale
principio sembra ormai avere impiantato nella odierna realtà italiana solide
radici, se è vero che, come emerge da un’indagine ISTAT, tre persone su quattro tra quelle che vivono in coppia dichiarano di
condividere con il partner le decisioni relative a spese importanti
(acquisto di una casa, ristrutturazioni, acquisto di beni ad alta tecnologia) e
le scelte di gestione del denaro in famiglia [67].
Anche per quanto attiene al dovere di contribuzione ex art. 143, comma terzo, c.c.,
occorre constatare che, pur restando ferma l’inderogabilità sancita dall’art.
160 c.c. – con conseguente invalidità tanto del patto con cui uno dei coniugi
venga esonerato del tutto dall’obbligo di concorrere al sostentamento della
famiglia e della prole, quanto di quello che deroghi al criterio di
proporzionalità fissato dalla legge – non si hanno difficoltà ad ammettere
accordi che traducano, ad esempio, l’astratta regola della proporzionalità alle
sostanze e alla capacità di lavoro in una determinazione che, valutata la
situazione concreta dei due coniugi, fissi una ripartizione dei doveri secondo
percentuali prestabilite [68].
Per ciò che riguarda, poi, lo sterminato campo dei
rapporti patrimoniali nella famiglia legittima, basterà richiamare in questa
sede la già ricordata natura contrattuale delle convenzioni matrimoniali, così
come il principio secondo cui l’amministrazione dei beni sottoposti al regime
legale è rimessa, per gli atti più rilevanti, all’accordo dei coniugi (cfr.
art. 180 c.c.) e che a questo stesso accordo la Cassazione è giunta a
riconoscere, per esempio (peraltro successivamente tornando sui propri passi),
il potere di impedire la caduta in comunione, anche al di fuori delle ipotesi
contemplate dall’art. 179 c.c. [69].
Sul versante della crisi coniugale sarà sufficiente
citare l’accordo alla base della corresponsione una tantum dell’assegno [70], cui può
senz’altro aggiungersi, oltre al negozio di separazione personale consensuale,
l’intesa posta a fondamento del ricorso su domanda congiunta. La stessa Corte di cassazione
non esita ormai a richiamare sempre più spesso expressis verbis la
regola dell’autonomia
negoziale nelle materie legate ai rapporti tra coniugi in crisi [71]. A
quest’evoluzione giurisprudenziale, compiutasi – come si vedrà – non senza
contraddizioni (basti ricordare ancora una volta le persistenti reticenze sul
fronte del tema della disponibilità degli assegni di separazione e divorzio e
degli accordi conclusi in sede di separazione ma in vista del futuro divorzio)
ha fatto da pendant un’evoluzione
altrettanto tormentata e complessa dal punto di vista dottrinale.
Così, già nel 1967, vigente il regime di indissolubilità del
vincolo, quella stessa autorevole dottrina che solo dieci anni prima aveva
definito la famiglia come «un’isola che il mare del diritto può lambire, ma
lambire soltanto» [72], valutando un accordo diretto
alla predeterminazione delle conseguenze dell’annullamento del matrimonio,
individuava proprio nel principio della autonomia contrattuale (art. 1322 c.c.)
il fondamento di una siffatta pattuizione, rilevando come in questo caso sia «palese l’interesse tipico del
regolamento di rapporti, se pure non si abbia una disposizione esplicita del
codice che preveda tale regolamento, essendo quasi impensabile che al termine
della convivenza non ci siano ragioni di dare ed avere, pretese reciproche»
[73].
Neanche un decennio più tardi una delle più celebri
monografie in materia di contratto affermava che «Necessità pratiche e
progresso civile esigono che, de iure condendo, e, per quanto possibile,
de iure interpretando, si rivalutino questi patti regolatori di rapporti
di famiglia, o associativi, e così via», aggiungendo che «guardando lontano, si
potrebbero immaginare scelte pattizie della regola sulla dissoluzione del
matrimonio, sul governo della famiglia, sul cognome dei coniugi» [74]. Lo
stesso principio veniva contemporaneamente enunciato addirittura in una delle
più autorevoli opere istituzionali [75]. A parte queste voci – tutto sommato isolate,
ancorché di rilievo – l’interesse della dottrina fino a non molto tempo
addietro è stato sovente attratto, tutto all’opposto rispetto all’autonomia
negoziale, dalle questioni attinenti all’intervento dell’autorità giudiziaria
nella vita della famiglia: basti citare, per tutte, una celebre monografia
consacrata al tema (beninteso, pur esso fondamentale, specie se si ha riguardo
al tema dei diritti indisponibili attinenti ai rapporti con la prole)
dell’intervento del giudice nel conflitto coniugale [76].
5. La
più recente evoluzione
dottrinale e giurisprudenziale
sul tema della negozialità tra coniugi in crisi.
Nel corso degli ultimi anni il richiamo alle regole in tema di autonomia
contrattuale è andato via via infittendosi, specie sull’onda dell’autorevole
constatazione per cui, anche nel campo dei rapporti patrimoniali tra i coniugi
(in crisi), «ove tra le parti si convenga l’attribuzione di diritti e
l’assunzione di obblighi di natura patrimoniale, non parrebbe contraddire alla
definizione dell’art. 1321 c.c. la qualificazione di ‘contratto’» [77]. Lo
stesso può dirsi per la giurisprudenza, particolarmente per quella di
legittimità.
Così, per esempio, troviamo che un espresso rimando al
principio della libertà contrattuale consacrato dall’art. 1322 compare per ben due volte in una
nota decisione sulla validità
degli accordi preventivi tra coniugi in materia di conseguenze patrimoniali dell’annullamento del
matrimonio [78], mentre espliciti o impliciti riferimenti
all’autonomia contrattuale punteggiano tutta o quasi la complessa vicenda in
tema di trasferimenti
immobiliari e mobiliari in sede di separazione personale tra coniugi [79], già a
cominciare da quel leading case risalente al 1972 [80], che pure all’epoca aveva suscitato le
(ingiustificatamente) preoccupate reazioni di parte della dottrina [81]; per
continuare con il caso in cui i supremi giudici invocarono proprio il principio
in esame, al fine di ammettere la validità dell’impegno con il quale uno dei
coniugi, in vista di una futura separazione consensuale, aveva promesso di
trasferire all’altro la proprietà di un bene immobile, anche se tale
sistemazione dei rapporti patrimoniali era avvenuta al di fuori di qualsiasi
controllo giudiziale in sede di omologa [82]; per culminare con la decisione con cui la Corte
Suprema, accogliendo la tesi avanzata dallo scrivente, ha ribadito la
legittimità di trasferimenti operati con efficacia reale nello stesso accordo
di separazione, riconoscendo al relativo verbale la natura di atto pubblico
idoneo alla trascrizione sui pubblici registri immobiliari [83].
Per non dire poi dell’evoluzione più recente in
materia di accordi non
omologati modificativi
di precedenti intese (ovvero delle condizioni dettate dal giudice), ove la
Cassazione riconosce effetto, ormai da alcuni anni a questa parte, al pieno
dispiegarsi della negozialità dei coniugi, in forza del principio sancito dall’art. 1322 c.c.,
ritenuto senza riserve applicabile al caso di specie, addirittura anche per quanto concerne le
pattuizioni concernenti la prole minorenne; conclusione, quest’ultima,
che conferma l’espansione dell’operatività della sfera dell’autonomia privata
anche nel settore di quei negozi del diritto di famiglia non caratterizzati
dalla patrimonialità [84]. Ancora,
per quanto attiene, più specificamente, alle intese costituenti il «contenuto
eventuale» [85]
dell’accordo di separazione consensuale, non sembra ormai potervi essere dubbio
sulla natura non solo negoziale di questi atti, bensì addirittura sul relativo
carattere contrattuale, allorquando gli stessi (come per lo più accade) abbiano
ad oggetto prestazioni di carattere patrimoniale [86]. Anche qui l’art. 1322 c.c. ha ricevuto concreta
applicazione in un’innumerevole serie di casi, che hanno portato il «diritto
vivente» a determinare, in nome del principio dell’autonomia contrattuale
(sovente espressamente menzionato nelle motivazioni delle decisioni), una vera
e propria dilatazione dell’usuale contenuto dell’accordo di separazione, ben al
di là di quegli angusti limiti in cui parte della dottrina [87] lo
avrebbe voluto inquadrare.
Si è così deciso, per esempio, in relazione ad una
complessa pattuizione
transattiva di tutti i rapporti nati dal vincolo coniugale, che l’accordo dei coniugi
sottoposto all’omologazione del tribunale ben può contenere rapporti patrimoniali anche «non immediatamente
riferibili, né collegati in relazione causale al regime di separazione o ai
diritti ed agli obblighi derivanti dal matrimonio» [88].
Sempre in materia di transazione
la Corte ha stabilito, in epoca ancora più recente, che «Anche nella disciplina dei
rapporti patrimoniali tra i coniugi è ammissibile il ricorso alla transazione
per porre fine o per prevenire l’insorgenza di una lite tra le parti, sia pure
nel rispetto della indisponibilità di talune posizioni soggettive, ed è
configurabile la distinzione tra contratto di transazione novativo e non
novativo, realizzandosi il primo tutte le volte che le parti diano luogo ad un
regolamento d’interessi incompatibile con quello preesistente, in forza di una
previsione contrattuale di fatti o di presupposti di fatto estranei al rapporto
originario (nella specie, la S.C. ha confermato la decisione di merito che ha
ritenuto novativa e, quindi, non suscettibile di risoluzione per inadempimento,
a norma dell’art. 1976 cod. civ., la transazione con la quale il marito si
obbligava espressamente, in vista della separazione consensuale, a far
conseguire alla moglie la proprietà di un appartamento in costruzione, allo scopo
di eliminare una situazione conflittuale tra le parti)» [89].
L’estensione della disciplina contrattuale ai negozi familiari ha poi portato
la giurisprudenza ad affermare, per esempio, l’applicabilità all’accordo di riconciliazione dei
principi in tema di formazione del consenso contenuti agli artt. 1326-1328 c.c. [90],
o dell’art. 1371
c.c. ad una «convenzione
accessoria alla sentenza di divorzio» [91], o, più in generale degli artt. 1362 ss. c.c. in tema di interpretazione del contratto
ad una pattuizione a latere rispetto
all’accordo di separazione omologato [92], ovvero ancora per un accordo prodromico ad una consensuale non
concretizzata, ritenuto perfettamente valido ed efficace [93], nonché l’impugnabilità del negozio di separazione consensuale per simulazione
[94] e
per vizi del consenso
[95].
Non stupisce dunque che, da alcuni anni a questa
parte, accada sempre più di frequente all’osservatore della giurisprudenza di
legittimità di imbattersi in affermazioni del genere di quella secondo cui «i
rapporti patrimoniali tra i coniugi separati hanno rilevanza solo per le parti,
non essendovi coinvolto alcun pubblico interesse, per cui essi sono pienamente
disponibili e rientrano nella loro autonomia privata» [96]. In
altri termini, pur con le dovute cautele, sembra potersi dire che anche nel
diritto patrimoniale della famiglia deve darsi atto di una progressiva
evoluzione «dagli status al contratto». La nota massima elaborata da
Maine oltre un secolo fa, sebbene abusata e sottoposta a critiche, sembra
ancora adatta ad esprimere il lungo e travagliato percorso compiuto dalla
negozialità anche in questo settore del diritto privato [97]. In
contraddizione, peraltro, rispetto a simili aperture nei confronti della
negozialità dei coniugi si colloca quel già ricordato processo involutivo che
la giurisprudenza – in particolare quella di legittimità – ha subito
relativamente a due settori ben individuati: ci si intende riferire alle
questioni relative al carattere disponibile del contributo al mantenimento del
coniuge separato o dell’assegno di divorzio, nonché alla materia degli accordi
preventivi in vista di un futuro ed eventuale divorzio [98].
Sul versante dottrinale, gli anni più recenti hanno
visto una ripresa d’attenzione da parte degli Autori favorevoli all’espansione
della negozialità, mediante approfondimenti di temi di carattere generale,
quali, per esempio, quello dei rapporti tra autonomia privata e «causa
familiare» [99] o tra
autonomia privata e potere di disposizione nei rapporti familiari in genere [100], oppure
sui «contratti della crisi coniugale» [101], ovvero attraverso studi settoriali, quali quelli
sulle convenzioni preventive di separazione, di divorzio e di annullamento del
matrimonio [102], sulla
disponibilità dell’assegno ex art. 5 l.div. [103], sui trasferimenti mobiliari e immobiliari in
occasione di separazione e divorzio [104], sulla rilevanza del consenso nella separazione
consensuale ed in quella di fatto [105], su taluni aspetti dei rapporti tra separazione
consensuale e i possibili contratti tra coniugi [106], e così via [107]. Si noti, tanto per portare un altro caso concreto,
che le esigenze di determinazione e predeterminazione della sorte dei rapporti
patrimoniali all’interno delle famiglie giungono a lanciare fremiti
d’agitazione persino in un settore del diritto civile tradizionalmente ritenuto
«tranquillo», quale quello delle successioni per causa di morte, alimentando un
rilevante movimento d’opinione – a livello sia di teoria che di prassi – in
senso favorevole all’abolizione del divieto dei patti successori [108], anche
sulla scia delle innovazioni apportate dallo stesso legislatore mediante
l’introduzione del patto di famiglia [109].
I TRASFERIMENTI PATRIMONIALI TRA I CONIUGI
6. Ammissibilità di contratti della crisi coniugale
relativi al trasferimento
di diritti in sede di separazione e divorzio. L’esclusione della causa
liberale.
Di notevole interesse ed
attualità, nell’ambito della ricca e variopinta costellazione delle intese
raggiungibili dai coniugi in crisi, appaiono le questioni legate ai trasferimenti
mobiliari ed immobiliari in sede o in vista della separazione e del divorzio [110]. Con riferimento a queste, il primo punto da
affrontare attiene all’individuazione dell’ubi consistam normativo di atti che –
anche per le evidenti agevolazioni d’ordine fiscale, di cui si avrà modo di
dire a suo tempo [111] – costituiscono ormai pratica corrente nella
regolamentazione concordata dei profili patrimoniali della crisi della
famiglia.
Come già rilevato in
un’apposita monografia sul tema [112], una
sola disposizione del nostro
vigente ordinamento consente espressamente ai coniugi in crisi di corrispondere
«in unica soluzione»
una prestazione postmatrimoniale (di carattere pecuniario) tradizionalmente
prevista come periodica [113]; una sola (controversa) disposizione ammette(va) esplicitamente la
possibilità di inserire nei procedimenti di separazione e divorzio «attribuzioni di beni
patrimoniali» [114]. La prima delle due norme concerne però il solo procedimento di divorzio contenzioso e,
come tale, non appare trasferibile alla procedura di divorzio su domanda
congiunta e tanto meno a quella di separazione consensuale [115]; la disposizione non sembra del resto neppure (quanto
meno direttamente) riferibile a «dazioni» diverse da quelle aventi ad oggetto
somme di denaro. La seconda
normativa – dai contorni e dai contenuti quanto mai incerti – risulta
oggi, se non implicitamente abrogata,
quanto meno di fatto inapplicabile per effetto di una nota decisione della
Consulta [116].
In realtà, il fondamento del potere dei
coniugi (o ex tali) di liquidare una
tantum il contributo al mantenimento del separato, o dell’assegno di
divorzio, così come di porre in essere, in occasione della crisi coniugale,
negozi traslativi di diritti su uno o più beni determinati, va ricercato non
già nelle norme ricordate, bensì in due fondamentali princìpi del nostro
ordinamento. Ci si intende riferire, da un lato, al principio della libertà contrattuale,
canone che gioca un ruolo decisivo all’interno dei contratti della crisi
coniugale e, dall’altro, al carattere eminentemente disponibile dei diritti in gioco [117].
Strettamente legati a tali
considerazioni sono i rilievi che si possono svolgere in merito
all’individuazione del supporto causale delle attribuzioni in oggetto e, più in
generale, dei contratti della crisi coniugale. In questa sede sarà sufficiente
ricordare che fondamentale al
riguardo è il rilievo – già mosso in dottrina di fronte ad una delle prime
pronunce della Cassazione al riguardo [118] – secondo cui l’equiparazione dell’autonomia concessa
ai coniugi a quella generalmente riconosciuta ai privati non può certo portare
ad attribuire ai primi «maggiore libertà di determinazione di quanta
l’ordinamento ne riconosca in generale a tutti i privati nei loro reciproci rapporti»
[119]. Se è vero quindi che – come autorevolmente
sottolineato [120] – alla causa, quale elemento essenziale del contratto
in generale, spetta il compito di «giustificare di fronte all’ordinamento i
movimenti dei beni da un individuo all’altro», è proprio alla presenza di tale
requisito che, anche nella materia in esame, deve ritenersi condizionata la
validità di qualsiasi attribuzione patrimoniale, reale od obbligatoria, in sede
di crisi coniugale. In materia di atti traslativi, poi, l’ordinamento non s’accontenta
della mera esistenza del requisito
causale. Esso sembra infatti pretendere che tale elemento risulti anche, in maniera esplicita o implicita, dal negozio in
questione [121].
Poste queste premesse,
occorre constatare che risulta assai più agevole definire «in negativo», che
non «in positivo», il supporto causale delle attribuzioni qui in discussione e,
più in generale, di quelli che lo scrivente ha in altra sede definito
«contratti della crisi coniugale». Invero, se vi è un punto che sembra trovare concordi la giurisprudenza – tanto di
legittimità che di merito – e la dottrina, questo è costituito dalla corale negazione (quanto meno in linea
tendenziale) del carattere
liberale delle attribuzioni effettuate ex uno latere in occasione di separazione o divorzio, in quanto
configuranti atti in cui non sono ravvisabili non solo l’animus donandi, ma neppure il titolo gratuito.
Per ciò che attiene alla giurisprudenza, va detto
che, nei casi più risalenti, la materia del contendere era sovente determinata
dal desiderio di un
coniuge di recuperare l’attribuzione effettuata (o dal rifiuto di darvi
esecuzione), allegando la nullità della medesima per violazione della norma che
vietava le donazioni tra coniugi (art. 781 c.c.). Nelle decisioni più recenti, venuta meno tale ragione
d’impugnazione, l’argomento della nullità è presentato invece – allorquando si
tratta di meri impegni a trasferire diritti – sotto il profilo della nullità
della promessa di donazione, facendo dunque valere quella tesi dottrinale [122], cara ai giudici di legittimità [123], secondo cui la coazione all’adempimento
contrasterebbe con la spontaneità che deve caratterizzare la liberalità ex art. 769 c.c. Nelle ipotesi di
donazione definitiva, poi, si lamenta per lo più il mancato rispetto della
forma solenne prescritta dagli artt. 782 c.c. e 48, l.notar.
L’esposizione dei precedenti
giurisprudenziali al riguardo si trova nelle trattazioni specifiche della
materia, cui si fa rinvio: in questa sede basti ricordare che l’esclusione
della natura non solo di donazione, bensì anche lato sensu liberale
(ancorché non donativa) dei contratti in discorso è assolutamente pacifica, pur
non potendosi escludere l’ammissibilità, in taluni casi isolati, di donazioni
definibili come «postmatrimoniali», cioè caratterizzate dalla presenza di un
motivo da individuarsi nell’intenzione delle parti di considerare la medesima
alla stregua di una delle «condizioni» della separazione e del divorzio, cioè
di un elemento la cui presenza viene dai coniugi ritenuta essenziale al fine di
acconsentire ad una definizione non contenziosa della crisi coniugale.
7.
Causa, cause e motivi dei trasferimenti attuati nel contesto di un contratto
della crisi coniugale.
L’esclusione, in linea di
massima, di ogni intento di liberalità in capo alle parti di un contratto della
crisi coniugale potrebbe indurre a ricercare, sul versante opposto, la
giustificazione causale delle attribuzioni in oggetto nella necessità di
adempiere all’obbligo legale di mantenimento previsto dagli artt. 156 c.c. e 5,
c. 6, l.div. [124]. Peraltro la tesi della causa solutionis
va incontro ad alcuni rilievi di cui non è certo agevole sbarazzarsi.
In primo luogo, infatti,
appare difficilmente contestabile quanto osservato in dottrina sul fatto che,
in pratica, assai raramente,
nei contratti di cui qui si discute, le parti fanno espresso richiamo alla causa praeterita (o causa esterna) – intesa, appunto, nel
senso del (preesistente) obbligo legale di mantenimento – delle attribuzioni
effettuate o previste, cosa che invece appare necessaria al fine di evitare la
nullità di un negozio che, altrimenti, risulta privo di ogni giustificazione [125]. Ma, anche a volere ammettere che le parti menzionino
sempre expressis verbis il proprio
intento di adempiere, con le prestazioni previste, alle obbligazioni ex artt. 156 o 5 l.div., resta il fatto che l’affermata funzione solutoria
non esisterebbe, con conseguente nullità
dell’attribuzione compiuta, qualora
quest’ultima fosse attuata in favore del coniuge cui tali diritti non dovessero
competere [126]. Al tradens sarebbe
dunque concesso, nei limiti della prescrizione dell’azione di ripetizione dell’indebito,
riottenere il bene trasferito dimostrando che l’accipiens non versava nelle condizioni descritte dalle norme
citate, salva restando la prova (veramente… diabolica) da parte di quest’ultimo
dell’esistenza di un’altra idonea causa.
E’ chiaro, poi, che, a
prescindere dal richiamo operato alla precedente obbligazione, tale vincolo dovrebbe comunque
imprescindibilmente esistere e, come tale, esso dovrebbe essere sempre stato
previamente determinato nel suo preciso ammontare, vuoi da una decisione
giudiziale, vuoi da un’intesa delle parti. E proprio questo elemento è quello
che, il più delle volte, fa difetto nel caso di specie [127].
Un altro argomento, strettamente
legato a quello della disponibilità dei diritti in questione, concerne la transazione, negozio cui
si è istintivamente portati a pensare, laddove si ponga mente al fatto che le
particolari circostanze in cui matura solitamente la decisione di addivenire ad
un contratto della crisi coniugale inducono a ritenere la presenza di una res litigiosa, piuttosto che di una res dubia [128]. Il richiamo alla transazione, per il vero, appare più ricorrente ed insistente in giurisprudenza che non in
dottrina [129]. In realtà, l’obiezione fondamentale, per effetto
della quale occorre concludere che, almeno di regola, i negozi traslativi e,
più in generale, i contratti della crisi coniugale si sottraggono alla causa
transattiva, deriva dall’impossibilità
(quanto meno in linea di massima) di riscontrare, negli accordi in oggetto, la presenza di concessioni reciproche [130]. Ciò si verifica, in maniera più che evidente, in
tutti gli accordi nei quali si prevede l’unilaterale trasferimento di diritti
su uno o più beni mobili o immobili; la stessa osservazione vale però anche con
riguardo a tutte quelle pattuizioni che si limitano a stabilire l’erogazione
d’un assegno da una parte all’altra, senza che la struttura stessa del negozio
manifesti (come si è messo in evidenza poco sopra) la presenza di un contrasto
attuale su contrapposti interessi delle parti e che sia risolto con la tecnica
dell’aliquid datum e dell’aliquid retentum [131].
Una
volta scartate le ipotesi prospettate, potrebbe immaginarsi – aderendo a
stimoli provenienti da autorevole
e ormai risalente dottrina
[132], nonché da una parte della
giurisprudenza [133] – di puntare sulla tesi del contratto atipico. Ma, se si tiene conto del carattere
di negoziazione globale che la coppia
in crisi attribuisce al momento della «liquidazione» del rapporto coniugale, di
fronte alla necessità di valutare gli infiniti e complessi rapporti di
dare-avere che la convivenza protratta per anni genera, v’è da chiedersi se, in
luogo di una miriade di possibili accordi innominati, non sia possibile tentare
di intraprendere un’opera ricostruttiva che faccia perno sull’individuazione di
una vera e propria causa tipica del negozio patrimoniale della crisi coniugale,
di un vero e proprio contratto, cioè, di definizione della crisi coniugale
o, più esattamente, dei suoi aspetti patrimoniali. Tale negozio dovrebbe
abbracciare ogni forma di costituzione e di trasferimento di diritti
patrimoniali compiuti, con o senza controprestazione, in occasione della crisi coniugale, ancorché
non necessariamente in seno ad una separazione consensuale, ben potendo
intervenire, oltre che nei casi di separazione legale, annullamento,
scioglimento e cessazione degli effetti civili del matrimonio, anche in
relazione ad una separazione di fatto, oppure ancora in vista di una possibile
crisi coniugale, addirittura prima della celebrazione delle nozze.
L’ipotesi sembra avvalorata dalla stessa terminologia impiegata
dal legislatore, laddove esso si riferisce alle «condizioni della separazione consensuale» (art. 711 c.p.c.), e alle «condizioni inerenti alla prole e
ai rapporti economici» in sede di scioglimento o di cessazione degli
effetti civili del matrimonio (art. 4, c. 16, l.div.). Ora, una lettura coordinata delle predette
disposizioni, alla luce di quella giurisprudenza ormai costante del S. C. a
mente della quale ciascun coniuge ha il diritto di condizionare il proprio
assenso alla separazione a un soddisfacente assetto dei rapporti patrimoniali [134], consente di attribuire a quel complemento di
specificazione («della separazione») valore non più solo soggettivo, bensì
anche oggettivo. In altri termini, «condizioni della separazione» non sono
soltanto quelle «regole di condotta» destinate a scandire il ritmo delle
reciproche relazioni per il periodo successivo alla separazione o al divorzio,
bensì anche tutte quelle pattuizioni alla cui conclusione i coniugi intendono
comunque ancorare la loro disponibilità per una definizione consensuale della
crisi coniugale; e tra queste ultime non può non rientrare l’assetto, il più
possibile definitivo, dei propri rapporti economici, con la liquidazione di
tutte le «pendenze» ancora eventualmente in atto).
Ad avviso di chi scrive,
dunque, dal momento che l’intento principe delle parti è quello di sistemare definitivamente e in considerazione della
crisi coniugale le «pendenze» che un più o meno lungo periodo di vita
comune ha determinato, sembra più appropriato parlare di una causa tipica di definizione della crisi coniugale o, se si
vuole essere più corretti, ancorché meno efficaci sotto il profilo espressivo,
di una causa tipica di definizione degli
aspetti economici della crisi coniugale. Ad un siffatto negozio tipico –
tipico, appunto, in quanto previsto e disciplinato da apposite disposizioni (i
già citati artt. 711 c.p.c. e 4, c. 13, l.div.) – potrebbe attribuirsi anche il
nome di contratto tipico della crisi
coniugale o di contratto
postmatrimoniale. Di tale contratto i negozi traslativi di cui qui
discorriamo costituiscono una peculiare tipologia.
Avuto riguardo, dunque, al
profilo causale e secondo quanto già chiarito in altra sede [135] i contratti
della crisi coniugale – e, per ciò che attiene al tema specifico della presente
ricerca, i negozi traslativi di diritti tra coniugi in crisi – sono quelli che
si caratterizzano per la presenza vuoi della causa tipica di definizione della
crisi coniugale (contratto tipico della crisi coniugale, o contratto
postmatrimoniale), vuoi per la semplice presenza, accanto ad una causa tipica
diversa (donazione, negozio solutorio, transazione, convenzione matrimoniale,
divisione), di un motivo «postmatrimoniale», rappresentato dal fatto che quel
particolare contratto viene stipulato in contemplazione della crisi coniugale,
avuto riguardo all’intenzione delle parti di considerare la relativa pattuizione
alla stregua di una delle «condizioni» della separazione o del divorzio, cioè
di un elemento la cui presenza viene dai coniugi ritenuta essenziale al fine di
acconsentire ad una definizione non contenziosa della crisi coniugale [136].
L’impostazione, proposta alcuni anni or sono per la
prima volta dallo scrivente, sembra essere stata recepita da una sentenza del 2004 della Corte di legittimità, la
quale ha stabilito che «Gli
accordi di separazione personale fra i coniugi, contenenti attribuzioni patrimoniali
da parte dell’uno nei confronti dell’altro e concernenti beni mobili o
immobili, non risultano collegati necessariamente alla presenza di uno
specifico corrispettivo o di uno specifico riferimento ai tratti propri della
“donazione”, e tanto più per quanto può interessare ai fini di una
eventuale loro assoggettabilità all’actio
revocatoria di cui all’art. 2901 c.c.
rispondono, di norma, ad
un più specifico e più proprio originario spirito di sistemazione dei rapporti
in occasione dell’evento di “separazione consensuale” (il fenomeno
acquista ancora maggiore tipicità normativa nella distinta sede del divorzio
congiunto), il quale,
sfuggendo in quanto tale da un lato alle connotazioni classiche dell’atto di
“donazione” vero e proprio (tipicamente estraneo, di per sè, ad un contesto
quello della separazione personale caratterizzato proprio dalla dissoluzione
delle ragioni dell’affettività), e dall’altro a quello di un atto di vendita
(attesa oltretutto l’assenza di un prezzo corrisposto), svela, di norma, una
sua “tipicità” propria la quale poi, volta a volta, può, ai fini della
più particolare e differenziata disciplina di cui all’art. 2901 c.c., colorarsi
dei tratti dell’obiettiva onerosità piuttosto che di quelli della “gratuità”,
in ragione dell’eventuale ricorrenza o meno nel concreto, dei connotati di una
sistemazione “solutorio-compensativa” più ampia e complessiva, di tutta
quell’ampia serie di possibili rapporti (anche del tutto frammentari) aventi
significati (o eventualmente solo riflessi) patrimoniali maturati nel corso
della (spesso anche lunga) quotidiana convivenza matrimoniale» [137].
Va però riconosciuto che, successivamente all’arresto appena citato,
la Corte Suprema ha preferito tornare alla figura del contratto atipico [138]. Dovrà però ancora aggiungersi che, in senso
contrario alla configurabilità di una causa tipica per i contratti della crisi
coniugale non sembra possa addursi l’argomento secondo cui la legge non detterebbe «una sia pur minima disciplina
della fattispecie» [139]. Sul punto si potrà rilevare come per gli accordi in
oggetto, costituenti a tutti gli effetti (e come più volte ribadito) condizioni
della separazione o
del divorzio, saranno applicabili tutte le
regole per queste ultime dettate dal codice civile, così come da quello di rito
(e, in misura ben maggiore, quelle elaborate dalla dottrina e dalla
giurisprudenza). Ne
consegue che, ad esempio, per siffatto tipo di intese varrà, sul piano degli
effetti, il principio della sottoposizione alla clausola rebus sic stantibus, peraltro derogabile, ad avviso dello
scrivente, sulla base dell’accordo delle parti [140]; tali
contratti, poi, dovranno intendersi come efficaci ex art. 158 c.c. (salvo patto contrario) al momento dell’omologa
della separazione (o della pronunzia della sentenza di divorzio). Ancora, sul
piano della forma, varrà il principio per cui questi accordi, costituendo
oggetto del contenuto eventuale dell’intesa di separazione, potranno essere
inseriti a verbale d’udienza di separazione consensuale (artt. 158 c.c. e 708
c.p.c.) o di divorzio su domanda congiunta (art. 4, sedicesimo comma, l.div.),
che costituisce atto pubblico a tutti gli effetti (art. 2699 c.c.), con tutte
le relative conseguenze previste dalle disposizioni in tema di pubblicità
mobiliare ed immobiliare (art. 2657 c.c.) e dalla normativa fiscale (art. 19,
l. 74/1987) [141].
8. Tipologia
dei negozi in oggetto.
Per ciò che riguarda la tipologia degli
atti in oggetto, il trasferimento può concretamente avvenire in due sedi
distinte, ciascuna delle quali dà luogo a problemi suoi propri: quella
giudiziale e quella stragiudiziale. Atto traslativo in sede giudiziale è quello
che i coniugi pongono in essere dinanzi al giudice, nel verbale di separazione giudiziale redatto nel corso
dell’udienza ex art. 711 c.p.c., oppure in
quello di comparizione dinanzi al collegio nella procedura su domanda
congiunta, ai sensi dell’art. 4, c. 16, l.div. L’atto traslativo in sede
stragiudiziale si compie invece al di fuori di questo contesto, sovente in
adempimento di un impegno a trasferire assunto nella fase giudiziale [142].
In un apposito lavoro
sull’argomento si è avuto modo di esaminare in dettaglio l’evoluzione giurisprudenziale
sul tema [143]. In questa sede potrà solo riassuntivamente
rammentarsi che l’ammissibilità dei trasferimenti in sede (e non solo in
occasione) di separazione e divorzio era stata riconosciuta [144] non soltanto in relazione a negozi aventi efficacia
meramente obbligatoria, bensì anche a
casi di atti immediatamente traslativi,
a cominciare da una decisione di legittimità [145] che, già nel 1941, aveva ammesso la possibilità di inserire una
donazione nel verbale di separazione consensuale, per passare a Cass., 12
giugno 1963, n. 1594
[146], che aveva consentito (quanto meno in astratto) la
creazione di un diritto
reale d’abitazione
in un verbale di separazione (redatto, addirittura, nel 1920), per continuare
con la successiva Cass., 7
giugno 1966, n. 1495 [147], che si era venuta a collocare nel medesimo ordine
d’idee. Diversi anni più tardi, Cass., 11 novembre 1992, n. 12110 [148] aveva poi avallato l’interpretazione,
alla stregua di un vero e proprio negozio traslativo, della dichiarazione contenuta nel verbale di separazione
personale consensuale con la quale era stata a suo tempo riconosciuta al marito la
proprietà esclusiva di un appartamento, confermando
la valutazione dei giudici di secondo grado, secondo cui «tale riconoscimento, lungi
dall’esprimere, come ritenuto dal Tribunale, una mera dichiarazione di scienza
(...), configurava invece una volontà negoziale attributiva di tal bene al
[marito] nel quadro di un complessivo regolamento di interessi che fra l’altro
prevedeva ad esclusivo carico di costui il pagamento del prezzo (ancora in
larga parte da versare) dell’appartamento».
Si noti che in quello stesso anno la Cassazione
– tornando sul problema della distinzione degli atti in oggetto rispetto alla
donazione – riconobbe anche validità
agli accordi traslativi,
anche se rivolti a disciplinare una mera separazione di fatto, in quanto «causalizzati dalla funzione solutoria (causa
soggettiva o concreta) (...) ancorché strutturati in modo da non incorporare,
attesa la unilateralità dell’attribuzione (...), la propria causa funzionale
(causa oggettiva)» [149].
Ma è nel 1997 che la Corte di
cassazione, occupandosi di un accordo concernente il diritto di proprietà su di
un immobile, inserito in un verbale di separazione consensuale, affronta anche ex professo i profili concernenti, più
specificamente, la natura
di atto pubblico del verbale
e la sua idoneità a
costituire titolo per la
trascrizione [150], affermando che «Sono pienamente valide le clausole dell’accordo di
separazione che riconoscano ad uno o ad entrambi i coniugi la proprietà
esclusiva di beni mobili o immobili, ovvero ne operino il trasferimento a
favore di uno di essi al fine di assicurarne il mantenimento. Il suddetto
accordo di separazione, in quanto inserito nel verbale d’udienza (redatto da un
ausiliario del giudice e destinato a far fede di ciò che in esso è attestato),
assume forma di atto pubblico ai sensi e per gli effetti dell’art. 2699 cod.
civ., e, ove implichi il trasferimento di diritti reali immobiliari,
costituisce, dopo l’omologazione che lo rende efficace, titolo per la
trascrizione a norma dell’art. 2657 cod. civ., senza che la validità di
trasferimenti siffatti sia esclusa dal fatto che i relativi beni ricadono nella
comunione legale tra coniugi» [151]. L’importanza
di tale leading case è stata adeguatamente illustrata in altra sede [152]; qui preme solo ricordare che esso è stato sempre seguito dalla
giurisprudenza successiva
di legittimità [153].
Potranno così menzionarsi quelle numerose
decisioni rese in materia
fiscale che, discettando dell’applicabilità dell’art. 19, l. 6 marzo
1987, n. 74, hanno sempre
dato per scontata la piena
validità degli atti traslativi in oggetto [154]. Ad esse dovranno aggiungersi quelle pronunzie che, di volta in
volta, hanno affermato la trasmissibilità
in capo agli eredi dell’ex
coniuge defunto dell’obbligazione
di procedere al trasferimento, in capo all’altro ex coniuge, del diritto
di proprietà sull’immobile oggetto dell’intesa di divorzio [155], ovvero riconosciuto carattere tipico negli accordi traslativi di cui si
discute [156], ovvero ancora ribadito l’ammissibilità di un trasferimento in favore della
prole [157], estendendo
anche a tale ultimo tipo di negozio le esenzioni fiscali di cui al citato art. 19, l. 6
marzo 1987, n. 74 [158].
9.
Soggetti e oggetto dei trasferimenti. Rinvio.
Venendo ora a dire brevemente dei
soggetti dei trasferimenti patrimoniali in discorso potrà notarsi come tali
attribuzioni vengano normalmente effettuate da un coniuge nei riguardi
dell’altro. Peraltro non è affatto raro il caso in cui un genitore compia (o
prometta) un trasferimento in favore di uno o più figli. Questo peculiare tema
merita un’attenzione particolare, per cui ad esso verranno dedicati alcuni
appositi §§ del presente lavoro, cui si fa pertanto rinvio [159].
Sempre restando in tema di possibili soggetti dei
trasferimenti, non è neppure da escludersi che se, seguendo l’indirizzo che pare
oggi profilarsi come prevalente, si ammette la possibilità di estendere
l’usuale contenuto degli accordi di separazione e divorzio anche ad accordi non
direttamente rivolti a regolare gli aspetti più tipici della «vita da separati»
o «da divorziati», purché ascrivibili alla categoria delle «condizioni della
separazione», si possa arrivare ad ipotizzare, ad esempio, un trasferimento di
alcuni beni mobili attuato in via transattiva da parte di un coniuge a favore
dei creditori dell’altro, magari in cambio di una reciproca concessione da
parte del coniuge debitore all’autore del trasferimento.
Per ciò che attiene, invece, all’oggetto
dei trasferimenti andrà detto che rilevano, sotto questo profilo, non soltanto
gli atti traslativi della proprietà o di altri diritti reali, ovvero di quote
di comunione su tali diritti, relativi a qualsiasi tipo di beni (immobili,
mobili registrati e non, universalità di mobili [160], titoli di credito, ecc.), ma anche quelli aventi ad
oggetto la costituzione di iura in re
aliena; negozi, questi ultimi, che la giurisprudenza tende a parificare
agli atti traslativi. Potrà citarsi, proprio con riguardo alla costituzione di
diritti reali minori, la vicenda relativa al problema dell’applicabilità agli
atti costitutivi di servitù prediali delle disposizioni in tema di
compravendita, risolta in senso affermativo dalla giurisprudenza [161]. Tra gli iura
in re aliena che potranno essere costituiti attraverso un contratto della
crisi coniugale andranno menzionati i diritti di usufrutto, uso abitazione,
mentre non è neppure da escludersi, almeno in teoria, che anche altri diritti
reali minori possano venire presi in considerazione nell’àmbito di un
regolamento pattizio della crisi coniugale: si pensi ad un pegno o ad
un’ipoteca concessi a garanzia dell’adempimento di obbligazioni assunte proprio
in quella sede. Né infine potrà escludersi, quanto meno in astratto, che il
trasferimento abbia ad oggetto situazioni non connotate dalla realità: si
pensi, ad esempio, alla cessione di un credito.
Accennando ora brevemente alla sede dei negozi
familiari in oggetto, andrà subito sottolineato come i trasferimenti dei quali
fino ad ora ci siamo occupati non trovino la loro collocazione necessaria nel
procedimento di separazione o di divorzio. Essi, invero, ancorché conclusi in occasione della crisi coniugale, non
per ciò solo debbono anche essere
consacrati in sede di procedimento di
separazione personale o di divorzio, vale a dire nel relativo verbale d’udienza
di comparizione dinanzi al presidente o al collegio. Ciò corrisponde, del
resto, al principio più generale secondo il quale, come si è avuto modo di
vedere in altra sede, i contratti della crisi coniugale ben possono essere
stipulati anche al di fuori di quelle procedure i cui effetti essi sono in qualche
modo destinati a disciplinare [162].
La tesi dominante e preferibile conclude peraltro nel
senso che «rientra (...) pertinentemente nel contenuto eventuale dell’accordo
di separazione ogni statuizione finalizzata a regolare l’assetto economico dei
rapporti tra i coniugi in conseguenza della separazione comprese quelle
attinenti al godimento ed alla proprietà dei beni, il cui nuovo assetto sia
ritenuto dai coniugi stessi necessario in relazione all’accordo di separazione
e che il Tribunale – con l’omologazione – non abbia considerato in contrasto
con interessi familiari prevalenti rispetto a quelli disponibili di ciascuno di
essi» [163].
10.
Profili formali e pubblicitari. Le modifiche di cui al d.l. 78/2010.
Venendo ora ai profili di
carattere più squisitamente formale vanno ricordate le obiezioni che una parte
della dottrina e della giurisprudenza di merito hanno sollevato circa
l’idoneità delle dichiarazioni emesse dalle parti in sede processuale a
dispiegare effetti immediatamente traslativi di diritti [164]. Ora, a parte il fatto che la previsione, da parte
del legislatore, di determinati requisiti o determinati effetti in relazione
all’istituto del contratto non esclude certo a priori la possibilità che requisiti ed effetti analoghi siano
eventualmente richiesti e prodotti con riguardo ad altri tipi di atti
negoziali, rimane la constatazione che i negozi di cui qui si discute hanno,
precisamente, natura contrattuale. Rilievo, quest’ultimo, che vale anche a
confutare la tesi di chi, riferendo gli effetti traslativi al decreto
d’omologazione, anziché al consenso delle parti [165], vorrebbe trarre argomenti dal carattere tassativo
delle norme che attribuiscono effetti costitutivi alle sentenze (art. 2908
c.c.), rilevando come il provvedimento d’omologa non sia ascrivibile a tale
novero, in quanto avente appunto la veste di mero decreto, per giunta non
dichiarato espressamente idoneo dalla legge a produrre effetti costitutivi.
Nessuna norma, d’altro
canto, consente di ritenere che le dichiarazioni negoziali siano limitate
(anzi, perfino inibite) nei propri effetti traslativi sol perché emesse in sede
processuale o che, addirittura, l’àmbito della giurisdizione, ivi compresa
quella c.d. volontaria, non potrebbe estendersi anche all’attività di
ricevimento di atti negoziali [166]. Invero, le stesse disposizioni in materia di
separazione consensuale evidenziano in maniera clamorosa l’esistenza di
(almeno) un caso di ricevimento, da parte di organi giurisdizionali, quali il
presidente e il cancelliere, di un atto negoziale, quale sicuramente è
l’accordo dei coniugi di vivere separati (così come le relative e conseguenti
intese d’ordine personale). Passando, poi, a considerare l’attività
contenziosa, basterà citare il caso del verbale di conciliazione giudiziale
(artt. 185 c.p.c., 88 disp. att. c.p.c.), il quale ben può contenere, per
esempio, una transazione con cui si disponga l’immediato trasferimento di
diritti su di uno o più beni, e che, come atto (pubblico) immediatamente
traslativo, ben può costituire titolo per la trascrizione [167].
Uno degli argomenti con maggiore
frequenza addotti dai sostenitori dell’impossibilità di attuare immediate
attribuzioni patrimoniali in sede di separazione consensuale investe il
problema dell’individuazione della categoria di documento cui ascrivere il relativo verbale
d’udienza. Verbale
che, come ripetuto più volte, si forma nel corso dell’udienza presidenziale, e che, ex art. 711, c. 3, c.p.c., deve dare atto «del consenso dei coniugi
alla separazione e delle condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prole»
[168].
Ora, la norma fondamentale
in tema di processo verbale
d’udienza è costituita dall’art. 130 c.p.c., che individua nel cancelliere il soggetto cui compete redigere tale
documento, ancorché «sotto
la direzione del giudice». Ulteriori dati normativi al riguardo sono
forniti:
(a) dall’art. 57, c. 1, c.p.c., a mente del
quale «il cancelliere documenta a tutti gli effetti, nei casi e nei modi
previsti dalla legge, le attività proprie e quelle degli organi giudiziari e
delle parti»;
(b) dall’art. 44, disp. att. c.p.c., secondo
cui «oltre che nei casi specificamente indicati dalla legge, il cancelliere
deve compilare processo verbale di tutti gli atti che compie con l’intervento
di terzi interessati. Nel processo verbale fa risultare le attività da lui
compiute, quelle delle persone intervenute nell’atto e le dichiarazioni da esse
rese»;
(c) dall’art. 126 c. 2 c.p.c., in forza del
quale il cancelliere, tra l’altro, deve sottoscrivere il processo verbale, il
cui contenuto – ai sensi del primo comma del medesimo articolo – deve
comprendere anche «le dichiarazioni ricevute».
Ve n’è abbastanza, dunque,
per indurre la dottrina processualistica più autorevole a ricondurre al cancelliere la
«paternità» del verbale d’udienza [169], relegando la funzione del giudice allo svolgimento di una mera
attività di «cooperazione»
[170]. E’ assolutamente incontestabile che, in base alle
norme sopra indicate, avuto riguardo alla circostanza che al cancelliere (esattamente
come al giudice) compete indubitabilmente la qualifica di pubblico ufficiale, e che
lo svolgimento delle formalità relative all’udienza, ivi compresa la stesura
del verbale, rientra nell’esercizio di una pubblica funzione (cfr. art. 357 c.p.), vadano
riconosciute al verbale le caratteristiche di cui all’art. 2699 c.c., come
confermato – con statuizioni di carattere assolutamente generale – dalla
giurisprudenza di legittimità, così come dalla dottrina, costanti nel ribadire
che gli atti redatti dal cancelliere, o formati con il concorso del cancelliere,
nell’àmbito delle funzioni a questi attribuite e con l’osservanza delle
formalità prescritte dalla legge, costituiscono atti pubblici ai sensi
dell’art. ult. cit. [171], mentre lo stesso è a dirsi in relazione ai verbali
redatti alla sola presenza del giudice e da quest’ultimo sottoscritti [172].
Una volta superata anche
l’artificiosa distinzione tra «atto pubblico negoziale» e «atto pubblico non
negoziale» [173] dovrà concludersi che gli accordi tra coniugi aventi
effetto traslativo (ovvero costitutivo, modificativo o estintivo) di diritti
reali immobiliari sono soggetti a trascrizione ex art. 2643 c.c. Per quanto attiene, in particolare, agli accordi
conclusi in sede di udienza di separazione consensuale andrà ricordato che il
relativo verbale, in quanto atto pubblico a tutti gli effetti (anche con
riguardo alle eventuali clausole che dispongano trasferimenti immediati di
diritti reali immobiliari), potrà costituire idoneo titolo per l’esecuzione
delle formalità pubblicitarie, ex
art. 2657 c.c. [174].
Se si ammette – come si è
visto – la possibilità che l’intesa traslativa operi in favore della prole e se
si riconduce tale ipotesi allo schema negoziale disegnato dagli artt. 1411 ss.
c.c. [175], il verbale di separazione o di divorzio su domanda
congiunta dei genitori costituirà titolo idoneo anche con riguardo ad un
eventuale trasferimento a favore di uno o più figli. Le serie obiezioni
prospettate, da un punto di vista generale, circa la sottoponibilità a
pubblicità immobiliare del contratto a favore di terzi [176] sembrano invero superabili (ma l’argomento non può
certo essere adeguatamente sviluppato nella presente sede) ove si ponga mente
alla sicura riconducibilità della fattispecie in questione al disposto
dell’art. 2643 c.c., riconducibilità che discende dalla citata premessa circa
l’idoneità del contratto a favore di terzi a trasferire, modificare o
costituire diritti reali (quelli, per l’appunto, cui si riferiscono i nn. 1, 2,
3 e 4 dell’art. cit.) e che determina, quale automatica ed inevitabile
conseguenza, l’obbligo [177] di procedere all’esecuzione della prescritta
formalità, senza che gli inconvenienti pratici, pur gravi, legati all’eventuale
revoca della stipulazione [178] possano dispiegare effetto al riguardo [179].
Inutile dire che quanto
sopra illustrato è riferibile,
mutatis mutandis, anche alla materia degli accordi in tema di divorzio [180]. Qui, avuto riguardo al carattere negoziale dell’accordo di divorzio su domanda
congiunta [181], andrà ribadito che gli effetti d’ordine patrimoniale derivano direttamente
dal contratto di divorzio concluso dai coniugi, rispetto al quale la pronuncia
del tribunale assume il mero carattere di omologa emessa all’esito di un
procedimento di controllo sul rispetto delle norme inderogabili del vigente
ordinamento. Il tribunale, dunque, di fronte alla pattuizione di un
trasferimento in sede di accordi ex
art. 4, c. 16, l.div. – pattuizione recepita dal verbale dell’udienza
collegiale, sicuramente atto pubblico, secondo quanto sopra ampiamente chiarito
– si dovrà limitare a «dare
atto» dell’intesa intervenuta tra i coniugi, sia in relazione agli
impegni di carattere obbligatorio [182], che per quanto concerne gli eventuali trasferimenti
direttamente posti in essere in sede di verbale [183], come appare del resto confermato dalla circostanza
che il riconoscimento di effetti traslativi (ma il discorso vale anche per i
«semplici» effetti costitutivi di rapporti obbligatori) a questo tipo di
pronunzia si porrebbe in contrasto con la regola generale espressa dall’art.
2908 c.c. [184].
Per una disamina di
ulteriori profili circa gli inconvenienti ed i rischi cui possono andare
incontro i trasferimenti «fai da te», quali la c.d. «funzione di adeguamento» e
l’eventuale responsabilità per il mancato conseguimento dell’effetto
traslativo, l’identificazione dei soggetti e dell’oggetto del trasferimento,
gli incombenti imposti dalla disciplina
urbanistica (quelli relativi alla disciplina fiscale sono invece stati
eliminati dalla l. 29 luglio 2003, n. 229), l’eventuale «pubblicità sanante», i
timori di strumentalizzazione dei trasferimenti in questione ai fini di frode
alla legge, frode ai creditori o elusione fiscale, nonché sul paventato
«conflitto di competenza» tra magistratura e notariato, si fa rinvio ad
un’apposita opera [185].
In questa sede potrà solo
aggiungersi che gli incombenti previsti a pena di nullità sono andati
infittendosi nel corso degli ultimi anni. Ora, poiché il controllo giudiziale
attiene al rispetto di norme
imperative dell’ordinamento, l’autorità giudiziaria chiamata a svolgere
una verifica di legalità delle pattuizioni ben potrà rifiutare l’omologazione
ove emergano profili di nullità dell’atto, posto che anche i trasferimenti
immobiliari costituiscono condizioni della separazione o del divorzio.
Di rilievo sul punto
appaiono anche le norme introdotte dal comma 14 dell’art. 19 (Aggiornamento del catasto)
d.l. 31 maggio 2010,
n. 78 (Misure
urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività
economica), convertito in l. 30 luglio
2010, n. 122, con cui è stato aggiunto all’articolo 29 della legge 52/1985, il
comma 1-bis, secondo il quale gli atti pubblici e le
scritture private autenticate tra vivi, relativi al trasferimento, la costituzione o lo
scioglimento di diritti
reali su fabbricati già esistenti, dovranno contenere, a pena di nullità, oltre all’identificazione
catastale delle unità immobiliari urbane (foglio, particella, subalterno), pure
il riferimento alle
planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione, resa in atto dagli intestatari, della loro conformità con lo
stato di fatto. La predetta dichiarazione può però essere sostituita da
una attestazione di
conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli
atti di aggiornamento catastale [186].
Ora, nonostante l’ultima parte di tale comma
preveda che «Prima della stipula dei predetti atti il notaio individua gli intestatari
catastali e verifica la loro conformità con le risultanze dei registri
immobiliari», non
sembra possa dirsi che il legislatore è venuto ad imporre la necessità che il trasferimento dei diritti
in oggetto si attui solo
ed esclusivamente per
mezzo di un notaio. In senso contrario si dovrebbe ipotizzare una
modifica sostanziale dell’art. 1350 c.c.; modifica che non sembra consentito
desumere (esclusivamente) da un incombente previsto a carico del (solo) notaio.
Si deve ritenere, oltre tutto, che, anche in caso di difetto di corrispondenza delle intestazioni
catastali con quelle risultanti dai registri immobiliari, l’atto notarile potrà
ugualmente essere stipulato in quanto, come ricordato dall’Agenzia del
territorio con la circolare n. 2/T del 2010, il professionista potrà provvedere
all’allineamento delle intestazioni in sede di predisposizione della domanda di
voltura catastale, citando nell’apposita sezione del modello unico informatico
gli estremi degli atti pregressi relativi ai passaggi di proprietà non
registrati per dare continuità alla storia dei possessi. E’ però più che
evidente che siffatti incombenti non possono riferirsi se non al «notaio»
(essendo tale professionista nominativamente indicato dalla legge, che non
richiama qui genericamente il «pubblico ufficiale») e non appaiono pertanto
accollabili né all’avvocato, né al giudice, né al cancelliere.
La nullità prevista dalla normativa citata ha carattere
esclusivamente formale,
e colpisce l’atto nel caso di mancanza dell’identificazione catastale, della dichiarazione circa la
corrispondenza alle planimetrie o della dichiarazione di corrispondenza tra lo
stato di fatto, le planimetrie e i dati catastali. Ciò significa che il
tribunale dovrà rifiutare l’omologazione dell’atto e, ancor prima, il
presidente dovrà rifiutare l’inserimento in verbale del trasferimento ove sia
riscontrata una delle citate ipotesi di nullità (salvo il potere, più volte ricordato
dallo scrivente, di disporre una c.t.u. nell’ambito dei vastissimi poteri che
l’art. 738, ult. cpv., c.p.c. attribuisce al giudice nell’ambito delle
procedure camerali).
Viceversa, proprio perché le
nullità predette hanno natura meramente formale, deve ritenersi che la
dichiarazione mendace non possa determinare la nullità dell’atto, non
trattandosi di nullità sostanziale, considerato il carattere eccezionale e
tassativo del rimedio ex artt. 1418
ss. c.c. In caso di difetto della citata corrispondenza in sede di
trasferimento (immediato) nell’ambito di un contratto della crisi coniugale
sottoposto all’omologa del tribunale della separazione consensuale,
quest’ultimo non
potrà dunque rifiutare
l’omologazione, posto che il difetto di conformità non è motivo di nullità del
trasferimento, nullo
essendo solo il trasferimento che ometta le citate dichiarazioni.
Sulla base di queste
considerazioni, di fronte alla situazione di incertezza e di vero e proprio marasma legislativo, non
resta che reiterare – de iure condendo
– l’auspicio già espresso dallo scrivente circa il fatto che il legislatore rimetta in via
assolutamente esclusiva al notaio la funzione di trasferimento della
proprietà (e di trasferimento e costituzione di altri diritti reali) sui beni
immobili, in modo da evitare la cospicua serie di nefaste conseguenze che si
possono produrre quando un soggetto non in possesso della necessaria capacità
tecnica redige atti di questo tipo. In attesa di tale riforma, e stante
l’attuale vigore dell’art. 1350 c.c., vari uffici giudiziari hanno adottato
protocolli [187] nei quali vengono fornite le necessarie indicazioni
per poter effettuare trasferimenti immobiliari in sede di separazione e
divorzio: se, da un lato, alcuni tribunali si sono fatti carico del problema e
hanno puntualmente indicato le dichiarazioni e i documenti necessari per
favorire la soluzione negoziale della crisi familiare mediante atti traslativi [188] i problemi interpretativi ed applicativi derivanti da
recenti normative hanno indotto altri uffici, modificando la prassi
precedentemente instaurata, ad ammettere esclusivamente i ricorsi nei quali è
prevista soltanto l’assunzione dell’impegno alla cessione degli immobili, da
realizzarsi con successivo atto notarile [189].
11.
Gli accordi di carattere obbligatorio.
Generalità. La natura
dell’impegno a trasferire.
Si è già accennato al fatto
che i trasferimenti di diritti su beni di proprietà dei coniugi possono
intervenire, nel corso della crisi coniugale, tanto in sede giudiziale che
stragiudiziale. Possono, si è detto:
sarà infatti opportuno ribadire subito, a scanso d’equivoci, che i contratti
traslativi, in quanto poggianti sulla causa di definizione della crisi
coniugale, ovvero su di una delle altre cause cui si è fatto cenno [190], non debbono
necessariamente inserirsi in un àmbito processuale, tanto più avuto
riguardo alla perfetta liceità di intese a
latere rispetto alle procedure di separazione e di divorzio, per non
parlare degli accordi diretti a disciplinare la separazione di fatto. Ricordato
al riguardo che nel nostro ordinamento il requisito causale è soddisfatto anche
quando un atto traslativo, pur non contenendo tale elemento in sé, si pone
quale attuazione di un’intesa causale, che funge quindi, rispetto ad una
siffatta attribuzione, quale causa esterna o praeterita [191], deve senz’altro consentirsi ai coniugi, in sede di
udienza presidenziale di separazione consensuale o di udienza collegiale di
divorzio su domanda congiunta, di limitarsi a pattuire un impegno a trasferire,
mercé un successivo e distinto atto, un determinato diritto reale su uno o più
beni, mobili o immobili. Lo stesso è a dirsi in relazione ad un impegno
obbligatorio avente ad oggetto la futura costituzione di uno ius in re aliena [192].
Una volta chiarito che le
parti possono limitarsi a pattuire in sede giudiziale (ma il discorso vale
sicuramente anche per gli accordi a
latere, così come per quelli modificativi o, ancora, per quelli conclusi a
corredo di una separazione di fatto) un semplice impegno ad effettuare un
distinto e successivo atto di trasferimento, si tratta ora di vedere:
(a) quale sia la struttura dell’impegno a trasferire;
(b) quale sia la struttura del successivo atto di trasferimento.
Prima di passare ad un esame
più dettagliato di questi due distinti interrogativi, occorre innanzi tutto sgombrare il campo da
quelle figure negoziali
tipiche usualmente utilizzate dalla prassi notarile, preoccupata di
evitare le incertezze che, sul piano fiscale, oltre che su quello civilistico
(con conseguenti risvolti per il notaio di responsabilità civile e
disciplinare), il mancato espresso riconoscimento legislativo della categoria
generale del negozio di trasferimento solvendi
causa comporta [193]. Il riferimento è qui in primo luogo alla donazione, per l’evidente
incompatibilità tra animus donandi e
intento di adempiere un’obbligazione [194]. Più che chiare sono le conseguenze sul piano giuridico di tale premessa:
«oltre alla libertà della
forma scritta (atto pubblico o scrittura privata), rimangono fuori: la
revocazione per ingratitudine o sopravvenienza di figli (si pensi a giovani
coniugi senza figli al momento delle separazione o divorzio), l’obbligo della
collazione, l’azione di riduzione per lesione di legittima, l’obbligo
alimentare del donatario verso il donante e, per quanto riguarda l’imposta di
successione il coacervo, se il donatario diventerà anche erede del donante.
Inoltre, vanno ricordate le diverse condizioni richieste dalla legge (art. 2901
c.c.) per esercitare l’azione revocatoria quando l’atto di disposizione è a
titolo gratuito» [195].
Escluso dunque il ricorso
alla donazione, vi è subito da aggiungere che le parti non potrebbero neppure appoggiarsi allo schema della compravendita. Qui,
infatti, a parte il rilievo che, per assecondare l’intento dei contraenti, essa
dovrebbe essere necessariamente simulata (e, trattandosi di simulazione «manifesta», il notaio
ne dovrebbe rifiutare la stipulazione), resta comunque il fatto che una simulazione assoluta non consentirebbe ai paciscenti
di conseguire lo scopo prefigurato, mentre una simulazione relativa lascerebbe
aperto il problema dell’individuazione del negozio dissimulato, che –
per le ragioni testé esposte – non potrebbe essere rappresentato da una
donazione [196].
L’obbligazione assunta
dinanzi al giudice di operare un trasferimento mobiliare o immobiliare può
dunque trovare esecuzione solo attraverso un apposito atto di attuazione dell’obbligazione di
trasferire. Si tratta però di vedere quale struttura concreta lo stesso atto possa
assumere e, in particolare, se esso debba ricevere quella di un atto bilaterale
(con la necessità, quindi, di una manifestazione di volontà anche da parte del
destinatario dell’attribuzione), ovvero quella di un atto traslativo
unilaterale (ciò che prescinderebbe dall’accettazione dell’accipiens), ovvero ancora quella di una proposta ex art. 1333 c.c. (con la conseguenza che l’accettazione
non sarebbe necessaria, ma il contratto dovrebbe ritenersi concluso solo in
mancanza di un rifiuto del destinatario «nel termine richiesto dalla natura
dell’affare o dagli usi»).
Proprio l’ultima di quelle
appena indicate è la soluzione additata dalla Cassazione in una nota pronunzia [197] la
quale, di fronte alle incognite del binomio: impegno a trasferire – atto
di trasferimento, suggerisce le seguenti soluzioni: preliminare di contratto ex art. 1333 c.c. – contratto definitivo ex art. 1333
c.c. Concentrando l’attenzione sull’impegno a trasferire notiamo subito che la
dottrina ha esattamente criticato,
nella decisione appena ricordata, l’individuazione di un contratto preliminare nell’impegno
del padre di trasferire l’immobile, sostenendo che è invece nel primo negozio
(quello, appunto, stipulato in sede di separazione) che va ravvisato l’atto di autonomia, laddove nel secondo va
riscontrato un mero atto solutorio [198].
12. Segue.
La natura dell’atto di trasferimento.
Passando al secondo dei
termini del binomio in cui s’articola l’effetto traslativo voluto dalle parti,
sarà opportuno dire a questo punto che, una volta scartate la via della
donazione e quella della compravendita [199], rimangono a disposizione tre possibilità. Esse consistono, più
esattamente, nel ricorso al contratto
ex art. 1333 c.c., al negozio
traslativo unilaterale (o pagamento traslativo) e al negozio traslativo
bilaterale.
Per la prima soluzione si è
già espressa la Corte di
cassazione [200], oltre ad una parte (minoritaria) della dottrina [201]. La conclusione si scontra però con la lettera della disposizione in
esame – che parla di sole «obbligazioni»,
senza fare cenno agli effetti reali – oltre che con i risultati cui perviene
quella dottrina che, sulla base del dato testuale della norma, confortato da
riflessioni comparatistiche, nega l’idoneità della proposta diretta a
concludere un contratto «con effetto reale a carico del solo proponente» a
porre in opera il meccanismo formativo del contratto descritto dall’art. 1333 c.c. [202]. L’osservazione è stata criticata da chi ha ritenuto
di poter proporre un’estensione analogica della norma in questione [203]: operazione ermeneutica, questa, inaccettabile a
fronte del carattere eccezionale dell’art. 1333 c.c. Carattere eccezionale che
non può certo essere disconosciuto tramite l’accostamento [204] a fattispecie quali quelle di cui agli artt. 649, 1236,
1411, connotate da evidenti differenze strutturali rispetto al contratto con
obbligazioni a carico del solo proponente.
In realtà, l’art. 649 c.c. è
chiaro nell’attribuire al legato l’effetto traslativo immediato, al momento
dell’apertura della successione, laddove l’art. 1333 c.c. collega,
testualmente, la conclusione del contratto – e dunque il momento di produzione
degli effetti – alla «mancanza del rifiuto»; rifiuto che deve oltre tutto
essere espresso «nel termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi»,
con conseguente incertezza nella determinazione del momento nel quale il
diritto si trasferisce in capo all’acquirente, ciò che appare inconciliabile
con il regime della circolazione dei beni immobili e con il sistema di
pubblicità che lo accompagna. Questa incertezza è invece totalmente assente
nella citata fattispecie successoria, e lo stesso discorso vale per gli artt.
1236 c.c. (sulla cui pertinenza alla materia degli effetti reali si potrebbe,
tra l’altro, discutere) e 1411 c.c., così come per l’art. 785 c.c. Con riguardo
a quest’ultima disposizione, andrà subito detto che, anche a voler ammettere la
possibilità di estendere gli effetti del contratto concluso ex art. 1333 c.c. al di là di quelli
meramente obbligatori (ciò che peraltro, per le ragioni sopra esposte, appare
inaccettabile), rimane comunque il fatto che lo schema in esame appare
difficilmente compatibile con la forma dell’atto pubblico [205]. Il «non rifiuto» – si è osservato – è un evento che
comunque sfugge all’attività notarile, con conseguente impossibilità di una
documentazione dello stesso presupposto della costituzione del diritto in capo
all’oblato [206].
Se dunque la via indicata
dalla Cassazione non sembra percorribile, non appare neppure consigliabile la strada del
negozio unilaterale traslativo
astratto solutionis causa, o pagamento traslativo, atto unilaterale
riconducibile alla categoria più generale ex
artt. 1176 ss. c.c. e svincolato da ogni forma di accettazione o di mancato
rifiuto da parte del destinatario [207]. Ciò non solo per via delle persistenti incertezze
sull’ammissibilità nel nostro ordinamento di un trasferimento di proprietà mediante atti a struttura
unilaterale [208], ma anche per poter comunque offrire al destinatario
il potere di impedire l’effettuazione del trasferimento allorquando egli abbia
interesse a farlo: si pensi al caso in cui il creditore abbia perso interesse
all’atto, oppure il medesimo si prospetti addirittura come fonte di possibili
danni. Scartata la via dell’atto unilaterale la conclusione preferibile appare dunque
quella di far assumere all’atto traslativo una struttura bilaterale [209] nella
quale risulti appunto – oltre, ovviamente, alla specificazione della causa praeterita del negozio – anche il
consenso del destinatario dell’attribuzione.
Venendo ad accennare
brevemente alla tutela
giudiziale dell’obbligazione di trasferire, dottrina e giurisprudenza
appaiono concordi, in caso di rifiuto dell’obbligato ad operare il
trasferimento, a concedere al creditore l’azione ex art. 2932
c.c. [210]. La soluzione è sicuramente da condividersi, né
costituisce ostacolo al suo accoglimento l’aver negato la natura «preliminare» dell’impegno a
trasferire concluso in sede di separazione consensuale o di divorzio su domanda
congiunta. Se è vero, infatti, che, stando alla lettera della legge, l’art.
2932 c.c. postula la presenza di un obbligo a «concludere un contratto» (e non
di un «obbligo a trasferire»), ponendo a disposizione del creditore un rimedio
consistente nell’emanazione di una sentenza che produce gli effetti «del
contratto non concluso» (e non di un «trasferimento non attuato»), è
altrettanto vero che, ex art. 1324 c.c., la disciplina
contrattuale è applicabile agli
atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale. Non sembra
quindi azzardato proporre un’estensione della sentenza costitutiva anche in
funzione sostitutoria degli effetti che sarebbero dovuti scaturire dall’atto
traslativo della proprietà, alla cui effettuazione un coniuge si era obbligato
in sede di stipula del contratto di definizione della crisi coniugale. La
soluzione testé prospettata riceve del resto ulteriore conforto dalla
considerazione di quanto disposto dall’art. 1706 cpv. c.c., che estende il
rimedio ex art. 2932 c.c. ad
un’obbligazione di dare in senso tecnico (generata dal mandato senza
rappresentanza ad acquistare), ossia di trasferire la proprietà del bene a
mezzo di un atto in cui si suole identificare un negozio traslativo di
esecuzione non astratto, ma causale, che si appoggia, cioè, al mandato e alla
sua causa [211].
13. Gli
effetti del trasferimento. Sulla possibilità di sottoporre l’accordo traslativo
alla condizione sospensiva dell’omologazione, ad altra condizione, o a termine,
o comunque di determinare liberamente il momento di decorrenza degli effetti
del trasferimento.
13.1. Generalità. «Condizioni» ed «effetti» della
separazione.
La considerazione della natura contrattuale delle intese delle quali qui
si discorre, siano esse di carattere reale, ovvero meramente obbligatorio,
induce a ritenere che ad esse si applichi anche la disciplina della condizione. Quest’ultima
– avuto riguardo ad una procedura di separazione consensuale – può essere liberamente apposta e
individuata in relazione al momento in cui il decreto di omologazione diviene definitivo,
come avvenimento futuro ed incerto; trattasi, in questo caso, di condizione potestativa ordinaria,
perché dipende dalla volontà e dalla richiesta delle parti, ma non solo da
questa, dovendo il tribunale accertare che l’accordo non sia contrario a legge,
ordine pubblico e buon costume [212]. Ci si può però chiedere, a questo punto, quale ruolo dispieghi in
proposito l’art. 158,
primo comma, c.c., a mente del quale «La separazione per il solo consenso dei coniugi non ha
effetto senza l’omologazione del giudice» [213]. In particolare, ci si deve domandare se tale
elemento giochi quale condicio iuris, e, in
caso positivo, se
debba ritenersi che la
citata disposizione eventualmente impedisca alle parti di prevedere
autonomamente una data di produzione degli effetti del vincolo negoziale
assunto, sia questa coincidente con quella di cui alla norma riferita, ovvero
da essa, in ipotesi, divergente.
Sarà opportuno precisare che sul punto esisteva, già
prima dell’intervento della Cassazione risalente al 1997, di cui si è già detto
e sul quale si tornerà tra breve, almeno un precedente nella giurisprudenza di
merito, nel quale è dato leggere che il fatto che il trasferimento della
proprietà avvenga solo al momento dell’omologazione non contrasta con l’art.
1376 c.c.; disposizione, questa, che «non impedisce che il trasferimento della
proprietà della cosa possa essere sottoposto a condizione sospensiva (facti o iuris). E l’omologazione è (secondo la dottrina dominante)
condizione di efficacia dell’accordo. Non vi è quindi nulla che contrasti con i
principi fondamentali dell’ordinamento» [214]. Successivamente, la Corte Suprema, affrontando un caso in cui si
discuteva della validità di un atto traslativo coinvolgente un immobile in comunione legale (rectius: di un immobile che, secondo una
delle parti, avrebbe formato oggetto della comunione), ha deciso che la
questione concernente la possibilità di sottrarre – mediante accordo di
separazione consensuale – un singolo bene al regime ex art. 177 ss. c.c. poteva essere risolta in senso positivo
proprio in considerazione del fatto che l’esclusione del bene dalla comunione,
in quanto inserita nel verbale di separazione consensuale, avrebbe preso
effetto solo a partire dall’omologazione, cioè dal momento in cui si attuava lo
scioglimento del regime medesimo [215].
Come si è visto, dunque, la giurisprudenza sembra percorrere senza
esitazioni di sorta la via della
condicio iuris, laddove in
dottrina si preferisce consigliare ai contraenti di ricorrere alla condicio facti [216].
Andrà aggiunto a questo punto che le conclusioni di
cui sopra [217] sono
state criticate da chi [218] ha
ritenuto di dover sottolineare il carattere indisponibile della quota in
comunione legale, invocando al riguardo una decisione di legittimità [219],
secondo cui, in pendenza del procedimento di separazione personale, il diritto
allo scioglimento della comunione legale dei beni non è ancora sorto, per non
essersi compiutamente realizzata la correlativa vicenda costitutiva.
Conseguentemente andrebbe asserita la nullità, manente communione, del contratto qui in esame, con conseguente
impossibilità del suo inserimento nel verbale di separazione consensuale tra
coniugi (ancora) in regime legale, «per mancanza dell’oggetto del contratto
(art. 1418, comma secondo, c.c.)» [220]. Sembra
invece a chi scrive che la quota di comunione ordinaria che subentrerà ex lege al regime legale all’atto dello
scioglimento di quest’ultimo [221] possa formare
oggetto di atti di disposizione già sotto la vigenza della comunione legale, in
forza del generale principio che vuole essenzialmente validi i negozi su cose
future (art. 1348 c.c.) [222].
Altro possibile dubbio è quello secondo cui il fatto
di stabilire un’equazione tra i concetti di «trasferimento patrimoniale in sede
di separazione» e di «effetto della separazione ex art. 158 c.c.» sembra legare l’operazione alla regola della condicio iuris di cui alla citata
disposizione dell’art. 158 c.c. Vi è dunque da chiedersi se, nel caso in cui i
coniugi non intendessero attendere l’omologazione e volessero operare un
effetto patrimoniale traslativo prima di tale evento, l’intesa non sarebbe
contraria a norma imperativa (l’art. 158 cit., appunto).
L’interrogativo discende, come si appena detto, dal
postulato secondo cui il trasferimento patrimoniale sarebbe uno degli «effetti
della separazione» cui fa richiamo l’art. 158 c.c. Ma è proprio questo assioma
che va messo in discussione. La verifica di siffatta proposizione utilizza
quale «cartina di tornasole» il richiamo agli effetti della riconciliazione, ex art. 157 c.c.: norma, questa, che
pure ha tratto agli «effetti della separazione» (contenziosa o consensuale che
sia). Appare dunque lecito porsi l’interrogativo circa la sorte del trasferimento
patrimoniale operato in sede di separazione, una volta che tra i coniugi
sia intervenuta la riconciliazione.
Logica vorrebbe, infatti, che, se veramente le attribuzioni di cui qui si
discute fossero da annoverare tra gli «effetti della separazione», nel senso
sopra indicato, la riconciliazione delle parti dovrebbe determinarne la
ripetizione.
La questione era già stata posta parecchi anni or sono
all’attenzione della Suprema
Corte, che aveva avuto modo di stabilire quanto segue: «Qualora tra i coniugi si
convenga, con pattuizione facente parte dell’accordo di separazione
consensuale, che l’obbligazione di mantenimento sia adempiuta, anziché a mezzo
di una prestazione patrimoniale periodica, con l’attribuzione definitiva di
beni, mobili o immobili, o di capitali in danaro, l’esecuzione di tale
attribuzione estingue totalmente e definitivamente l’obbligazione. (...) A tale
efficacia estintiva non ostano né il rilievo che lo stato di separazione ha
carattere essenzialmente non permanente, né il rilievo che a carico del coniuge
può sorgere successivamente l’obbligazione di alimenti. La riconciliazione,
infatti, ha come effetto suo proprio la cessazione dello stato di separazione,
e non altro. La cessazione dell’efficacia delle pattuizioni patrimoniali
stipulate all’atto della separazione non è effetto necessario della
riconciliazione, come sembra ritenere il ricorrente, ma può derivare soltanto
da un nuovo assetto delle posizioni patrimoniali dei coniugi, che potrà essere
raggiunto o convenzionalmente o giudizialmente con riferimento alla situazione
successiva alla riconciliazione, ma non è diretta conseguenza di questa.
L’obbligo degli alimenti, qualora ne vengano a sussistere i presupposti, è del
tutto estraneo all’obbligo di mantenimento e sorge indipendentemente
dall’esistenza di questo; ed invero, l’adempimento all’obbligo di alimenti non
estingue l’obbligo di mantenimento, se esistente, e correlativamente
l’insorgenza dell’obbligazione di alimenti non genera alcun effetto
sull’obbligazione di mantenimento, se insussistente od estinta. Deve essere
confermato, quindi, che l’obbligazione di mantenimento può validamente essere
estinta, all’atto della separazione consensuale tra coniugi, con
un’attribuzione definitiva di beni e che tale attribuzione non può, quindi,
essere considerata priva di causa» [223].
Sul tema è ritornata
successivamente una pronunzia
di merito, che pure è pervenuta alle medesime conclusioni: «Deve ritenersi (…) che alla
riconciliazione consegua, sotto il profilo del regime patrimoniale della
famiglia, la ricostituzione automatica della comunione legale, la quale opera
peraltro non con efficacia retroattiva ma solo dal momento della
riconciliazione effettiva (salvo verifica della opponibilità ai terzi) e quindi
per il futuro. E’ da escludere, invece, che costituiscano, a differenza di
quelli fin qui enumerati, effetti della sentenza di separazione (o del decreto
di omologazione della separazione consensuale) i negozi aventi ad oggetto il
trasferimento di diritti; i medesimi infatti, benché stipulati in occasione
della separazione e per dare definizione ad ogni questione insorgente in ordine
alla stessa, non costituiscono contenuto necessario del verbale di separazione
ma possono dar luogo ad accordi stragiudiziali e gli effetti propri del negozio
non sono, anche nell’ipotesi in cui lo stesso sia inserito nel verbale, in
alcun modo condizionati dall’omologazione. Consegue che la riconciliazione non
fa venire meno gli effetti dei contratti di trasferimento di beni (così come
del resto non fa venir meno gli effetti della divisione dei beni in comunione
legale – divisione che può costituire causa delle attribuzioni di beni in sede
di separazione – posto che la ricostituzione della comunione opera solo per il
futuro)» [224].
A quanto sopra può
aggiungersi – come già rilevato in altra sede dallo scrivente [225] – che l’art. 157 c.c., nel disciplinare le conseguenze della riconciliazione, si
limita a prevedere la cessazione «degli effetti della separazione», cui non possono certo
ricondursi quelle «condizioni»
alla vigenza delle quali i coniugi avevano a loro tempo condizionato il proprio
assenso ad una definizione amichevole del conflitto coniugale, condizioni tra
le quali rientra, in primo luogo, l’eventuale effettuazione di prestazioni in
unica soluzione (ivi compreso, ovviamente, l’eventuale compimento di negozi
traslativi) [226]. Resta, naturalmente, salva la possibilità che le
parti espressamente (e, ovviamente, con il rispetto delle regole sostanziali e
formali [227]) definiscano in modo diverso, nell’accordo di
riconciliazione, anche gli aspetti di eventuali restituzioni di attribuzioni
effettuate in sede di negozio di separazione. Tale sorta di definizione
potrebbe addirittura essere effettuata in anticipo, cioè al momento della
separazione e in considerazione di una possibile riconciliazione [228].
Da quanto illustrato deriva, dunque, che si può porre,
in primo luogo, una distinzione tra «effetti» della separazione e «condizioni»
della separazione (cioè condizioni alla presenza delle quali le parti decidono
di separarsi consensualmente e non in modo contenzioso). Non tutte le
«condizioni» della separazione sono riconducibili a quegli «effetti» cui
risultano applicabili gli artt. 157 e 158 c.c.
13.2. Il collegamento tra atti traslativi (o comunque
dispositivi) tra coniugi in crisi e omologazione della separazione consensuale,
secondo la più recente giurisprudenza di legittimità.
La riprova di quanto appena detto è rinvenibile
proprio nella soluzione del recente e già citato caso affrontato da Cass., 6 febbraio 2009, n. 2997.
Nella specie la Corte ha rilevato che lo scopo di un accordo transattivo [229] concluso dai coniugi in vista di una separazione
consensuale, poi non
perfezionatasi, essendosi invece i coniugi separati giudizialmente, era quello di regolare i
rapporti economici più importanti della coppia, prima di rivolgersi al giudice
della separazione, eliminando così le controversie su questioni non
strettamente attinenti alla fine dell’unione, ivi compresa la definizione dei
rapporti economici con i figli maggiorenni. Già la corte di merito, nella sentenza impugnata,
aveva escluso che
la separazione consensuale
costituisse il fondamento causale di quella scrittura privata, rigettando l’impostazione del
marito, che aveva chiesto la declaratoria di nullità dell’intesa per asserito
difetto di causa, visto che la separazione consensuale non aveva poi avuto
luogo, essendosi i coniugi separati giudizialmente. Essa aveva inoltre rigettato la domanda
(dello stesso marito) volta alla declaratoria di inefficacia dell’intesa per effetto
dell’applicazione della teoria della presupposizione, esattamente osservando che «non era emerso che la
separazione consensuale fosse il presupposto comune, anche se non espresso,
tenuto in considerazione dalle parti e perché la presupposizione ricorreva
quando la circostanza intesa come presupposto comune era indipendente dalla
volontà delle parti, mentre l’addivenire alla separazione consensuale dei
coniugi dipendeva esclusivamente dalla loro volontà» [230].
La Cassazione,
confermando tale
impostazione, rileva che la sentenza
impugnata aveva «non solo (…) tenuto conto della scrittura di separazione dei
coniugi (…), ma, con esauriente e idonea motivazione, (…) altresì ritenuto che
la effettiva regolamentazione dei rapporti tra i coniugi stessi fosse contenuta
nella scrittura del 22 settembre 1997 [cioè quella di cui il marito asseriva la
nullità o l’inefficacia], escludendone la natura meramente riproduttiva degli
accordi di separazione».
La decisione sembra avallare, dunque, l’idea che il nesso tra i trasferimenti
operati inter coniuges in crisi (o
comunque le intese patrimoniali in sede di crisi coniugale), da un lato, e il
procedimento ex art. 158 c.c. debba
essere in qualche modo esplicitato dai contraenti, per poter rilevare
(nel senso che il mancato perfezionamento della procedura di separazione
consensuale impedisca agli accordi patrimoniali di produrre effetto).
Ulteriore
conferma del ragionamento sin qui svolto
è desumibile dalla considerazione di un caso risolto dalla S.C. nel 2008 [231], in cui pure si discuteva dell’efficacia di una transazione conclusa tra i
coniugi in vista di una separazione consensuale, poi non concretizzatasi;
in forza di tale intesa un coniuge si era obbligato a trasferire all’altro la propria quota di
comproprietà di un compendio immobiliare, in cambio dell’assunzione di
determinati impegni, da parte di quest’ultimo, relativi al mantenimento dei
figli. Qui la Corte di legittimità, confermando le valutazioni compiute dai
giudici di merito, è pervenuta a conclusioni opposte rispetto a quelle della successiva e già esaminata decisione del 2009,
sottolineando l’inoperatività
dell’accordo, in
quanto strettamente legato
(questa volta) alla procedura di separazione consensuale non andata a buon fine. Ed invero, la
Cassazione rimarca, innanzi tutto, che il patto in discussione «recava una premessa, facente parte
integrante di esso per espressa previsione, secondo il quale, essendo in corso fra di esse un
giudizio di separazione ed essendo loro intendimento “procedere alla divisione
dei beni comuni e definire le condizioni della separazione in corso”, si
stipulavano determinate pattuizioni, aventi ad oggetto beni immobili, alla cui
comproprietà una parte (la moglie) rinunciava, obbligandosi a sua volta l’altra
(il marito) a provvedere al mantenimento dei figli. Apposita clausola prevedeva
che “nel giudizio di separazione verrà promossa comparizione presidenziale onde
pervenire a separazione consensuale”».
Posta tale premessa, la Corte di legittimità osserva che la regola di cui all’art. 158 c.c.,
che sottopone l’efficacia dell’accordo di separazione all’omologazione, non trova applicazione qualora,
«nell’ambito di un accordo destinato a disciplinare una separazione
consensuale, sia inserita anche una convenzione avente una sua autonomia».
Ove si prospetti tal caso, prosegue la Cassazione, deve compiersi una indagine
ermeneutica, nel quadro dei principi di cui all’art. 1362 ss. c.c. diretta a
stabilire se a quella convenzione possa essere riconosciuta autonoma validità
ed efficacia. Nel caso di specie,
però, «è proprio la
mancanza di tale autonomia degli accordi
economici in questione, inseriti in un progetto di separazione consensuale non
andato a buon fine, che è stata accertata in sede di merito», con la conseguente inefficacia della transazione in
discussione.
La rassegna di cui sopra mostra l’evidente inaccettabilità della
soluzione cui è pervenuta una decisione di merito che, sulla base del non condivisibile
assunto per cui il provvedimento di omologa influirebbe unicamente sulle intese appartenenti al contenuto
necessario della separazione, inerente all’affidamento e al mantenimento
dei figli, mentre dovrebbe «ritenersi irrilevante per i patti che, pure
inseriti nella separazione, siano provvisti di autonomia causale, tanto da
poter essere validamente stipulati anche al di fuori del contesto separatizio»,
ha omologato una
separazione consensuale parzialmente,
dando atto di non poter, testualmente «effettuare alcun controllo sulla
validità delle condizioni relative ad un trasferimento immobiliare tra coniugi
in violazione della disciplina urbanistica» [232]. In realtà, fermo restando che il contenuto non
essenziale dell’accordo di separazione è pur sempre (vivaddio!) «contenuto
della separazione», non appare possibile in alcun modo sottrarre siffatta
intesa al controllo del tribunale, se non supponendo che i coniugi stessi
decidano, di comune accordo, puramente e semplicemente, di espungerla dal
contesto delle pattuizioni sottoposte all’omologa [233].
13.3. La necessaria distinzione tra effetti (della
separazione) destinati a perdurare nel tempo ed effetti destinati a prodursi in
modo istantaneo. Argomenti ricavabili dalla considerazione del rilievo della
separazione di fatto. Possibilità per i coniugi di far decorrere gli effetti
degli atti traslativi da un momento diverso da quello dell’omologazione.
Se anche non si dovessero condividere le
argomentazioni sopra svolte e si dovesse ritenere che pure i trasferimenti
patrimoniali tra coniugi in crisi costituiscono «effetti della separazione», ai sensi e per gli
effetti degli artt. 157 e
158 c.c., appare comunque necessario tenere ben distinti gli effetti
destinati a perdurare nel tempo, da un lato, da quelli destinati a prodursi in
modo istantaneo, dall’altro. L’art. 157 c.c. si esprime, invero, nei termini
seguenti: «far cessare gli
effetti della sentenza di separazione». Ora, il verbo «cessare» rende evidente
che la norma presuppone
che gli «effetti
della separazione» (destinati, per l’appunto, a «cessare») siano ancora in atto, nel momento in cui
la riconciliazione interviene (non potendo, logicamente, «cessare», cioè venir
meno, ciò che in atto più non è). Ne consegue che la disposizione non si applica ad atti che, come i negozi traslativi, hanno già pienamente ed
integralmente dispiegato il loro effetto una volta per tutte; d’altro
canto la norma in esame non prevede effetti restitutori di sorta, né, tanto
meno, un’efficacia ex tunc della
riconciliazione, per cui le prestazioni effettuate non possono che essere
trattenute.
Le considerazioni di cui sopra traggono conferma dalla
giurisprudenza in tema di modifica delle condizioni della separazione, ex art. 710 c.p.c. Così, la Corte
Suprema ha stabilito, nel 2007 [234], che «In ragione della opponibilità al terzo – ancorché
non trascritta – dell’assegnazione della casa familiare disposta in favore
dell’altro coniuge in occasione della separazione, sia giudiziale che
consensuale, o in sede di divorzio, la clausola della separazione consensuale
istitutiva dell’impegno futuro di vendita dell’immobile adibito a casa
coniugale, in quanto tale assegnata (in quella medesima sede) al coniuge
affidatario del figlio minorenne, non é inscindibile rispetto alla pattuizione
relativa all’assegnazione di detta abitazione, ma si configura come del tutto
autonoma rispetto al regolamento concordato dai coniugi in ordine alla stessa
assegnazione, riguardando un profilo compatibile con detta assegnazione in
quanto sostanzialmente non lesivo della rispondenza di detta assegnazione
all’interesse del figlio minorenne tutelato attraverso tale istituto; pertanto,
detta pattuizione non è modificabile nelle forme e secondo la procedura di cui
agli artt. 710 e 711 cod. proc. civ.».
A ciò s’aggiunga ancora che, nel medesimo anno, la
Cassazione ha ritenuto la perfetta validità di un accordo di separazione
consensuale che prevedeva l’impegno del marito, nel caso di vendita della casa
coniugale di sua proprietà esclusiva, a corrispondere la metà del ricavato alla
moglie, affermando che nella specie si trattava di condizione non meramente
potestativa ed in tal modo contribuendo a consolidare l’opinione secondo cui
gli accordi di separazione consensuale sono, in linea generale, senz’altro
sottoponibili a condizione, esattamente come qualsiasi altro contratto [235].
Appare quindi chiaro che, anche per la
Cassazione, esistono accordi modificabili ed accordi immodificabili sulla base
della regola della sopravvenienza e del principio della clausola rebus sic stantibus. In particolare, le
intese rivolte a produrre un effetto «istantaneo» non saranno qualificabili
alla stregua di «condizioni della separazione consensuale» cui fa riferimento
l’art. 711 c.p.c. (dichiarandole modificabili, con rinvio all’art. 710 c.p.c.,
che parla di «provvedimenti riguardanti i coniugi e la prole conseguenti la
separazione»).
Tornando alla considerazione dell’art.
158 c.c. potrà ricavarsi un ulteriore argomento in favore della tesi qui
sostenuta (circa la generale possibilità per i coniugi di attribuire effetto
all’atto traslativo a decorrere da un momento o da un evento scelto a loro
piacimento) dal fatto che questa disposizione («La separazione per il solo
consenso dei coniugi non ha effetto senza l’omologazione del giudice»), dà
chiaramente ad intendere che il profilo che essa ha eminentemente ad oggetto è
quello personale. In proposito vi è anche una precisa ragione storica,
illustrata in altra sede [236]: la separazione non poteva essere legata al capriccio
delle parti, per non attentare alla sacralità dell’unione matrimoniale. Ma, una
volta introdotto il principio della dissolubilità del vincolo e, soprattutto,
quello dell’irrilevanza della colpa ai fini dell’ammissibilità della
separazione (e del divorzio), il controllo esercitabile ex art. 158 c.c. non può essere se non quello circa la legittimità
delle intese dei coniugi e la loro non contrarietà all’interesse degli
eventuali minori. Ma ciò
non vuol dire che effetti di carattere patrimoniale non possano essere legati
ad uno stato di separazione non «benedetto» dal giudice.
Basti ricordare il rilievo che viene universalmente
attribuito agli accordi diretti a disciplinare una separazione di fatto. Invero, già a partire
dall’entrata in vigore del vigente codice, ed anzi da epoca precedente, la
giurisprudenza si è mostrata assai incline ad attribuire rilievo a simili
intese [237], sino a
culminare in un leading
case del 1992,
in cui trova la sua più chiara espressione il riconoscimento della validità e
rilevanza degli accordi di separazione
di fatto: «Il patto fra i coniugi, con cui si prevedano trasferimenti
immobiliari a regolamentazione dei reciproci rapporti patrimoniali ed a
tacitazione dell’obbligo di mantenimento, non integra donazione, in
considerazione della suddetta funzione solutoria, e deve ritenersi valido ed
operante anche quando sia inserito in accordo per la separazione di fatto dei
coniugi medesimi, alla stregua della liceità di tale accordo, pure se inidoneo
a produrre gli effetti della separazione legale» [238]. Un autorevole riconoscimento della validità e
dell’efficacia degli accordi tra coniugi diretti a disciplinare le conseguenze
patrimoniali della separazione di fatto viene poi dalla celebre pronunzia con
cui la Consulta ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 6, c. 3, l. 392/1978,
tra l’altro, «nella parte in cui non prevede la successione nella locazione
relativa alla casa coniugale nell’ipotesi di separazione di fatto, se tra il
conduttore ed il suo coniuge si sia così convenuto» [239].
Le argomentazioni di cui sopra convergono dunque tutte
verso la dimostrazione
della possibilità per le parti di attribuire effetto alle intese traslative
eventualmente raggiunte (così come ad ogni altro genere d’accordo
patrimoniale) a decorrere vuoi dall’omologazione della separazione consensuale,
vuoi a partire da un altro momento, concordemente ritenuto come maggiormente
rispondente agli interessi dei coniugi. Questo significa concretamente che – in linea di
principio – i soggetti
potranno sottoporre l’accordo
traslativo alla condizione sospensiva dell’omologazione, ad altra condizione, o
a termine o comunque determinare liberamente il momento di decorrenza degli
effetti del trasferimento.
Il tutto, naturalmente, fatto salvo il rispetto di eventuali distinti principi inderogabili, che
dovessero risultare per una qualche ragione applicabili al caso di specie. Il caso più evidente è
quello, di cui già si è detto, della divisione della comunione legale, che non può operarsi, neppure
in via amichevole, se non
dopo che sia intervenuta una causa di scioglimento del regime [240]. Sarà pertanto inevitabile che le attribuzioni patrimoniali
operate in sede di verbale
di separazione personale a
titolo divisorio di un ancora vigente regime di comunione prendano effetto dal momento nel
quale diviene operativa la separazione personale dei coniugi [241], vale a dire quello in cui il decreto di omologazione
della separazione stessa, quale (unico, nella specie) evento rilevante ex art. 191 c.c., diviene definitivo [242]. A tal fine potrà suggerirsi (sul piano pratico, per evitare
possibili contestazioni successive, anche se, come si è detto, la
giurisprudenza riconosce qui la presenza di una condicio iuris, che rende stricto
iure superfluo l’inserimento di apposite pattuizioni) di evidenziare tale punto nell’accordo,
prevedendo espressamente la decorrenza degli effetti del trasferimento dal
momento della definitività del decreto di omologazione della separazione
consensuale.
14. Gli
effetti del trasferimento in relazione all’azione revocatoria ordinaria ed alla
revocatoria fallimentare.
Dopo una cospicua
serie di decisioni di merito [243], la giurisprudenza di legittimità
ha avuto modo di occuparsi in questi ultimi anni per almeno quattro volte della
possibilità, da parte dei creditori o del curatore fallimentare, di esperire
azione revocatoria,
rispettivamente, ordinaria
e fallimentare nei
riguardi di negozi traslativi di diritti in sede di crisi coniugale.
Il problema principale trattato da queste decisioni
attiene al profilo del carattere
solutorio o meno dell’atto traslativo. Essendo notoriamente sottratto a revocatoria l’atto
di adempimento di un’obbligazione, è evidente che la qualificazione a tale
stregua dei negozi in oggetto fornirebbe un insuperabile usbergo avverso le
pretese dei creditori, in sede di azione individuale, così come
concorsuale. Sul tema è intervenuta, nel 2004, una prima sentenza di legittimità, con cui è stato stabilito che gli
accordi di separazione personale fra i coniugi, contenenti attribuzioni
patrimoniali da parte dell’uno nei confronti dell’altro e concernenti beni mobili
o immobili, non risultano collegati necessariamente alla presenza di uno
specifico corrispettivo o di uno specifico riferimento ai tratti propri della
donazione, e tanto più per quanto può interessare ai fini di una eventuale loro
assoggettabilità all’azione revocatoria di cui all’art. 2901 c.c. «rispondono,
di norma, ad un più specifico e più proprio originario spirito di sistemazione
dei rapporti in occasione dell’evento di “separazione consensuale” (il fenomeno
acquista ancora maggiore tipicità normativa nella distinta sede del divorzio
congiunto), il quale, sfuggendo in quanto tale da un lato alle connotazioni
classiche dell’atto di “donazione” vero e proprio (tipicamente estraneo, di per
sé, ad un contesto quello della separazione personale caratterizzato proprio
dalla dissoluzione delle ragioni dell’affettività), e dall’altro a quello di un
atto di vendita (attesa oltretutto l’assenza di un prezzo corrisposto), svela,
di norma, una sua “tipicità” propria la quale poi, volta a volta, può, ai fini della
più particolare e differenziata disciplina di cui all’art. 2901 c.c., colorarsi
dei tratti dell’obiettiva onerosità piuttosto che di quelli della “gratuità”,
in ragione dell’eventuale ricorrenza o meno nel concreto, dei connotati di una
sistemazione “solutorio-compensativa” più ampia e complessiva, di tutta
quell’ampia serie di possibili rapporti (anche del tutto frammentari) aventi
significati (o eventualmente solo riflessi) patrimoniali maturati nel corso
della (spesso anche lunga) quotidiana convivenza matrimoniale» [244]. Decisione di analogo tenore venne emessa due anni
dopo [245].
In altra
occasione [246], la Corte Suprema, partendo dalla constatazione per
cui l’art. 2740 c.c. dispone che il debitore risponda con tutti i suoi beni
dell’adempimento delle proprie obbligazioni, a prescindere dalla loro fonte, e
quindi anche se le stesse derivino dalla legge, come l’obbligo di mantenimento
del coniuge e dei figli minori, ne ha tratto la conseguenza che sono soggetti all’azione
revocatoria ordinaria «anche gli atti aventi un profondo valore etico e
morale, come quello con cui il debitore, per adempiere il proprio obbligo di
mantenimento nei confronti dei figli e del coniuge, abbia trasferito a
quest’ultimo, a seguito della separazione, la proprietà di un bene». Ciò tanto
più avuto riguardo al fatto che l’art. 2901 c.c. «tutela il creditore, rispetto
agli atti di disposizione del proprio patrimonio posti in essere dal debitore,
senza alcun discrimine circa lo scopo ulteriore avuto di mira dal debitore nel
compimento dell’atto dispositivo».
L’anno seguente
la stessa Corte [247] ha dovuto affrontare identica questione sotto
l’angolo visuale, però, della revocatoria fallimentare, ai sensi degli artt. 67, comma primo,
n. 1, e 69 l. fall. Anche qui, partendo dalla premessa per cui l’atto
traslativo ha carattere
negoziale e non processuale e rilevando
ulteriormente che il trasferimento immobiliare o la costituzione di un diritto
reale minore, pur pattuiti «in funzione solutoria dell’obbligo di mantenimento
del coniuge economicamente più debole o di contribuzione al mantenimento dei
figli», vengono in considerazione non già «in sé», ma sotto il profilo delle
relative «concrete modalità di assolvimento» (di siffatti doveri), ha concluso
per la revocabilità ai sensi delle norme citate dell’accordo con il quale il
coniuge poi fallito – assegnatario della casa coniugale alla stregua delle
condizioni della separazione consensuale omologata – a modifica di tali
condizioni, aveva costituito a favore dell’altro coniuge, per tutta la durata della
sua vita, il diritto di abitazione sulla predetta casa coniugale, ottenendo in
cambio l’esonero dal versamento di una somma mensile, precedentemente pattuito
a titolo di contributo alle spese per il reperimento di altro alloggio da parte
del coniuge beneficiario.
Infine, nel 2008, la Cassazione si è trovata
ad affrontare una questione assai spinosa, complicata dalla circostanza che il
trasferimento, avvenuto nella versione, per così dire, «bifasica», si era perfezionato mercé un
primo impegno assunto in sede di verbale di separazione consensuale, seguito da
un rogito notarile traslativo. Il creditore aveva quindi impugnato ex
art. 2901 c.c. soltanto il secondo atto, in tal modo
esponendosi all’obiezione, puntualmente (quanto improvvidamente) accolta dalla
Corte d’appello di Torino, secondo la quale il secondo atto, in quanto
costituente un mero negozio d’adempimento, non avrebbe potuto formare oggetto
di revocatoria, ai sensi del terzo comma del citato art. 2901 c.c. Ma la Corte di legittimità, ponendo
rimedio alla sostanziale ingiustizia posta in essere dal formalismo manifestato
dalla Corte subalpina, ha correttamente
dichiarato ammissibile
l’azione revocatoria ordinaria del trasferimento immobiliare, effettuato da un
coniuge in favore dell’altro, in ottemperanza ai patti assunti in sede di
separazione consensuale omologata. In tale azione, precisano i giudici di
legittimità, la cognizione del giudice deve riguardare anche il contenuto obbligatorio degli accordi separativi, anche
quando sia stato espressamente impugnato soltanto il contratto di cessione
immobiliare. In altre parole, la domanda giudiziale che colpisca formalmente il
solo rogito traslativo non può non ritenersi riferita anche al negozio
obbligatorio che ne contiene e ne manifesta la causa, «senza che si prospetti
la necessità di una specifica dichiarazione di volere espressamente impugnare
anche la fase preliminare» [248].
Da un punto di vista generale, non vi è dubbio che,
essendo il trasferimento operato dalla volontà delle parti e non già dal
provvedimento d’omologazione, la particolare sede nella quale il negozio viene
posto in essere (udienza presidenziale di separazione, seguita da decreto di
omologazione da parte del tribunale, o udienza collegiale di divorzio su
domanda congiunta, seguita da sentenza) non dispiega influenza alcuna
sull’ammissibilità del rimedio [249]. Per ciò che attiene poi, più specificamente, al consilium fraudis
in capo al debitore, ovverosia la conoscenza, da parte di quest’ultimo, del pregiudizio arrecato alle
ragioni dei creditori dal trasferimento basterà ricordare che, come noto, tale
elemento non presuppone in alcun modo l’esistenza di un animus nocendi [250].
La presenza di un consilium
fraudis anche
in capo al destinatario
dell’attribuzione è richiesta, come noto, in relazione ai soli atti a titolo oneroso (art.
2901, n. 2, c.c.). Sul punto è chiaro che influiscono le considerazioni
ampiamente svolte in altra sede in punto causa delle attribuzioni in discorso,
cui non rimane che fare rinvio. In base ad esse, andrà ribadita la natura essenzialmente onerosa
del trasferimento, pur senza escludere che in qualche ipotesi del tutto
eccezionale sia invece ravvisabile la presenza di una donazione [251].
Peraltro, anche qui vale la regola secondo cui, come
più volte ribadito dalla Suprema Corte, ad integrare tale presupposto «non si
richiede l’animus nocendi, e cioè la
prova della collusione tra terzo e debitore, essendo sufficiente che il terzo
contraente abbia la consapevolezza del fatto che il suo dante causa, già
vincolato verso creditori, mediante l’atto di disposizione, diminuisca la sua
sostanza patrimoniale, e con essa la garanzia spettante alle ragioni di credito
altrui, arrecando così pregiudizio» [252].
I TRASFERIMENTI PATRIMONIALI IN FAVORE DELLA PROLE
15. I trasferimenti in favore della prole.
Il problema dell’ammissibilità dell’erogazione del mantenimento della prole
mediante prestazione una tantum.
Nel sempre più vasto ambito
delle questioni relative ai trasferimenti patrimoniali effettuabili in
occasione di separazione o di divorzio un capitolo di un certo rilievo è
costituito dalle attribuzioni in favore della prole. Tra i vari interventi sul
punto, di cui si darà atto a tempo debito, una decisione di merito del 2006 [253] si segnala per aver affrontato, in sede di reclamo ex art. 2674-bis c.c. – 113-ter disp.
att. c.c. avverso trascrizione con riserva [254], alcuni temi cruciali in questa materia: dalla natura
e dalla causa di simili atti (a prescindere dalla terminologia usata dalle
parti; nella specie: «donazione»), alla compatibilità degli stessi con la
struttura del contratto a favore di terzo, al contenuto (necessario, così come
quello non necessario) degli accordi di separazione, al carattere di atto
pubblico del verbale di separazione consensuale e all’idoneità di quest’ultimo
a fungere da titolo idoneo per la trascrizione [255]. Una successiva pronuncia, sempre di merito, si è
incaricata di tornare sui medesimi argomenti, ancorchè in sede più di obiter dicta, che di rationes decidendi, avendo essa
principalmente ad oggetto la possibilità di vincolare ex art. 2645-ter c.c.
nell’interesse della prole determinati cespiti immobiliari trasferiti da un
coniuge (non già alla prole, ma) all’altro [256].
I provvedimenti citati
forniscono dunque lo spunto per una rivisitazione di alcuni profili attinenti
al tema dei trasferimenti in favore della prole [257]. Meno dibattuta – ma certo di non minore rilevanza
teorica e pratica – è la questione dell’ammissibilità e delle peculiarità
proprie di un analogo tipo di negozio rivolto, questa volta, a vantaggio della
prole naturale, magari nel contesto di un accordo destinato a sciogliere i nodi
patrimoniali di una pregressa convivenza more
uxorio. A questo particolare tema verrà dedicata una specifica parte del
presente scritto [258].
Iniziando, dunque, dal campo
dei trasferimenti in
favore della prole legittima, nell’ambito di un contratto della crisi
coniugale, va in primo luogo rilevato che, come noto, per quanto attiene alle
modalità di adempimento dell’obbligo di contribuire al mantenimento,
all’istruzione e all’educazione dei figli minorenni, i tribunali, prima della riforma dell’art.
155 c.c. disposta dalla l. 8 febbraio 2006, n. 54 («Disposizioni in
materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli»), erano soliti imporre al
genitore non affidatario l’obbligo di corrispondere all’altro una somma periodica di denaro [259].
La dottrina si era però
interrogata sulla possibilità per il giudice di prevedere modalità divergenti
da questa, spingendosi ad ammettere, per esempio, la «destinazione dei frutti
di beni e capitali al mantenimento del minore» [260]. A questa conclusione si era obbiettato che qualche
difficoltà sarebbe stata prospettabile, allorché si fosse trattato di
determinare «un criterio di adeguamento automatico» in riferimento ai frutti di
un capitale, criterio che il tribunale aveva l’obbligo di fissare – e di
fissare in misura non inferiore agli indici di svalutazione monetaria – ai
sensi dell’art. 6, undicesimo comma, l.div. [261], ora sostituito dall’art. 155, quinto comma, c.c. [262], applicabile anche al divorzio (oltre che ai
procedimenti di nullità del matrimonio, nonché a quelli relativi ai figli di genitori
non coniugati), ai sensi dell’art. 4 cpv., l. 8 febbraio 2006, n. 54. Ma a
siffatta osservazione si sarebbe potuto replicare che, in concreto, il sistema
così adottato avrebbe potuto anche assicurare un adeguamento superiore (e
magari di gran lunga) a quello conseguente all’applicazione degli indici ISTAT.
Peraltro, oggi il quarto comma dell’art. 155 c.c.
non sembra lasciare adito a dubbi sul fatto che la sola modalità di fonte giudiziale per la determinazione del
contributo di uno dei genitori al mantenimento della prole sia costituita dalla
previsione, «ove
necessario», della «corresponsione
di un assegno periodico
al fine di realizzare il principio di proporzionalità». Ben diverso è il discorso per ciò che attiene
alle intese delle parti:
intese in relazione alle quali il giudice deve limitarsi ad una mera «presa d’atto», ove,
beninteso, le medesime non appaiano in contrasto con l’inderogabile principio
dell’interesse del minore.
Sotto questo profilo non
sembra esservi dubbio sul fatto che i genitori
ben potrebbero introdurre accorgimenti idonei a riconoscere, ad esempio,
al genitore beneficiario della prestazione un «minimo garantito»,
predeterminato in modo da assicurare per il futuro non solo il mantenimento, in
termini nominali, del medesimo livello delle prestazioni inizialmente erogate,
ma anche la conservazione, in valore reale, del relativo potere d’acquisto.
Più delicato appare il problema
dell’ammissibilità della corresponsione, sempre sulla base dell’accordo delle
parti, del contributo in un’unica
soluzione. In proposito si sono sollevate obiezioni fondate sul silenzio
del legislatore, di fronte alla esplicita previsione, invece, della
liquidabilità una tantum dell’assegno
per l’ex coniuge [263].
Ora, come premessa di carattere generale sull’argomento,
va subito detto che – in considerazione del carattere inderogabile del criterio
di proporzionalità espresso dall’art. 148 c.c. [264], nonché del principio generale dell’interesse della
prole – nessun effetto preclusivo potrebbe comunque collegarsi
all’effettuazione di una prestazione una
tantum [265], neppure in caso di espressa clausola al riguardo;
clausola che, ove prevista, andrebbe sicuramente ritenuta tamquam non esset. Diversamente da quanto illustrato in altra sede
in relazione alla possibilità di derogare – per ciò che attiene ai rapporti tra
le parti – al diritto di chiedere una modifica delle condizioni della
separazione o del divorzio [266], qui nessuna rinunzia (espressa o tacita) potrebbe
escludere la facoltà per il genitore interessato (vale a dire l’affidatario,
nel caso di affido disgiunto, ovvero quello che debba sopportare gli esborsi
maggiori, in caso di affidamento condiviso), o per lo stesso figlio, divenuto
maggiorenne, ma non ancora autosufficiente, di far valere le eventuali sopravvenienze
per effetto delle quali la prestazione effettuata – vuoi periodicamente, vuoi una tantum – non dovesse più rispondere
ai canoni ex art. 148 c.c.
16. Le posizioni della giurisprudenza di merito
sul tema dei trasferimenti in favore della prole.
Il problema fondamentale è
dunque quello di vedere se dalla prestazione del mantenimento in unica
soluzione possa farsi derivare l’estinzione – anche se solo con efficacia rebus sic stantibus – dell’obbligo di
cui qui si discute in capo al genitore che sarebbe altrimenti tenuto alla
corresponsione di un assegno. La questione si pone, come è chiaro, in stretta
correlazione con quella concernente l’ammissibilità del trasferimento e della
costituzione, a titolo di contributo gravante sul genitore, di diritti (per lo
più reali) in capo alla prole minorenne. La giurisprudenza di merito che ha avuto modo di
occuparsi in maniera specifica del problema del trasferimento o della
costituzione di diritti in favore della prole in sede di crisi coniugale ha
assunto svariate posizioni,
che possono così sommariamente riassumersi.
Una prima decisione ha negato tout
court l’ammissibilità di tali accordi, partendo dal presupposto del
carattere necessariamente pecuniario e periodico della prestazione, desumibile
dal silenzio del legislatore sulla liquidabilità una tantum della prestazione gravante sul genitore non affidatario
e sul carattere indisponibile dei diritti in questione [267].
Sarà interessante notare al
riguardo che la pronunzia testé citata, dopo avere proclamato l’invalidità, per
avere trattato di diritti indisponibili, della convenzione con cui il padre si
era impegnato a «donare» [268] ai figli la proprietà di una casa, sembra voler
imprimere una brusca «sterzata» alla motivazione verso la considerazione del
carattere non preclusivo dell’accordo stesso in ordine a pretese future. La
questione della validità del trasferimento operato viene così immediatamente
messa da parte e vi è veramente da dubitare che fosse nell’intenzione del
giudicante porre le premesse per una distinta azione di accertamento da parte
del padre della nullità della «donazione», così consentendo a quest’ultimo di
recuperare il bene già destinato al mantenimento della prole.
Alla sentenza testé riferita
se ne contrappongono altre che, al contrario, ammettono la validità di accordi traslativi e/o
costitutivi di diritti reali, dando per scontata la soluzione positiva. Così,
per esempio, la Corte
d’appello di Milano [269] ha affermato che è ammissibile l’adempimento in unica
soluzione dell’obbligo al mantenimento del figlio minore posto a carico del
genitore in sede di separazione consensuale con la costituzione a favore
dell’altro coniuge dell’usufrutto su di un immobile, trasferito, per la nuda
proprietà, al figlio stesso. Peraltro, nessuno degli interrogativi presupposti
da tale soluzione risulta essere stato preso in esame dalla motivazione.
Uno sforzo ermeneutico
maggiore è dato rinvenire in altre decisioni di merito, che hanno inquadrato
l’impegno a trasferire un immobile in favore della prole nello schema del
contratto a favore di terzi. Così, per esempio, il Tribunale di Vercelli [270] ha stabilito che, costituendo un contratto a favore
di terzi (e non promessa di donazione) l’accordo con il quale un coniuge,
nell’àmbito della regolamentazione dei rapporti patrimoniali posta in essere in
sede di separazione personale, si obblighi nei confronti dell’altro, al
trasferimento gratuito in favore della prole di un immobile (casa familiare)
successivamente all’omologa degli accordi di separazione, spetta soltanto ai
figli (e non anche allo stipulante) la legittimazione ad agire in giudizio per
ottenere l’attuazione coattiva della prestazione da parte del coniuge
promittente inadempiente.
In precedenza la Corte d’appello di Torino [271] aveva negato valore di promessa di donazione [272] all’obbligazione assunta da un marito – in seno ad
una «scrittura privata di transazione», redatta con la moglie in fase di
separazione ed allegata al verbale presidenziale – di «donare» un immobile di
sua proprietà ai figli con la concessione dell’usufrutto alla moglie. La corte
subalpina [273], andando contro il tenore
letterale delle
espressioni usate dalle parti, ha ritenuto «logico (...) che il termine
‘donazione’ sia stato qui usato impropriamente, e che il promittente abbia
voluto obbligarsi a trasferire la nuda proprietà della villetta (ai figli
rappresentati dalla madre) ed a costituire l’usufrutto sulla medesima (in capo
alla moglie) a titolo di soddisfacimento parziale della sua obbligazione di
mantenere moglie e prole». Ne ha concluso quindi che, nella specie, difettava l’animus donandi, con
conseguente validità del predetto impegno ed accoglimento della domanda
diretta, ex art. 2932 c.c.,
all’esecuzione coattiva del medesimo [274].
In tempi meno remoti un tribunale
siciliano [275]
ha stabilito che l’accordo con cui venga pattuito il trasferimento di un
diritto reale al figlio minorenne, per provvedere una tantum al suo
mantenimento, si può configurare come un contratto a favore di terzi, ex
art. 1411 c.c. realizzante una liberalità indiretta, con conseguente non
applicabilità dell’art. 782 c.c.
17. Le posizioni della giurisprudenza di
legittimità sul tema dei trasferimenti in favore della prole e la natura
contrattuale delle obbligazioni in discorso.
Venendo ora ad illustrare la
posizione della giurisprudenza di legittimità, andrà subito notato come
l’attenzione della medesima, tra i tanti profili coinvolti dalla problematica
in esame, sia stata immediatamente attratta dal tema della riconducibilità o
meno delle intese in discorso allo schema del contratto a favore di terzi. Al
riguardo, una ormai remota
pronunzia della Cassazione
ebbe a negare
l’applicazione della disciplina ex
artt. 1411 ss.
c.c., rifiutandosi di riconoscere nelle intese in oggetto la natura contrattuale,
in relazione alla clausola inserita all’interno di un accordo di separazione
consensuale tra coniugi, secondo la quale il marito si era obbligato a mettere
a disposizione del figlio e della moglie, per tutta la durata della loro vita,
un’abitazione, ad integrazione dell’assegno di mantenimento dovuto agli stessi [276].
Il principio venne però smentito nove anni dopo, proprio
con riferimento ad una fattispecie per molti versi analoga, e in relazione alla
quale la Corte ammise la possibilità che in un accordo di separazione
consensuale l’impegno del marito di donare alla figlia un immobile, quale
contributo al mantenimento della stessa fosse configurabile alla stregua di un
contratto (preliminare) a favore di terzi [277].
Quest’ultima decisione ha ricevuto
un successivo avallo – per ciò che
attiene all’affermazione della natura contrattuale dell’impegno in questione – all’inizio degli
anni Novanta dello
scorso secolo, quando la Cassazione ha stabilito che «quei negozi che, pur trovando
sede in occasione della separazione consensuale, non hanno causa in questa, in
quanto non sono direttamente collegati ai diritti ed agli obblighi che derivano
dal perdurante matrimonio (...) non si configurano come convenzioni di
famiglia, quali figure giuridiche distinte dai contratti e caratterizzate da un
sostanziale parallelismo di interessi e volontà (v. in tal senso Cass.
4277/78), ma costituiscono espressioni di libera autonomia contrattuale» [278]. Pur senza ripudiare, dunque, la tesi della configurabilità,
in linea generale, di «accordi» (in senso stretto) ed anzi facendo intendere di
ritenere tale costruzione applicabile al negozio di separazione consensuale (in
senso stretto), la Cassazione finisce con l’ammettere, nell’ultima delle
decisioni riportate, che le convenzioni che «non trovano causa» nella
separazione possono avere natura contrattuale [279].
Poste queste premesse, deve
dunque ritenersi rimosso il principale ostacolo alla astratta riconducibilità
dei trasferimenti (e, più in generale, dei contratti della crisi coniugale)
dispieganti effetti nei confronti della prole alla figura del contratto a
favore di terzi, ostacolo risiedente nella (asserita) non riferibilità delle
intese d’ordine patrimoniale in sede di crisi coniugale al paradigma
contrattuale [280].
L’atteggiamento favorevole
della giurisprudenza di legittimità circa l’ammissibilità di trasferimenti
patrimoniali in favore della prole prosegue con alcune pronunzie degli ultimi
anni. Così, nel 2004,
la Suprema Corte [281] ha stabilito che è di per sé valida la clausola dell’accordo di separazione che contenga
l’impegno di uno dei coniugi, al fine di concorrere al mantenimento del figlio
minore, di trasferire, in suo favore, la piena proprietà di un bene immobile,
«trattandosi di pattuizione che dà vita ad un contratto atipico, distinto dalle
convenzioni matrimoniali e dalle donazioni, volto a realizzare interessi
meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico, ai sensi dell’art. 1322
cod. civ.».
La medesima decisione ha
altresì fissato il principio secondo cui la pattuizione, intervenuta in sede di
separazione consensuale, contenente l’impegno di uno dei coniugi, al fine di
concorrere al mantenimento del figlio minore, di trasferire, in favore di
quest’ultimo, la piena proprietà di un bene immobile, non è soggetta né alla
risoluzione per inadempimento, a norma dell’art. 1453 c.c., né all’eccezione
d’inadempimento, ai sensi dell’art. 1460 c.c., «non essendo ravvisabile, in un
siffatto accordo solutorio sul mantenimento della prole, quel rapporto di
sinallagmaticità tra prestazioni che è fondamento dell’una e dell’altra, atteso
che il mantenimento della prole costituisce obbligo ineludibile di ciascun
genitore, imposto dal legislatore e non derivante, con vincolo di
corrispettività, dall’accordo di separazione tra i coniugi, tale accordo
potendo, al più, regolare le concrete modalità di adempimento di quell’obbligo»
[282].
L’anno
successivo la stessa Corte ha ribadito che l’obbligo di mantenimento nei
confronti della prole
può essere adempiuto con l’attribuzione
definitiva di beni, o
con l’impegno ad
effettuare detta attribuzione, piuttosto che attraverso una prestazione
patrimoniale periodica, sulla base di accordi costituenti espressione di
autonomia contrattuale, con i quali vengono, peraltro, regolate solo le
concrete modalità di adempimento di una prestazione comunque dovuta. Da tali
premesse si è derivata la conseguenza secondo cui la pattuizione conclusa in
sede di separazione personale dei coniugi non esime il giudice chiamato a
pronunciare nel giudizio di divorzio dal verificare se essa abbia avuto ad
oggetto la sola pretesa azionata nella causa di separazione, ovvero se sia
stata conclusa a tacitazione di ogni pretesa successiva, e, in tale seconda
ipotesi, dall’accertare se, nella sua concreta attuazione, essa abbia lasciato
anche solo in parte inadempiuto l’obbligo di mantenimento nei confronti della
prole, in caso affermativo emettendo i provvedimenti idonei ad assicurare detto
mantenimento [283].
18. I trasferimenti in favore della prole
come contratti a favore di terzi.
Una volta accertata
l’impossibilità di contestare il richiamo allo schema del contratto a favore di
terzi negando natura contrattuale alle intese d’ordine patrimoniale in sede di
crisi coniugale, la soluzione del problema non può dirsi ancora raggiunta, dal
momento che altre difficoltà potrebbero prospettarsi.
Il primo problema è
costituito dalla posizione
di «terzo» in capo al figlio destinatario dell’attribuzione. Al
riguardo, infatti, già nel 1978
la Cassazione aveva
posto in dubbio in
questo caso la possibilità di riconoscere al figlio la veste di terzo
beneficiario ex art. 1411 c.c. degli
effetti del contratto concluso tra i genitori, essendo costui – secondo i
supremi giudici – parte
del negozio [284]. La decisione è stata commentata favorevolmente in
dottrina; in proposito si è osservato che «la prova più forte del fatto che il
figlio non è parte dell’accordo» starebbe proprio nella considerazione che
«l’azione del coniuge per ottenere dall’altro il mantenimento del figlio a lui
affidato non richiede la rappresentanza del minore in quanto si tratta di un
diritto esercitabile iure proprio» [285].
In realtà, il fatto che i genitori si accordino su diritti di cui essi
stessi sono soggetti attivi e passivi non esclude ancora che le medesime parti
attribuiscano direttamente ai figli posizioni giuridiche soggettive. Posizioni giuridiche che, proprio in quanto
direttamente previste a vantaggio della prole – in adempimento, si badi, di
obbligazioni che vedono (ex artt. 30
Cost., 147 e 148 c.c.) quali soggetti attivi i figli e soltanto essi –
escludono (in tutto o in parte) quelle pretese che l’affidatario (o comunque,
oggi, quello dei coniugi che affronta gli esborsi proporzionalmente maggiori,
in caso di affido condiviso) vanta iure proprio a titolo, sostanzialmente,
di rimborso per spese personalmente effettuate. Il tutto, ovviamente, a
condizione che i criteri di proporzionalità espressi dall’art. 148 c.c. [286] e di rispetto dell’interesse del minore siano
pienamente osservati. Nulla sembra opporsi, dunque, a che il figlio, in quanto
soggetto di diritto autonomo, sia dai genitori individuato quale titolare di
uno o più diritti reali, trasferiti al medesimo, oppure costituiti ad hoc in capo allo stesso, con
conseguente estinzione, totale o parziale, dell’obbligo di cui qui si discute.
Praticamente, poi, il
trasferimento della proprietà direttamente in capo al minore di un immobile
locato a terzi o di un pacchetto azionario, o di quote di fondi di investimento
o di titoli di stato potrebbe, a conti fatti, risultare assai più conveniente
della previsione d’un assegno mensile, magari parametrato in relazione ad un
reddito «apparente» (e documentabile) modesto dell’obbligato, dotato invece di
un cospicuo patrimonio «nascosto» [287].
19. Questioni in tema di rappresentanza
legale del minore.
Il richiamo alla figura del
contratto a favore di terzi consente di risolvere anche il problema,
prospettato in dottrina [288], dell’eventuale necessità dell’autorizzazione ex art. 320
c.c. in ordine all’acquisto in capo al minore. L’acquisto, in effetti, si pone
quale effetto immediato e diretto del contratto (art. 1411 cpv. c.c.), come
rilevato da una pronunzia di legittimità, secondo cui «Nel contratto a favore di terzo, secondo la previsione
dell’art. 1411 cod. civ., la validità ed operatività della convenzione medesima
postula soltanto la ricorrenza di un interesse dello stipulante (art. 1411
citato, primo comma), senza che si richieda l’osservanza delle norme sulla
rappresentanza dei minori, ove stipulato dal genitore a vantaggio del figlio
minore» [289]. Ne consegue che, non essendo richiesta alcuna
dichiarazione d’accettazione da parte del terzo beneficiario, nessuna
autorizzazione ai sensi dell’art. 320 c.c. dovrà ritenersi necessaria [290].
Al terzo beneficiario, d’altro canto, è
attribuito il diritto
di paralizzare
l’eventuale revoca
o modifica della
stipulazione in suo favore mediante dichiarazione di voler profittare della
medesima oppure, al contrario, il diritto di rinunziare a questa mediante «rifiuto di profittarne» (art. 1411 cpv. c.c.). A questi
particolari atti dovrà riconoscersi il carattere di straordinaria
amministrazione, come stabilito dalla Cassazione in un’altra vicenda, avente ad
oggetto la rinunzia di un inabilitato, senza l’assistenza del curatore, alla
stipulazione in suo favore [291].
L’autorizzazione ad emettere la dichiarazione di «voler profittare»
della stipulazione in favore del minore è regolata dall’art. 320 c.c. e non potrà ritenersi «assorbita» dal controllo giudiziale
in sede di omologazione [292], posto che nessuna deroga al riguardo è desumibile
dall’ordinamento, né l’effettuazione di un identico tipo di controllo da parte
di un distinto organo giudiziario costituisce di per sé motivo per fondare
un’interpretazione abrogatrice di una precisa disposizione codicistica. Si noti
poi – per rimanere ancora un istante su questo tema – che la sovrapposizione
degli interventi in discorso non è perfetta, nel senso che mentre il controllo
della convenienza della stipulazione in favore del minore e della rispondenza
al canone del suo esclusivo interesse è comune ad entrambi i giudizi, solo in
quello ex art. 158 c.c. è consentito
un sindacato sul rispetto del criterio di proporzionalità previsto dall’art.
148 c.c.
Alla luce di quanto sopra
esposto non appare condivisibile quanto stabilito da una non remota decisione
di merito che, pur riconducendo la situazione in esame allo schema del
contratto a favore di terzo, ha poi negato che il trasferimento immobiliare a favore del figlio, previsto in un accordo
di separazione tra coniugi, sia trascrivibile, in mancanza dell’adesione del
terzo beneficiario; tale adesione costituirebbe, infatti, indefettibile condicio iuris sospensiva, fino al suo
verificarsi, dell’acquisizione del diritto in modo irrevocabile. Dovrebbe
pertanto ritenersi corretta la riserva apposta dal conservatore alla
trascrizione dell’accordo traslativo di bene immobile, contenuto nell’intesa di
separazione consensuale dei coniugi, a favore di un figlio minorenne, in caso
di mancata previa manifestazione del consenso, in nome e per conto del minore,
da parte del legale rappresentante nominato e autorizzato dal giudice tutelare ex art. 320 c.c. [293].
La
conclusione non appare convincente. Se è infatti vero che, secondo alcune
pronunzie di legittimità, l’adesione del terzo – nello schema ex art. 1411 c.c. – si configurerebbe
alla stregua di una «condicio iuris
sospensiva dell’acquisizione del diritto (rilevabile per facta concludentia), restando la dichiarazione del terzo di voler
profittare del contratto necessaria soltanto per renderlo irrevocabile ed
immodificabile» [294], è altrettanto innegabile
che, come pure rilevato in dottrina [295], questa interpretazione
forza il testo della norma citata, la quale non attribuisce al terzo la veste
di parte, né in senso formale, né in senso sostanziale rispetto alla
convenzione negoziale in suo favore. Ne consegue che, nel caso di specie, come
già ricordato, l’accordo concluso tra i genitori non richiede l’osservanza
delle norme sulla rappresentanza dei minori. Tale intesa sarà dunque
trascrivibile a prescindere dall’eventuale adesione [296], che viene ad incidere non
già sulla produzione degli effetti (reali od obbligatori che siano), ma solo
sulla possibilità di revoca da parte dello stipulante o di rifiuto da parte del
terzo, non più possibile dopo l’adesione [297].
Per quanto attiene, poi, al
contenuto del diritto costituito o trasferito, sarà il caso di aggiungere che
esso potrà concernere situazioni connotate dalla realità (proprietà, usufrutto,
uso, superficie, ecc.), non ostando all’uopo la riconduzione della fattispecie
alla figura del contratto a favore di terzi. E’ noto infatti che, secondo la
tesi prevalente (e preferibile), l’istituto ex
art. 1411 c.c. ben può avere ad oggetto effetti di carattere reale [298]. Altre volte esso si riferirà ad una mera
obbligazione di trasferire un diritto reale, magari espressa (erroneamente)
tramite il ricorso ad una «promessa di donazione», secondo quanto si avrà modo
di vedere più avanti [299].
20. I trasferimenti in favore della prole e
i rapporti con la donazione.
Si è già avuto modo di
vedere che il richiamo delle parti alla donazione costituisce un Leitmotiv di molti trasferimenti a
vantaggio della prole minorenne o maggiorenne e non autosufficiente [300].
Al riguardo si è proposta in
dottrina una distinzione tra due ipotesi, a seconda che il trasferimento
costituisca il corrispettivo del maggior onere assunto dall’affidatario (e oggi
dovremmo dire: del genitore a favore del quale verrebbe previsto un assegno,
pur in ipotesi di affidamento condiviso), ovvero che l’intento delle parti sia
quello di evitare una eventuale comunione ereditaria con altri figli: la causa
liberale andrebbe negata nel primo caso ed affermata nel secondo [301].
Altra dottrina [302] ha invece ritenuto di potere superare ogni difficoltà
spostando il discorso sul piano delle posizioni dei genitori, tra i quali la
causa liberale non potrebbe mai sussistere. L’opinione testé riferita si
scontra però con l’ostacolo costituito dalla considerazione che destinatario
della prestazione e titolare dei diritti così trasferiti o costituiti è pur
sempre il figlio.
Ad avviso di chi scrive, la
prestazione di cui si discute, proprio in quanto satisfattiva (in tutto o in
parte) dell’obbligo di cui agli artt. 30 Cost., 147 e 148 c.c. nell’ambito di
un negozio tipico della crisi coniugale, dotato, come tale, di una sua propria
e ben precisa causa, sembra esulare dallo schema della donazione [303]. In altri termini, il prius, di fronte alle norme citate, è costituito dall’obbligo dei
genitori – di entrambi i genitori – di fornire direttamente al figlio i mezzi
necessari per il mantenimento, l’istruzione e l’educazione. Lo ius proprium di un genitore verso
l’altro nasce solo in considerazione del fatto che è il genitore affidatario o
prevalente «collocatario» a provvedere in prima persona all’attuazione degli
obblighi anzidetti. Ove invece, conformemente all’interesse del minore, le
parti reputino di consentire ad una di esse di soddisfare in tutto o in parte
il dovere di contribuire al mantenimento della prole a mezzo del trasferimento
o della costituzione di uno o più diritti in capo al figlio, nessun diritto (o
un diritto dal contenuto più limitato) nascerà in capo ad un genitore
(l’affidatario o il prevalente «collocatario») verso l’altro, non dovendo più
(ovvero dovendo solo in parte) il primo «avanzare» quanto dovuto dall’altro
genitore per il mantenimento, l’istruzione e l’educazione dei figli.
D’altro canto
l’impossibilità per il figlio – che non è «parte» nel processo di separazione –
di comparire (anche a mezzo di un curatore speciale) all’udienza ex art. 711 c.p.c. o 4, sedicesimo
comma, l.div., non consente di perfezionare all’udienza stessa il trasferimento
in capo al medesimo, quando tale translatio
formi oggetto di un obbligo assunto da uno dei coniugi. Quindi, delle due
l’una: o si ritiene il trasferimento già perfezionato per effetto dell’intesa
tra i genitori [304], oppure si attribuisce all’atto il valore di semplice
obbligo a trasferire [305]. In quest’ultima ipotesi si legittima allora il
figlio (minorenne) ad agire, tramite l’altro genitore, ex art. 2932 c.c., nel caso in cui il genitore obbligato si dovesse
rifiutare di porre in essere l’atto traslativo [306].
Proprio sul problema dei
rapporti con la donazione sarà utile richiamare anche una già citata decisione
di merito, che nega valore di promessa, per l’appunto, di «donazione» [307] all’obbligazione assunta da un marito – in seno ad
una «scrittura privata di transazione», redatta con la moglie in fase di
separazione ed allegata al verbale presidenziale – di «donare» un immobile di
sua proprietà ai figli con la concessione dell’usufrutto alla moglie. Come già
ricordato, la corte subalpina [308] è andata contro il tenore letterale delle espressioni
usate dalle parti, rilevando che, nel caso di specie, faceva difetto l’animus donandi, con conseguente validità del predetto impegno ed
accoglimento della domanda diretta, ex
art. 2932 c.c., all’esecuzione coattiva del medesimo [309].
Le considerazioni di cui
sopra sono estensibili al caso della prole maggiorenne ma non autosufficiente,
con la sola precisazione che, nel caso di impegno avente carattere meramente
obbligatorio, il figlio sarebbe legittimato ad agire in proprio (arg. ex art. 155-quinquies c.c.).
Diverso è il discorso per quanto
attiene alla prole maggiorenne autosufficiente. Qui, in effetti, l’assenza di
un obbligo di mantenimento fa sì che a tali figli non possano applicarsi le
disposizioni di cui ai più volte citati artt. 711 c.p.c. e 4, sedicesimo comma,
l.div., con la conseguenza che un atto traslativo in loro favore non potrà
essere considerato se non quale estrinsecazione d’un intento liberale e
pertanto alla stregua di una donazione. Peraltro, proprio le disposizioni da
ultimo citate potrebbero tornare in considerazione, non più come concernenti le
«condizioni inerenti alla prole» (che non può essere, nell’ottica delle norme
citate, se non la prole minorenne o maggiorenne e non autosufficiente), ma
sotto il profilo delle condizioni relative ai rapporti tra i coniugi stessi. In
altre parole, la donazione, pur non avendo causa nella crisi coniugale,
potrebbe trovare in essa un motivo, costituendo la medesima una delle
condizioni in presenza delle quali (e nel contesto di una serie di più ampie
intese sui reciproci rapporti di dare-avere) i coniugi decidono di addivenire
ad una separazione consensuale (o ad un divorzio su domanda congiunta).
Ci si potrebbe così trovare
di fronte ad una vera e propria donazione con motivo postmatrimoniale [310], che in questo caso presenterebbe la particolarità di
non vedere quale beneficiario uno dei coniugi, bensì un terzo (il figlio, per
l’appunto, maggiorenne ed autosufficiente). Quest’ultimo, peraltro, come
soggetto estraneo al processo di separazione o di divorzio, non potrebbe
intervenire nell’atto a manifestare l’accettazione. Né sarebbe comunque
immaginabile qui il ricorso al meccanismo di cui all’art. 1411 c.c., posto che
farebbe difetto in tale ipotesi quell’interesse dello stipulante che, nel caso
di prole minorenne o maggiorenne ma non autosufficiente, è rappresentato dal
contributo che l’attribuzione del promittente porta all’adempimento di
un’obbligazione (quella, appunto, di mantenimento) che grava anche sullo
stipulante medesimo e che lo stipulante sarebbe tenuto ad adempiere per intero,
in caso di mancata (o insufficiente) contribuzione da parte del promittente.
A differenza, dunque, del
caso di donazione con motivo postmatrimoniale inter coniuges, il cancelliere non potrà ricevere questo tipo di
negozio, che andrà necessariamente rogato da notaio, in presenza di testimoni [311].
21. I
trasferimenti in favore della prole naturale nell’ambito della crisi della famiglia di fatto.
Le considerazioni di cui al paragrafo che precede
introducono alla trattazione del tema dei trasferimenti in favore dei figli naturali nell’ambito della crisi della
famiglia di fatto. Problematica, questa, strettamente legata all’argomento,
piuttosto delicato,
dei rapporti con un profilo strettamente personale, come quello della procreazione, nonché
della gestione della potestà. Per quanto attiene al primo aspetto dovrà
senz’altro affermarsi la nullità di ogni impegno che preveda l’esecuzione di
prestazioni di carattere sessuale – in relazione al quale emergerebbe anche
l’aspetto della contrarietà al buon costume
[312] – o,
ancora, l’assunzione di un determinato
cognome [313], la
procreazione (eventualmente mediante il ricorso a metodi di fecondazione
artificiale), o la non procreazione, per mezzo dell’imposizione dell’obbligo di
far uso di sistemi contraccettivi
[314].
Nella monografia sui regimi patrimoniali della
famiglia di fatto lo scrivente aveva espresso l’opinione secondo cui sarebbe
stato impossibile regolare sotto qualsiasi forma anche gli aspetti involgenti i
rapporti di filiazione e l’esercizio della potestà dei genitori, che risultano
già disciplinati da norme di carattere imperativo [315]. La conclusione va sicuramente ribadita per tutto
quanto attiene al momento costitutivo del rapporto di filiazione (o comunque di
un rapporto para-familiare). Pertanto, oltre alla già illustrata nullità di
ogni promessa avente a oggetto la procreazione ovvero l’astensione dalla procreazione, va affermata l’invalidità dell’obbligo che i
conviventi eventualmente assumessero di manifestare la propria disponibilità all’affidamento familiare, o al
compimento di un’eventuale adozione,
nei limiti in cui, ovviamente, essa possa ritenersi consentita ai soggetti non
coniugati. Lo stesso è a dirsi per l’impegno, da parte di uno o di entrambi, a effettuare, o ad
astenersi dall’effettuare, il riconoscimento della prole generata dall’unione, o, ancora, a
far precedere uno dei due riconoscimenti all’altro, strumento che altrimenti
potrebbe servire (con le limitazioni, beninteso, fissate dall’art. 262 c.c.) a
conseguire lo scopo di far assumere ai figli il cognome di uno piuttosto che
dell’altro dei genitori.
Diverse appaiono invece le conclusioni per ciò che attiene agli aspetti
attinenti all’esercizio
della potestà sui figli comuni. Invero, come dimostrato in dottrina [316],
dall’art. 317-bis c.c. sembra potersi ricavare per implicito il
riconoscimento da parte del legislatore della validità di intese dirette a regolare tale aspetto, sia in
relazione alla coppia in situazione «fisiologica» (mercé
il rinvio all’art. 316 c.c.), sia a quella in situazione «patologica» (in cui
l’intervento del giudice è previsto in funzione meramente suppletiva). La giurisprudenza sembra del
resto secondare questa interpretazione, ammettendo la validità di accordi aventi ad oggetto
l’affidamento della prole naturale [317]. Nessun dubbio dovrebbe poi porsi sull’ammissibilità
dell’eventuale regolamentazione pattizia della misura in cui ciascuno dei
conviventi contribuirà al mantenimento dei figli (eventualmente anche non
minorenni).
Questi risultati ricevono conferma dalle disposizioni della normativa
in tema di affidamento
condiviso, estensibili, come noto, anche alla famiglia di fatto, per
effetto dell’art. 4,
cpv., l. 8 febbraio 2006, n. 54. In forza di queste norme, invero, il giudice è
obbligato a «Prende(re)
atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti
tra i genitori» (cfr. art. 155,
comma secondo,
c.c.). D’altro canto, i conviventi
possono liberamente sottoscrivere accordi in merito al mantenimento dei figli
(come stabilito dall’art. 155, comma quarto, c.c.), eventualmente anche
in deroga al criterio di proporzionalità scolpito nell’art. 148 c.c. (e sempre
che, come si è visto trattando della materia con riguardo alla crisi coniugale,
tale facoltà di deroga non venga un giorno colpita da declaratoria di
incostituzionalità, nel caso si dovesse
ritenere il citato criterio munito di garanzia costituzionale, ex art. 30 Cost.).
Il vero problema è, semmai, quello di trovare un
sistema che possa «inchiodare»
le parti alle loro responsabilità, ed ottenere uno strumento che garantisca
contro il rischio che una di esse cambi successivamente idea.
La mancanza di un siffatto meccanismo rende evidente
la disparità di trattamento rispetto alla situazione della rottura della coppia
coniugata: in quest’ultimo caso, infatti, si arriva a un atto (il verbale di
separazione consensuale) munito di forza esecutiva; nel caso invece della
famiglia di fatto l’intesa, sottoscritta dalle parti, è racchiusa in un
documento che – ancorché vincolante per le parti – non può essere posto alla
base di un’azione esecutiva. Ciò, ovviamente, a meno che il tribunale non
intenda in qualche modo recepire l’accordo in un suo provvedimento o emanare
una decisione che assuma i caratteri di una sorta di decreto di omologa analogo
a quelli che il tribunale ordinario emana ai sensi dell’art. 158 c.c.
La questione pone un problema di legittimità
costituzionale. La Consulta, a dire il vero, si è già occupata della materia,
respingendo le questioni che le erano state proposte. Peraltro, come risulta
evidente dalla lettura delle sentenze emesse al riguardo nel 1996 e nel 1997 [318], la
questione non era stata presentata sotto questo angolo visuale. Ciò che si era
chiesto alla Corte costituzionale era di decidere se rispondesse a criteri di
razionalità il fatto che i figli legittimi sono, per così dire, «gestiti» dal
tribunale ordinario, mentre quelli naturali lo sono (ma solo limitatamente ai
profili personali) dal tribunale per i minorenni. E qui la Consulta ebbe buon
gioco a dire che si tratta di un problema di discrezionalità del Legislatore,
il quale può sbizzarrirsi ad individuare varie forme di competenza,
attribuendole ora ad un giudice piuttosto che ad un altro. A ciò s’aggiunga
che, nel caso dell’assegno per il minore naturale e dei relativi rapporti
patrimoniali, l’azione è vista come azione tra genitori e non involge
direttamente la posizione, come soggetto processuale, del minore: non deve
dunque destare «scandalo» il fatto che ad occuparsene sia il tribunale
ordinario, mentre per i profili personali è competente il tribunale per i
minorenni.
A ben vedere, la questione potrebbe invece essere (ri)proposta sotto questo
altro angolo visuale: un medesimo
tipo di accordo,
caratterizzato dalla vincolatività scaturente dall’art. 1372 c.c. (e poco importa se la norma sia
espressamente dettata solo per i rapporti patrimoniali, atteso che, come si è
visto, il principio è sicuramente estensibile anche ai negozi familiari non
patrimoniali), può essere garantito dalla presenza di un titolo esecutivo (il verbale
ex art. 158 c.c.), se concerne la prole legittima, laddove
ciò non accade se quello stesso tipo d’intesa riguarda invece la prole
naturale. Naturalmente si potrà obiettare che esistono dei rimedi, miranti a
determinare la creazione di un titolo esecutivo: l’accordo sulla prole naturale
può (almeno per ciò che concerne i profili patrimoniali) essere fatto valere in
sede di procedimento contenzioso ordinario, ovvero essere posto alla base di
una richiesta per decreto ingiuntivo. L’intesa potrebbe poi anche essere
recepita da un atto
notarile (o,
secondo quanto disposto dalla l. 80/2005, essere racchiusa in una scrittura privata autenticata),
così acquistando efficacia di titolo esecutivo ex art. 474 c.p.c., per le obbligazioni aventi ad oggetto pagamento
di somme di denaro. Peraltro, tutti quelli appena indicati sono strumenti costosi, che
presuppongono una parte ben assistita ed avvisata, e che comunque marcano una
ingiustificata disparità di trattamento, fondata sul solo fatto di appartenere
alla categoria dei figli legittimi, piuttosto che a quella dei figli naturali.
La soluzione pratica potrebbe essere reperita
sfruttando addirittura alcune
indicazioni date dalla stessa Corte costituzionale che, per almeno due volte, ha respinto domande dirette
ad ottenere l’estensione – per via di pronunzie di accoglimento – ai figli
naturali di rimedi concessi a tutela di quelli legittimi, affermando poi, in
buona sostanza (cioè per via di decisioni interpretative di rigetto),
l’applicabilità ai primi di norme dettate per i secondi [319]. Una
volta tracciata la via dell’«interpretazione
adeguatrice» degli
artt. 155 c.c. (ora
art. 155-quater, direttamente
applicabile, tra l’altro, alla famiglia di fatto ex art. 4, cpv., l. 8 febbraio 2006, n. 54, cit.), relativamente al
diritto di abitazione nella casa familiare, e 156 c.c., sullo strumento del sequestro, non si vede
perché non si potrebbe ipotizzare una ripetizione del medesimo ragionamento
anche per la procedura di cui all’art. 158 c.c., riconoscendone la riferibilità
anche alla «separazione» della famiglia di fatto ed in tal modo avallando una
prassi che nei tribunali ha già preso piede.
A tutto ciò s’aggiunga, infine, che il già mentovato
dovere del giudice (anche nel caso di procedure relative alla famiglia di
fatto) di «prendere(re) atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli
accordi intervenuti tra i genitori» (cfr. art. 155, secondo comma, c.c.) viene
a munire di ulteriore, difficilmente discutibile, fondamento una siffatta
operazione ermeneutica.
Ora, il problema sin qui esaminato attiene più che
altro al profilo della pattuizione di
obbligazioni aventi ad oggetto la corresponsione di somme di denaro a
titolo di mantenimento. Nessun
dubbio sembra
peraltro potersi porre sulla possibilità
di inserire,
nell’ambito di questo tipo di negozi della crisi para-coniugale, anche
trasferimenti immobiliari, ad instar
di ciò che avviene, come si è visto, in seno alla crisi della famiglia fondata
sul matrimonio. In proposito, poi, l’operatività immediata della translatio dominii, nel caso di accordi
ad efficacia reale, dovrebbe addirittura consentire di superare le difficoltà
sopra esaminate concernenti il difetto di un titolo esecutivo. Gli ostacoli sorgono invece
con riguardo al profilo
formale, posto che l’accordo in esame appare difficilmente inseribile in
un verbale che, come tale, costituisca titolo idoneo per la pubblicità
immobiliare, come invece avviene nella procedura ex art. 158 c.c.
Il richiamo ai principi generali sul verbale di conciliazione giudiziale potrebbe però
forse presentare una via
d’uscita.
Come dimostrato in altra sede [320], in un procedimento contenzioso ordinario questo verbale (artt. 185 c.p.c., 88 disp. att. c.p.c.) ben
può contenere, per esempio, una transazione con cui si disponga l’immediato trasferimento di
diritti su di uno o più beni: esso, come atto (pubblico) immediatamente
traslativo, ben può costituire titolo per la trascrizione [321]. Né in
proposito si potrebbe obiettare che l’art. 185 c.p.c. sarebbe una norma
concernente il solo procedimento contenzioso ordinario. La norma predetta,
invero, trova collocazione nell’àmbito delle disposizioni del libro secondo del
codice di rito, di quelle norme, cioè, che, in quanto dettate per il processo
di cognizione, devono ritenersi costituire, proprio per il loro carattere
generale, il necessario punto di riferimento per porre rimedio alle smagliature
e alle lacune del tessuto normativo – spesso troppo fragile – dei singoli
procedimenti speciali. Le
considerazioni di cui sopra dovrebbero valere a prescindere dal «contesto
processuale» nel quale i trasferimenti si vengono ad attuare e, in particolare,
dal fatto che il rito si svolga di fronte al tribunale ordinario, ovvero di
fronte a quello per i minorenni [322].
Nulla esclude, poi, dal punto di vista pratico, che, per evitare
ogni problema, le parti trasfondano il trasferimento verso la prole in un atto per scrittura privata
autenticata, o in un atto pubblico notarile.
Per quanto attiene poi al caso del trasferimento meramente promesso in sede
giudiziale (o, se si preferisce, in sede di accordo para-giudiziale e a latere), non sembra potersi dubitare
della possibilità di
ricorrere anche in questo caso al rimedio ex
art. 2932 c.c., in caso di inadempimento del promittente.
22. Profili fiscali dei trasferimenti in favore della
prole (legittima e naturale).
Secondo la giurisprudenza di legittimità [323], nell’ipotesi di trasferimento di immobili in
adempimento di obbligazioni assunte in sede di separazione personale dei
coniugi, l’art. 19,
l. 6 marzo 1987, n. 74 [324] deve essere interpretato nel senso che l’esenzione «dall’imposta di bollo, di registro e
da ogni altra tassa» di «tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti
relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti
civili del matrimonio» si estende «a tutti gli atti, i documenti ed i
provvedimenti relativi al procedimento di separazione personale dei coniugi»,
in modo da garantire l’adempimento delle obbligazioni che i coniugi separati
hanno assunto per conferire un nuovo assetto ai loro interessi economici, anche
con atti i cui effetti siano favorevoli ai figli.
La Cassazione ha così ritenuto applicabile, in una
fattispecie riguardante il trasferimento gratuito da parte del padre separato
alle figlie della propria quota di proprietà della casa di abitazione, in
ottemperanza ad un’obbligazione assunta in sede di separazione consensuale, non
la normativa generale sugli atti di trasferimento di beni immobili tra coniugi
o tra parenti in linea retta, ma la normativa speciale sugli atti esecutivi di
atti di separazione personale tra coniugi [325].
Di diverso
avviso risulta invece una risoluzione dell’Agenzia delle Entrate [326], emessa nel 2005, a brevissima distanza di tempo
dalla decisione di legittimità citata, che ha escluso dal beneficio di cui all’art. 19 cit. la
cessione di una quota di un immobile al figlio della coppia all’interno di un
procedimento di divorzio, perché tale cessione «non sembra trovare causa giuridica nella sistemazione dei
rapporti patrimoniali fra i coniugi al momento dello scioglimento del
matrimonio, bensì in un intento di liberalità nei confronti di un soggetto
terzo (nella fattispecie uno dei figli), circostanza che non appare
strettamente e funzionalmente collegata con lo scioglimento del matrimonio e
che, peraltro, avrebbe potuto essere realizzata in qualunque momento».
Ad avviso dello scrivente, alla conclusione diametralmente opposta deve invece
condurre il rilievo per cui il contenuto eventuale degli accordi di separazione e divorzio può
essere costituito non solo da contratti caratterizzati dalla causa
postmatrimoniale tipica, ma anche da un semplice «motivo postmatrimoniale» [327]. E’ pertanto incontestabile che pure siffatti tipi di
negozi – anche se effettuati nei confronti di prole maggiorenne e
autosufficiente, ma, ovviamente, a
fortiori se compiuti nei riguardi di prole minorenne o maggiorenne non
autosufficiente e pertanto caratterizzati, in quest’ultima ipotesi, da causa
non liberale, bensì postmatrimoniale tipica – vadano qualificati alla stregua
di «atti relativi ai
procedimenti» di separazione o di divorzio e che pertanto debbano
beneficiare dell’esenzione fiscale in discorso [328].
Le considerazioni di cui sopra hanno successivamente
portato l’Agenzia delle
Entrate
ad emettere una nuova
circolare (Circolare 21 giugno 2012, n. 27; Oggetto: Risposte a quesiti
in materia di imposta di registro - Testo unico dell’imposta di registro,
approvato con Decreto del presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131
Direzione Centrale Normativa), nella quale si è stabilito che l’esenzione fiscale prevista
dall’articolo 19 della legge n. 74 del 1987 deve ritenersi applicabile anche alle disposizioni patrimoniali in
favore dei figli disposte in accordi di separazione e di divorzio a condizione che il testo dell’accordo omologato dal
tribunale, al fine di garantire la certezza del diritto, preveda esplicitamente
che l’accordo patrimoniale a beneficio dei figli, contenuto nello stesso, sia elemento funzionale e
indispensabile ai fini della risoluzione della crisi coniugale.
A parte la criticabilità di alcuni
aspetti formali (ad es.: il riferimento all’«accordo omologato», inapplicabile
testualmente ai divorzi su domanda congiunta, ma a questi certamente
estensibile per identità di ratio,
laddove l’espressa menzione della circostanza per cui l’accordo a beneficio dei
figli è elemento funzionale e indispensabile ai fini della risoluzione della
crisi coniugale» va riferita all’intesa delle parti e non certo alla sentenza),
la soluzione appare sicuramente condivisibile. Potrà ancora aggiungersi che il
requisito – appena ricordato – dell’espressa menzione della circostanza per cui
l’accordo a beneficio dei figli è elemento funzionale e indispensabile ai fini
della risoluzione della crisi coniugale», sebbene sicuramente ridondante alla
luce dei rilievi sopra svolti, si risolverà in nulla più che un’innocua
clausola di stile. Appare del resto self
evident che un accordo di separazione consensuale o di divorzio su domanda
congiunta non possa non contenere, quale elemento imprescindibile (o, per usare
la terminologia dell’Agenzia «funzionale e indispensabile»), la
regolamentazione degli assetti patrimoniali delle relazioni concernenti la
prole.
Per quanto attiene poi ai trasferimenti relativi ai figli naturali,
andrà tenuto conto del fatto che la Consulta [329] ha dichiarato l’illegittimità costituzionale
dell’art. 8, lettera b),
della Tariffa, parte prima, allegata al d.p.r. 26 aprile 1986, n. 131 (Approvazione delle
disposizioni concernenti l’imposta di registro), nella parte in cui non esenta dall’imposta ivi prevista i
provvedimenti emessi in applicazione dell’art. 148 cod. civ. nell’ambito dei
rapporti fra genitori e figli. Ora, occorre considerare che, per
pervenire a tale risultato, la Corte costituzionale ha ritenuto irragionevole e
non conforme all’art. 3 della Costituzione sotto il profilo dell’uguaglianza la mancata
estensione ai provvedimenti citati – in tema di determinazione del contributo di
mantenimento fissato a carico del
genitore naturale obbligato ed a favore del genitore affidatario – dell’esenzione tributaria
disposta in tema di atti recanti
condanna al pagamento di somme in materia di procedimenti relativi ai giudizi di separazione e divorzio
ed estesa anche ai provvedimenti
relativi alla prole.
La Consulta ha altresì aggiunto che la mancanza del
rapporto di coniugio fra le parti non
può in alcun modo giustificare la
diversità di disciplina tributaria del provvedimento di condanna, senza
risolversi in un trattamento deteriore dei figli naturali rispetto a quelli legittimi, in contrasto
anche con l’art. 30 della
Costituzione.
Appare dunque evidente che siffatta ratio
decidendi sia estensibile
anche ai trasferimenti
operati da un genitore naturale in favore del proprio figlio, a titolo di
contributo al mantenimento di quest’ultimo. Altrimenti opinando, invero, si
verrebbe a ricreare (per quel particolare aspetto) una del tutto ingiustificata
disparità di trattamento, in contrasto con i cennati parametri costituzionali.
