Giacomo Oberto

FAMIGLIE RICOSTITUITE:

ASPETTI PATRIMONIALI,

DIRITTI E RESPONSABILITÀ DEL

GENITORE SOCIALE

(Traccia per una relazione)

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Notazioni storiche e sociologiche. Individuazione del fenomeno e terminologia. – 3. Un po’ di comparazione. L’evoluzione normativa in Francia. – 4. Segue. Prospettive in Belgio e California. Ulteriori cenni di diritto comparato. – 5. Il sistema italiano: la “legalizzazione” della stepfamily tricolore: ovvero dell’adozione in casi particolari e dell’inserimento del figlio naturale nella famiglia legittima del genitore. – 6. Situazione nel sistema italiano al di fuori dei casi di adozione e inserimento del figlio naturale. Generalità. – 7. Famiglia ricomposta e casa familiare. – 8. Famiglia ricomposta e risarcimento del danno da uccisione del familiare. – 9. Famiglia ricomposta e obbligazione naturale. – 10. Famiglia ricomposta e negotiorum gestio. – 11. Famiglia ricomposta e obbligazioni ex contractu assunte verso terzi. – 12. Famiglia ricomposta e responsabilità ex delicto verso terzi. – 13. I “contratti di famiglia ricomposta”. – 14. Crisi della famiglia ricomposta e ruolo del genitore sociale in caso di mancato accordo con il genitore legale.

1. Introduzione.

Nel web circola un aneddoto riferito ad un racconto di Mark Twain (sulla cui reale paternità nutro peraltro dubbi, non essendo riuscito a risalire al testo originale). Il titolo della storiella è “Sono il nonno di me stesso” (My own Grandfather); tradotto in italiano, il brano suona più o meno così:

“Mi sono sposato con una vedova. Questa aveva una figlia. Mio padre si è innamorato della mia figliastra e l’ha sposata.

In tal modo, mio padre è diventato mio genero.

La mia figliastra è diventata di conseguenza la mia matrigna, essendo moglie di mio padre.

Mia moglie ha avuto un figlio che è il cognato di mio padre, dato che è il fratello di sua moglie che in realtà è mia figlia. Anche mio figlio è diventato mio zio, perché è il fratello della mia matrigna.

Inoltre la moglie di mio padre ha partorito un bambino che è naturalmente mio fratello (perché figlio di mio padre) e contemporaneamente mio nipote, in quanto figlio della mia figliastra.

Ecco la ragione per cui mia moglie è mia nonna (in quanto madre della mia matrigna).

E siccome è mia moglie, io sono diventato allo stesso tempo suo marito e suo nipote.

Poiché il marito della nonna è naturalmente il nonno, sono perciò diventato … il nonno di me stesso!”.

Il paradosso (sebbene giocato sull’evidente – e voluta – confusione tra legami di sangue e legami sociali) mostra quali livelli di complicazione possano generarsi dalla pratica delle c.d. stepfamilies, o familles recomposées, familles reconstituées, o, in italiano, famiglie ricomposte, o ricostituite, o rinnovate. Più “azzardati” neologismi parlano di “famiglia pluriematica” o di “famiglia putativa”. Curioso è poi che nella nostra lingua facciano difetto termini per indicare i soggetti di tale famiglia: al prefisso inglese step- (stepfather, stepchild, ecc.) ed a quello francese beau-(belle-) (beau-père, belle-fille, ecc.) corrisponderebbero in italiano i suffissi -igno/a e -astro/a (patrigno, figliastro, fratellastro) che, per le loro connotazioni spregiative, nessuno usa ormai più.

Ineffabile nella sua ambiguità la nostra Corte costituzionale, che parla di “comunità di vita allargate”, con riguardo al tema dell’adozione di maggiorenni (Corte cost., 23 maggio 2003, n. 170).

Da notare che il ricorso al termine famiglia appare comunque corretto, anche dal punto di vista strettamente normativo, atteso che la disciplina dell’anagrafe (art. 4 d.P.R. 30 maggio 1989, n. 223) si esprime anche in questo caso in termini di “famiglia”.

Articolo 4

Famiglia anagrafica.

1. Agli effetti anagrafici per famiglia si intende un insieme di persone legate da vincoli di matrimonio, parentela, affinità, adozione, tutela o da vincoli affettivi, coabitanti ed aventi dimora abituale nello stesso comune.

2. Una famiglia anagrafica può essere costituita da una sola persona.

2. Notazioni storiche e sociologiche. Individuazione del fenomeno e terminologia.

Dal punto di vista storico può senz’altro dirsi che il fenomeno della famiglia ricostituita è conosciuto da sempre. Ecco la prima monografia sul tema, dell’olandese Johannes van Someren (1634-1706), dedicata al “diritto delle matrigne”:

Peraltro ben diverse erano le implicazioni giuridiche del medesimo fenomeno sino, quanto meno, all’introduzione del divorzio. Un tempo, invero, la famiglia ricostituita si creava a seguito di vedovanza di uno dei genitori, che procedeva a celebrare seconde nozze. Il problema storicamente avvertito era quello di garantire la posizione dei figli di primo letto (cfr. per approfondimenti Oberto, La comunione legale tra coniugi, nel Trattato di diritto civile e commerciale Cicu-Messineo, I, Milano, 2010, p. 97 ss.):

Lo sfavore per le seconde nozze si protrasse fino alla riforma del diritto di famiglia del 1975, che abrogò l’art. 595 c.c. 1942, che così recitava:

595. Coniuge del binubo. (1)

Il coniuge del binubo non può ricevere da questo per testamento, sulla disponibile, più di quanto consegue, sulla disponibile stessa, il meno favorito dei figli di precedenti matrimoni. Per determinare la porzione del coniuge devono calcolarsi le donazioni da lui ricevute.

L’eccedenza di cui è stato disposto a favore del coniuge, anche per donazione, deve essere divisa in parti eguali tra il coniuge medesimo e tutti i figli del testatore.

___________

(1) Art. abrogato dall’art. 196, L. 19 maggio 1975, n. 151.

Da notare che la disposizione, anche per la sua vigenza precedente, fu dichiarata incostituzionale da Corte cost., 20 dicembre 1979, n. 153. Interessanti le osservazioni svolte nelle motivazioni della Consulta:

6. - La storia del divieto, risalendo, attraverso le legislazioni che si sono succedute nel tempo all’origine della norma, mostra come questa fosse soprattutto ispirata dall’ostilità verso le seconde nozze considerate come atto moralmente e giuridicamente riprovevole e si fondasse sul presupposto che il binubo fosse sempre esposto ai raggiri, artifizi e violenza da parte del nuovo coniuge per spogliarlo dei suoi averi, raggiri, artifizi e violenza ad evitare i quali non sarebbero state, in un secondo o successivo matrimonio, sufficienti le ordinarie disposizioni sulla captazione testamentaria. Scopo precipuo della norma era infatti quello di ostacolare le nuove nozze e di scoraggiarle, limitando la capacità giuridica dei binubi. L’ostilità del legislatore, malgrado che sia il codice civile del 1865 (art. 850), sia quello del 1942 (art. 636) dichiarassero illecita la condizione impedente le prime nozze e le ulteriori, si appalesa anche in talune norme del codice civile (tali ad esempio, quelle degli artt. 434, 149, 636, 328, sostituito dall’art. 151 della legge n. 151 del 1975, 340 e 31, abrogati dall’art. 159 della citata legge) nonché in disposizioni in tema di pensione di riversibilità della vedova binuba, nelle quali non appare estraneo, insieme ad altri presupposti, anche il disfavore verso i successivi matrimoni (V. art. 81 del t.u. sul trattamento di quiescenza dei dipendenti civili e militari dello Stato approvato con d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1092; art. 42 del t.u. sulle pensioni di guerra approvato con d.P.R. 23 dicembre 1978, n. 915; V. anche art. 27 r.d. 17 agosto 1935, n. 1765).

7. - Il motivo invocato da taluni che il divieto di cui all’art. 595 fosse esclusivamente diretto a tutelare gli interessi dei figli di primo letto, se poteva avere un’apparenza di veridicità per le più antiche legislazioni, appariva in gran parte inconsistente e ormai superato una volta introdotto l’istituto della quota disponibile e della riserva ereditaria e data la possibilità di impugnare le disposizioni testamentarie affette di violenza, dolo od errore (art. 624 codice civile).

La norma denunziata, stabilendo che la condizione di colui che aveva contratto successivamente più matrimoni, costituisce un elemento discriminante rispetto alla capacità di qualunque altro cittadino celibe o coniugato una sola volta di disporre della quota disponibile dei suoi beni nei confronti del proprio coniuge e, correlativamente, rispetto alla capacità di questo coniuge di ricevere sulla quota disponibile, violava il principio costituzionale di uguaglianza di cui all’art. 3.

La differenza di trattamento fatto ai binubi, in confronto degli altri coniugati e in genere degli altri cittadini, non solo non trovava alcuna ragionevole giustificazione in motivi che comunque potessero identificarsi con i principi e i valori della Costituzione, soprattutto dell’art. 29, ma appariva rispondere a concetti del tutto superati e addirittura contrastanti con la logica del sistema creando una serie di situazioni palesemente assurda.

Infatti, mentre qualunque cittadino poteva disporre liberamente dei propri beni nei limiti della propria quota disponibile e poteva liberamente ricevere entro la quota disponibile di altri liberalità a proprio favore, ciò era vietato ai binubi e ai coniugi di questi per il solo fatto che esisteva fra loro un rapporto giuridico di matrimonio legittimo. I vedovi e i divorziati, come tutti gli altri cittadini, potevano invece disporre della loro quota disponibile a favore di qualsivoglia altra persona anche se con loro convivente more uxorio, o unita da vincolo di matrimonio religioso non trascritto, o unita da matrimonio legittimo successivamente annullato prima della morte del binubo, situazioni queste nelle quali i pericoli a danno dei figli di matrimoni anteriori di circumvenzione, di dolo o di violenza che si affermava volere impedire potevano esistere con assai maggiore incidenza e frequenza e con conseguenze assai più gravi.

L’assurdità risulta anche per situazioni nelle quali l’applicabilità del divieto dipendeva da situazioni del tutto accidentali e indipendenti dalla volontà delle persone.

Tale ad esempio quella del binubo il cui precedente o i precedenti matrimoni fossero dichiarati nulli, nel qual caso l’incapacità del testatore e del suo coniuge non esisteva, e così anche, secondo un’autorevole dottrina, quando la persona a favore della quale l’istituzione era stata fatta, aveva acquistato la qualità di coniuge legittimo dopo la confezione del testamento.

Del resto l’incapacità del binubo e del di lui coniuge si aveva solo in presenza, al momento dell’apertura della successione, di figli legittimi o legittimati per susseguente matrimonio che non fossero premorti o dichiarati indegni o avessero rinunziato all’eredità. Ciò creava una differenziazione rispetto alla capacità giuridica fra binubi con figli nati da precedenti matrimoni e binubi senza tali figli. L’incapacità, invece, non si verificava in presenza di figli legittimati per decreto del Capo dello Stato (ora con la riforma del 1975 con provvedimento del giudice: nuovo art. 284 del codice civile), di adottivi e di naturali in quanto non erano nati da precedenti matrimoni del binubo.

Altra situazione irrazionale, nella quale la capacità del binubo e del di lui coniuge risultava ancora limitata in confronto a quella degli altri cittadini, vi era quando al figlio meno favorito di precedenti matrimoni era lasciata la sola legittima. In tal caso il nuovo coniuge non poteva ricevere nulla sulla disponibile, ma conseguiva la sola riserva. Per di più, concorrendo con figli legittimi, la quota di riserva gli spettava soltanto in usufrutto con la conseguenza che il testatore non gli poteva lasciare nulla in proprietà.

Altra limitazione si era verificata dopo la dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 781 del codice civile (sentenza 14 giugno 1973, n. 91). Affermata la liceità delle donazioni fra coniugi, ne derivava che nel determinare la porzione del nuovo coniuge, si sarebbero dovute calcolare anche le donazioni fatte dal binubo al proprio coniuge durante il matrimonio. In tal modo, prima dell’abrogazione dell’art. 595, si sarebbe avuta un’ulteriore limitazione della capacità del binubo rispetto a quella degli altri cittadini, potendo questi fare donazioni al proprio coniuge e riducendosi invece quelle del binubo che concorressero a fare oltrepassare sulla disponibile quanto conseguiva il figlio meno preferito di precedenti matrimoni.

8. - La norma dell’art. 595 contrastava pertanto anche con l’art. 29 della Costituzione in quanto, limitando la capacità dei binubi e dei loro coniugi in confronto a quella degli altri coniugati, operava una distinzione giuridica fra il precedente matrimonio legittimo e i successivi, ponendo i coniugi di successivi matrimoni in uno stato di inferiorità giuridica in confronto dei coniugi precedenti. Questa distinzione non si conciliava con l’art. 29 della Costituzione, il quale non differenzia fra loro i matrimoni legittimi, ma vuole questi ordinati sulla uguaglianza morale e giuridica dei coniugi e tanto meno consente di disciplinare in modo diverso il primo matrimonio da quelli successivi.

A base del divieto di cui all’art. 595, così come a base di quello dell’art. 781 dichiarato costituzionalmente illegittimo, vi era la presunzione, denunziata dalla Corte nella sua citata sentenza n. 91 del 1973, che il matrimonio legittimo creasse fra i coniugi uno stato reciproco di ineguaglianza e di inferiorità, non riscontrabile nelle altre forme di unioni coniugali non legittime, per cui ciascun coniuge potesse essere sempre circuito o costretto dall’altro a spogliarsi a favore di questo dei suoi beni, presunzione questa incompatibile con l’uguaglianza civile e morale dei coniugi. Come nella citata sentenza n. 91 del 1973, riguardo alla statuizione di incostituzionalità dell’art. 781, la Corte, anche rispetto all’art. 595, osserva che questa presunzione contrasta con la stessa realtà giuridica in quanto la persona unita all’altra da vincolo coniugale legittimo é meno esposta a soggiacere a seduzioni e pressioni affettive da parte dell’altro coniuge dirette ad ottenere liberalità, che non invece la persona non unita ad altra con siffatto vincolo, la quale più facilmente può essere indotta a cedere a ricatti affettivi e a compiere liberalità sotto la minaccia di non legittimare l’unione illegittima o di farla cessare.

9. - L’esame della legislazione italiana dopo la II guerra mondiale mostra, attraverso una serie di abrogazioni di norme limitatrici della capacità giuridica dei binubi, il progressivo abbandono da parte del legislatore del disfavore verso le seconde nozze. L’abrogazione effettuata dal legislatore con la legge 19 maggio 1975, n. 151 dell’art. 595 del codice civile ha operato decisamente in questa direzione adeguando il diritto di famiglia e di successione ai principi espressi nella Costituzione e giova anche essa a rivelare uno stato di illegittimità costituzionale esistente prima della riforma del 1975.

Devesi pertanto dichiarare l’incostituzionalità dell’art. 595 nel testo abrogato dall’art. 196 della legge 19 maggio 1975, n. 151 e di conseguenza anche l’incostituzionalità dell’art. 599 del codice civile nella parte in cui richiamava l’art. 595 del medesimo codice.

La riforma del 1975 e la decisione del 1979 costituiscono dunque l’atto di morte della “vecchia” concezione della famiglia ricomposta, come luogo di potenziale pregiudizio patrimoniale per i figli di primo letto. Le problematiche oggi discusse, sul piano dei rapporti personali e patrimoniali, si pongono, come si vedrà, su piani ben diversi da quelli evidenziati dall’evoluzione storica cui si è fatto cenno.

Ma per rispondere a tali nuovi interrogativi occorre in primo luogo chiarire quali siano i tratti identificativi dell’odierna famiglia ricostituita e le sue differenze rispetto a figure affini.

Differenze tra famiglie ricostituite e famiglie di fatto:

· I due fenomeni presentano o possono presentare punti di contatto, ma anche di divergenza.

· Il punto principale di contatto è la presenza di un rapporto affettivo non rispondente ad una relazione legale o legalmente riconosciuta come tale.

· Il punto di differenza sta nell’elemento legale mancante:

o nella famiglia di fatto manca il matrimonio [e in Italia manca addirittura un riconoscimento legale della situazione per sé], cioè manca un rapporto legale orizzontale, sostituito da una relazione affettiva;

o nella famiglia ricomposta manca un rapporto parentale, cioè manca un rapporto legale verticale, sostituito da una relazione affettiva.

· Naturalmente le due situazioni possono anche intersecarsi: può quindi aversi una famiglia di fatto che è anche una famiglia ricostituita; ciò si ha ogni volta in cui in un rapporto di convivenza more uxorio, etero o omosessuale che sia, uno dei partners (o entrambi) “porti” con sé nella relazione uno o più figli di un rapporto precedente (a sua volta fondato o meno sul matrimonio).

3. Un po’ di comparazione. L’evoluzione normativa in Francia.

Il fenomeno in questione appare alla ribalta in tutta Europa, se è vero come è vero che, ad es., in Francia, i dati sulle familles recomposées sono così riassunti dall’INSEE (Institut National de la Statistique et des Etudes Economiques):

Pour prendre en compte les chiffres officiels, il faut savoir que l’Insee prend en compte à la fois :

• les enfants, qui vivent avec l’un de leurs parents et un beau-parent, sont 800 000.
• les enfants, qui vivent avec leurs deux parents (ils sont issus de la nouvelle union) et des demi-frères ou/et demi-soeurs, issus des premières unions de leurs parents, sont 400 000
• Soit un total de 1,2 million en famille recomposée.
• 9,9% des enfants âgés de 7 à 13 ans vivent avec un parent et un beau-parent.
• 35,2% des couples de familles recomposées sont constitués d’une femme plus âgée.

http://www.insee.fr/fr/themes/document.asp?ref_id=ip1259

Il fenomeno è stato definito da Irène Théry (la più famosa sociologa della famiglia francese) come una sorta di “« polygamie rétroactive » où la famille s’élargit en incluant le passé (l’ex conjoint(e) ainsi que les enfants d’un autre homme ou d’une autre femme) au cœur même du couple”.

In assenza di legislazione in Italia sarà utile considerare quali soluzioni de iure condito e de iure condendo sono suggerite in Francia. Ma quale è la situazione attuale Oltralpe?

Jusqu’à la loi de mars 2002 (loi sur l’autorité parentale), le beau-parent était tout simplement ignoré du droit. Il n’avait à l’égard de l’enfant de son conjoint ni devoirs, ni droits spécifiques, alors qu’il contribue, le plus souvent, à son éducation et à son entretien.

Partie pour être le cadre qui instituait une place au beau-parent, la loi améliore peu de choses. Cependant, le beau-parent peut désormais bénéficier d’une délégation de l’autorité parentale qui ne retire rien aux parents de l’enfant.

C’est le juge des affaires familiales qui prend la décision mais il faut l’accord du ou des parents ayant l’autorité parentale. Autrement dit, ce n’est pas évident. Les associations de droits des pères ont déjà fait savoir qu’elles considéraient cette délégation comme une négation des droits du père.

La riforma francese del 2002 (l. 4 marzo 2002, n. 2002-305, relativa all’autorità parentale) ammette, in buona sostanza, l’esercizio condiviso della potestà genitoriale tra i partners, consentendo al genitore “legale” la delega a terzi di parte o tutta la potestà genitoriale, come dimostrato dalle relative disposizioni del Code Civil:

Cfr. artt. 377, 377-1, 377-2, 377-3 del Code Civil:

«Article 377.

Les père et mère, ensemble ou séparément, peuvent, lorsque les circonstances l’exigent, saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l’exercice de leur autorité parentale à un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agréé pour le recueil des enfants ou service départemental de l’aide sociale à l’enfance.

En cas de désintérêt manifeste ou si les parents sont dans l’impossibilité d’exercer tout ou partie de l’autorité parentale, le particulier, l’établissement ou le service départemental de l’aide sociale à l’enfance qui a recueilli l’enfant peut également saisir le juge aux fins de se faire déléguer totalement ou partiellement l’exercice de l’autorité parentale.

Dans tous les cas visés au présent article, les deux parents doivent être appelés à l’instance. Lorsque l’enfant concerné fait l’objet d’une mesure d’assistance éducative, la délégation ne peut intervenir qu’après avis du juge des enfants.

Article 377-1.

La délégation, totale ou partielle, de l’autorité parentale résultera du jugement rendu par le juge aux affaires familiales.

Toutefois, le jugement de délégation peut prévoir, pour les besoins d’éducation de l’enfant, que les père et mère, ou l’un d’eux, partageront tout ou partie de l’exercice de l’autorité parentale avec le tiers délégataire. Le partage nécessite l’accord du ou des parents en tant qu’ils exercent l’autorité parentale. La présomption de l’article 372-2 est applicable à l’égard des actes accomplis par le ou les délégants et le délégataire.

Le juge peut être saisi des difficultés que l’exercice partagé de l’autorité parentale pourrait générer par les parents, l’un d’eux, le délégataire ou le ministère public. Il statue conformément aux dispositions de l’article 373-2-11.

Article 377-2.

La délégation pourra, dans tous les cas, prendre fin ou être transférée par un nouveau jugement, s’il est justifié de circonstances nouvelles.

Dans le cas où la restitution de l’enfant est accordée aux père et mère, le juge aux affaires familiales met à leur charge, s’ils ne sont indigents, le remboursement de tout ou partie des frais d’entretien.

Article 377-3.

Le droit de consentir à l’adoption du mineur n’est jamais délégué».

Proprio tale istituto ha ricevuto applicazione in taluni casi di omogenitorialità: così, ad esempio, la Corte d’appello di Montpellier ha confermato una decisione di primo grado, in relazione alla posizione di due fratelli minorenni, figli biologici di genitori entrambi omosessuali, concepiti «dans le cadre du projet d’enfant» della madre con la sua convivente. Dopo la morte della madre biologica i figli avevano continuato a vivere con la ex convivente di questa, sulla base di un documento redatto dalla madre tre anni prima di morire, nel quale la stessa aveva espresso «sa volonté de voir ses enfants confiés en cas de décès à Mademoiselle Valérie F...[la convivente, per l’appunto, della madre biologica]». In proposito la Corte d’appello ha rilevato che sebbene tale lettre d’intention della madre non fosse stata «enregistrée devant un notaire, elle constitue néanmoins un élément devant être pris en considération», unitamente all’accordo del padre biologico, unico titolare della potestà genitoriale, a seguito del decesso della madre. Da tali premesse ne ha derivato la validità di una delega parziale «des droits de l’autorité parentale des droits de Monsieur A... à l’égard des enfants Hugo et Adrien», così respingendo la domanda dei nonni materni dei due ragazzi, che si opponevano a che costoro vivessero con la ex convivente della madre dei minori (Cfr. App. Montpellier, 1 décembre 2006, disponibile al sito web seguente: http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechExpJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007633168&fastReqId=1865519338&fastPos=1).

La riforma del 2002 non ha però accontentato i partigiani della necessità del riconoscimento di un vero e proprio statut légal des beaux-parents, che hanno tentato, alcuni anni fa, sotto la presidenza Sarkozy di far approvare una riforma organica ad hoc, che avrebbe definitivamente sancito la fine della famiglia di sangue per attribuire il potere al genitore affettivo: in altre parole, dal genitore legale al genitore sociale, o, se si preferisce, dal genitore effettivo al … genitore affettivo.

L’idea era ad esempio quella della previsione per legge di una presunzione di accordo (con il genitore legittimo o naturale), salvo opposizione espressa:

Il s’agirait de faciliter aux beaux-parents les actes de la vie courante: chercher l’enfant à l’école, l’amener chez le médecin... “La loi poserait le principe d’une présomption d’accord” en vertu duquel, “sauf opposition d’un des parents”, le beau-père ou la belle-mère pourrait s’occuper de ces démarches quotidiennes sans avoir à demander une autorisation.

L’idée avait été développée notamment par la défenseure des enfants, Dominique Versini, dans son rapport de 2006. Elle y propose la création d’un «mandat d’éducation», facultatif, pour la «tierce personne»: beaux-parents mais aussi grands-parents ou toute personne qui partage ou a a partagé la vie d’un enfant. En août 2007, Nicolas Sarkozy avait repris l’idée en chargeant son ministre de la Solidarité Xavier Bertrand de réfléchir à un «statut» qui permettrait aux beaux-parents d’effectuer les démarches habituelles de la vie quotidenne.

L’avant-projet de loi sur le statut des beaux-parents évoquait les familles homosexuelles, ce qui n’avait jamais été fait auparavant. Le projet de loi concocté par le gouvernement incluait de façon explicite les «foyers composés de deux adultes du même sexe» parmi les «nouvelles configurations familiales». Ils sont là, au côté des familles recomposées (où vivent 1,6 million d’enfants) et des foyers monoparentaux (2,7 millions d’enfants).

Il progetto però è naufragato, sia per l’opposizione di gruppi di pressione dell’opinione pubblica, sia per contrasti interni al governo:

Du côté des principaux intéressés, les beaux-parents et les associations, la proposition divise. Pour Alain Cazenave, président de SOS papa, «il est choquant de vouloir mettre en place un tel statut alors que des milliers des parents n’arrivent toujours pas à voir leurs enfants à la suite d’un divorce. Il faut régler les problèmes dans l’ordre». Ajoutant que ce statut «risque de mettre en concurrence et non plus en complémentarité les parents et les beaux-parents», il considèrait que «sur des problèmes de la vie courante comme les sorties d’école, on peut très bien s’arranger sans en passer par la loi, c’est ce que toutes les familles font déjà».

Même si le texte n’était pas révolutionnaire, il gênait Christine Boutin et quelques-uns à droite. La ministre du Logement de l’époque, qui s’était déjà illustrée en pasionaria anti-pacs, avait promis qu’elle «n’accepterait pas que l’on reconnaisse l’homoparentalité et l’adoption par les couples homosexuels de façon détournée». En guise de réponse, sa collègue au gouvernement Nadine Morano l’avait invitée à «vraiment lire le texte» plutôt que d’avoir «une posture passéiste et idéologique». De fait, il n’était absolument pas question d’adoption.

L’attuale maggioranza de gauche ripropone però il tema, con una proposta che “provocatoriamente” abbina il mariage homosexuel ad una ridefinizione della genitorialità (ordonnancement des conditions de la parentalité), concedendo alla coppia omosessuale la facoltà di adozione e l’accesso alla procreazione medicalmente assistita (cfr. http://www.senat.fr/leg/ppl11-745.html).

4. Segue. Prospettive in Belgio e California. Ulteriori cenni di diritto comparato.

Di notevole interesse, poi, la proposta di legge belga che, in un Paese in cui il mariage homosexuel esiste già da tempo, attribuisce un “droit de codécision pour le beau-parent qui participe à l’éducation, aux soins, à la protection, à l’hébergement et à l’entretien de l’enfant. Concrètement, il aura un droit de regard sur les questions en rapport avec l’organisation de l’hébergement de l’enfant, sur les décisions importantes concernant sa santé, son éducation, sa formation et ses loisirs, et sur son orientation religieuse ou philosophique”.

« Art. 387septies. — Pour pouvoir revendiquer un droit de codécision, il convient de remplir les conditions suivantes:

1º la relation entre le parent juridique et le beau-parent doit attester de la vocation du couple à la stabilité, laquelle peut se déduire d’un mariage, d’un régime de cohabitation légale ou d’une cohabitation de fait de façon permanente et affective depuis au moins deux ans;

2º il doit exister un lien affectif particulier entre l’enfant et le beau-parent;

3º le beau-parent doit déjà avoir participé depuis au moins un an à l’éducation, aux soins, à la protection, à l’hébergement et à l’entretien de l’enfant. »

« Art. 387octies. — Si les parents juridiques exercent l’autorité parentale conjointement, le droit de codécision peut être établi au moyen d’une convention conclue entre les parents juridiques et le beau-parent, laquelle est constatée, avec le consentement du parent juridique qui n’est pas le partenaire marié ou cohabitant du beau-parent en question, par acte authentique établi par un notaire ou par le juge de paix de la résidence principale du mineur.

À défaut d’une telle convention, le tribunal de la jeunesse statue de façon motivée, et dans le respect de la procédure prévue par les articles 1231-57 et suivants du Code judiciaire, sur l’exercice de ce droit de codécision par le beau-parent, dans l’intérêt de l’enfant, à la demande d’une des parties ou du procureur du Roi, et après avoir entendu les parties concernées, y compris l’enfant mineur. »

Da notare che la riforma francese del 2002 e quella prevista in belgio sono influenzate da una norma del vigente codice civile svizzero, introdotta nel 1976:

Art. 299

Patrigno e matrigna

Ogni coniuge deve all’altro adeguata assistenza nell’esercizio dell’autorità parentale verso i di lui figli e rappresentarlo ove le circostanze lo richiedano.

(testo giusta il n. I 1 della LF del 25 giu. 1976, in vigore dal 1° gen. 1978)

Assistenza, dunque e non sostituzione. Il coniuge può però anche rappresentare l’altro: ne deriva che il genitore sociale è visto come un assistente e un rappresentante dell’altro. Secondo la dottrina (Sesta) si tratta di una disciplina “prudente e leggera” che sembra idonea a risolvere i problemi concreti della step family, e,nel contempo, non crea nuovi ruoli istituzionalizzati, in potenziale conflitto con quelli dei genitori biologici. Vi è però da dubitare, a mio sommesso avviso, che, attesa l’imponenza attuale del fenomeno, un simile “abitino estivo” valga a porre le stepfamilies al riparo dai rigori cui oggi sono esposte, per effetto della sempre più intensa e complessa trama di rapporti sociali e giuridici che oggidì avvolgono le relazioni affettive.

Di un certo interesse anche il progetto di legge presentato in California sulla possibilità che un minore abbia legalmente, addirittura, più di due genitori:

Children in California may legally be able to have more than two parents, should a bill working its way through the California Legislature pass. The bill’s sponsor, state Sen. Mark Leno, intends the bill to provide legal standing to the modern American family.

The bill’s inspiration came from a case in which a girl with two mothers -- one in prison and one hospitalized -- ended up in state custody after a judge ruled that her biological father couldn’t be her legal guardian because she already had two parents, according to MSNBC. Supporters of the bill argued that in such cases, having more than one parent could help keep children out of foster care.

The Legislature also pointed to possibilities such as if a woman meets her spouse while pregnant but the biological father still wishes to be involved in the child’s life, or if two lesbians use a sperm donor who wishes to be involved.

Critics have demonized the bill as an attempt to destroy the traditional family. “He’s trying to change the whole attitudes and understanding of what family is,” California Right to Life Committee Director Camille Giglio told CBS news. “Family is a father and a mother and children.”

Supporters countered that the modern family has evolved, and this bill simply responds to that. “The bill brings California into the 21st century, recognizing that there are more than Ozzie and Harriet families today,” Leno told the Sacramento Bee. According to the 2010 census, married couples now represent less than half of all households.

The bill doesn’t set a maximum number of parents a child could have, leading to concerns that children could have an unlimited number of parents. But since the bill doesn’t change the definition of parentage, Leno called the possibility of a child having five or six parents “laughable,” according to MSNBC.

California is not the first state to consider such a measure. Pennsylvania, Maine, Delaware and the District of Columbia already recognize more than two parents, according to MSNBC.

The bill, SB 1476, has already passed California’s Senate and the Assembly Appropriations Committee began considerations July 9.

BILL NUMBER: SB 1476 INTRODUCED
 BILL TEXT
 
 
INTRODUCED BY Senator Leno
 
 FEBRUARY 24, 2012
 
 An act to amend Sections 3040, 7601, and 7612 of, and to add
Section 4052.5 to, the Family Code, relating to parentage.
 
 
 LEGISLATIVE COUNSEL’S DIGEST
 
 
 SB 1476, as introduced, Leno. Family law: parentage.
 (1) Under existing law, a man is conclusively presumed to be the
father of a child if he was married to and cohabiting with the child’
s mother, except as specified. Existing law also provides that if a
man signs a voluntary declaration of paternity, it has the force and
effect of a judgment of paternity, subject to certain exceptions.
Existing law further provides that a man is rebuttably presumed to be
the father if he was married to, or attempted to marry, the mother
before or after the birth of the child, or he receives the child as
his own and openly holds the child out as his own. Under existing
law, the latter presumptions are rebutted by a judgment establishing
paternity by another man.
 This bill would authorize a court to find that a child has 2
presumed parents notwithstanding the statutory presumption of
parentage of the child by another man. The bill would authorize the
court to make this finding if doing so would serve the best interest
of the child based on the nature, duration, and quality of the
presumed or claimed parents’ relationships with the child and the
benefit or detriment to the child of continuing those relationships.
 (2) The Uniform Parentage Act defines the parent and child
relationship as the legal relationship existing between a child and
the child’s parents, including the mother and child relationship and
the father and child relationship, and governs proceedings to
establish that relationship.
 This bill would provide that a child may have a parent and child
relationship with more than 2 parents.
 (3) Existing law requires a family court to determine the best
interest of the child for purposes of deciding child custody in
proceedings for dissolution of marriage, nullity of marriage, legal
separation of the parties, petitions for exclusive custody of a
child, and proceedings under the Domestic Violence Prevention Act. In
making that determination, the court must consider specified
factors, including the health, safety, and welfare of the child.
Existing law establishes an order of preference for allocating child
custody and directs the court to choose a parenting plan that is in
the child’s best interest.
 This bill would, in the case of a child with more than 2 legal
parents, require the court to allocate custody and visitation among
the parents based on the best interest of the child, including
stability for the child.
 (4) Under existing law, the parents of a minor child are
responsible for supporting the child. Existing law establishes
statewide uniform guidelines for calculating court-ordered child
support. These guidelines direct a court to consider the parents’
incomes, standard of living, and level of responsibility for the
child.
 This bill would, in the case of a child with more than 2 legal
parents, direct the court to divide child support obligations among
the parents based on the statewide uniform guidelines, adjusted to
permit recognition of more than 2 parents.
 Vote: majority. Appropriation: no. Fiscal committee: no.
State-mandated local program: no.
 
 
THE PEOPLE OF THE STATE OF CALIFORNIA DO ENACT AS FOLLOWS:
 
 SECTION 1. Section 3040 of the Family Code is amended to read:
 3040. (a) Custody should be granted in the following order of
preference according to the best interest of the child as provided in
Sections 3011 and 3020:
 (1) To both parents jointly pursuant to Chapter 4 (commencing with
Section 3080) or to either parent. In making an order granting
custody to either parent, the court shall consider, among other
factors, which parent is more likely to allow the child frequent and
continuing contact with the noncustodial parent, consistent with
Section 3011 and 3020, and shall not prefer a parent as custodian
because of that parent’s sex. The court, in its discretion, may
require the parents to submit to the court a plan for the
implementation of the custody order.
 (2) If to neither parent, to the person or persons in whose home
the child has been living in a wholesome and stable environment.
 (3) To any other person or persons deemed by the court to be
suitable and able to provide adequate and proper care and guidance
for the child.
 (b) This section establishes neither a preference nor a
presumption for or against joint legal custody, joint physical
custody, or sole custody, but allows the court and the family the
widest discretion to choose a parenting plan that is in the best
interest of the child. 
 (c) In cases where a child has more than two legal parents, the
court shall allocate custody and visitation among the parents based
on the best interest of the child, including, but not limited to,
stability for the child. This may mean that not all parents share
legal or physical custody of the child. 
 SEC. 2. Section 4052.5 is added to the Family Code, to read:
 4052.5. In any case in which a child has more than two legal
parents, the court shall divide child support obligations among the
parents based on income and amount of time spent with the child by
each parent, according to the principles set forth in Section 4053
and the general formula set forth in Section 4055, adjusted to permit
recognition of more than two parents.
 SEC. 3. Section 7601 of the Family Code is amended to read:
 7601. "Parent and child relationship" as used in this part means
the legal relationship existing between a child and the child’s
natural or adoptive parents incident to which the law confers or
imposes rights, privileges, duties, and obligations. The term
includes the mother and child relationship and the father and child
relationship.  Nothing in this part shall be construed to
preclude a finding that a child has a parent and child relationship
with more than two parents. 
 SEC. 4. Section 7612 of the Family Code is amended to read:
 7612. (a) Except as provided in Chapter 1 (commencing with
Section 7540) and Chapter 3 (commencing with Section 7570) of Part 2
or in Section 20102, a presumption under Section 7611 is a rebuttable
presumption affecting the burden of proof and may be rebutted in an
appropriate action only by clear and convincing evidence.
 (b) If two or more presumptions arise under Section 7610 or 7611
that conflict with each other, or if a presumption under Section 7611
conflicts with a claim pursuant to Section 7610, the presumption
which on the facts is founded on the weightier considerations of
policy and logic controls.  In an appropriate action, a court may
find that a child has more than two natural or   adoptive parents if required to serve the best interest of the child. In determining a child’s best interest under this section, a court shall consider the nature, duration,and quality of the presumed or claimed parents’ relationships with the child and the benefit or
detriment to the child of continuing those elationships. 
 (c)  The   Unless a court orders otherwise, a
 presumption under Section 7611 is rebutted by a judgment
establishing paternity of the child by another man.
 (d) Within two years of the execution of a voluntary declaration
of paternity, a person who is presumed to be a parent under Section
7611 may file a petition pursuant to Section 7630 to set aside a
voluntary declaration of paternity. The court’s ruling on the
petition to set aside the voluntary declaration of paternity shall be
made taking into account the validity of the voluntary declaration
of paternity, and the best interests of the child based upon the
court’s consideration of the factors set forth in subdivision (b) of
Section 7575, as well as the best interests of the child based upon
the nature, duration, and quality of the petitioning party’s
relationship with the child and the benefit or detriment to the child
of continuing that relationship. In the event of any conflict
between the presumption under Section 7611 and the voluntary
declaration of paternity, the weightier considerations of policy and
logic shall control.
 (e) A voluntary declaration of paternity is invalid if, at the
time the declaration was signed, any of the following conditions
exist:
 (1) The child already had a presumed parent under Section 7540.
 (2) The child already had a presumed parent under subdivision (a),
(b), or (c) of Section 7611.
 (3) The man signing the declaration is a sperm donor, consistent

with subdivision (b) of Section 7613.

Negli Stati Uniti la tendenza di fondo è oggi quella di valorizzare gli accordi tra i conviventi: in alcuni Stati, inoltre, sono stabiliti obblighi legali veri e propri di mantenimento da parte del genitore sociale, mentre in altri l’ordinamento equipara il genitore sociale ad un genitore biologico, per esempio nell’accertamento dei redditi familiari quando si tratti di riconoscere assegni familiari all’altro coniuge, borse di studio universitarie e così via. Sempre negli Stati Uniti, i giudici, in linea di massima, riconoscono il diritto di visita del genitore sociale una volta cessato il matrimonio con l’altro coniuge.

In Inghilterra il giudice ha il potere di emettere ordinanze con le quali attribuisce poteri al genitore sociale; si tratta di un’operazione molto complessa, in cui intervengono anche i servizi sociali, ma che consente, per certi aspetti, di equiparare il genitore sociale a quello biologico.

In Olanda è previsto l’obbligo di mantenimento a carico del genitore sociale e, quindi, anche l’esercizio della potestà, per il fatto stesso della convivenza, quando questa assuma determinate caratteristiche.

L’art. 1636 del codice brasiliano stabilisce invece che il genitore che si risposa o si unisce stabilmente ad un nuovo compagno non perde il diritto al potere familiare, esercitandolo senza interferenza del nuovo coniuge o compagno.

Art 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro.

Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável.

5. Il sistema italiano: la “legalizzazione” della stepfamily tricolore: ovvero dell’adozione in casi particolari e dell’inserimento del figlio naturale nella famiglia legittima del genitore.

La risposta normativa italiana al fenomeno delle stepfamilies è circoscritta sostanzialmente a due istituti:

a) adozione del figlio del coniuge e

b) inserimento del figlio naturale nella famiglia legittima del genitore.

Per quanto attiene all’ipotesi sub a) va tenuto presente che è disciplinata una particolare forma di adozione, che può essere pronunziata dal tribunale con riguardo al figlio del coniuge (art. 44, comma 1, lett. b, l. 4 maggio 1983, n. 184):

CAPO I

Dell’adozione in casi particolari e dei suoi effetti

Art. 44

1. I minori possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni di cui al comma 1 dell’articolo 7:

a) da persone unite al minore da vincolo di parentela fino al sesto grado o da preesistente rapporto stabile e duraturo, quando il minore sia orfano di padre e di madre;

b) dal coniuge nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell’altro coniuge;

(…)

Lo step parent, in base a questa disposizione, può – a certe condizioni – adottare il figlio del proprio coniuge. Naturalmente si tratta di famiglie ricostituite coniugate, giacché se i partners non sono coniugi l’adozione non è possibile.

Il ricorso all’adozione pone però questioni molto delicate, perché, ancorché non legittimante, inevitabilmente incide sulle prerogative del genitore biologico, che deve comunque dare il suo consenso, ancorché il tribunale, ove ritenga il rifiuto ingiustificato o contrario all’interesse dell’adottando, possa pronunziare ugualmente l’adozione, salvo che l’assenso sia stato rifiutato dal genitore esercente la potestà (art. 46, l. n. 184/1983). Il ricorso all’adozione comporta poi inevitabilmente dei problemi di coordinamento tra la posizione dell’adottante e quella del genitore biologico escluso dal nuovo nucleo familiare e dunque “terzo”, dal momento che viene ad operare un meccanismo di sostituzione del primo al secondo. Lo strumento dell’adozione risulta così sostanzialmente inadeguato.

Potrà ancora aggiungersi che, laddove si sia in presenza di una convivenza more uxorio, essendo preclusa l’adozione in casi particolari, in quanto l’adottante è privo dello status di coniuge richiesto dall’art. 44, comma 5, lett. b), l. ad., è possibile l’adozione di maggiorenne, dal momento che la relativa disciplina non prevede limiti di tale natura.

In ogni caso, in dottrina si valuta la possibilità di ricorrere ad altri mezzi, volti a dare rilievo al legame creatosi tra genitore sociale e figlio dell’altro partner: 1) il figlio di un convivente può richiedere l’aggiunta o la sostituzione del proprio cognome originario con quello del genitore sociale; 2) se i minori coinvolti non sono stati riconosciuti, il partner del genitore biologico potrà procedere con il “riconoscimento di compiacenza”, che fa nascere un rapporto di filiazione naturale, ovviamente (quanto meno fino a quando la situazione non verrà mutata dalla riforma della filiazione) produttivo di effetti solo nel rapporto genitore sociale-figlio dell’altro, e non anche nei confronti degli altri parenti.

Venendo al caso sub b), va tenuto presente quanto stabilito dall’art. 252 c.c., con particolare riguardo al secondo comma:

Art. 252

Affidamento del figlio naturale e suo inserimento nella famiglia legittima

1. Qualora il figlio naturale di uno dei coniugi sia riconosciuto durante il matrimonio il giudice, valutate le circostanze, decide in ordine all’ affidamento del minore e adotta ogni altro provvedimento a tutela del suo interesse morale e materiale.

2. L’eventuale inserimento del figlio naturale nella famiglia legittima di uno dei genitori può essere autorizzato dal giudice qualora ciò non sia contrario all’interesse del minore e sia accertato il consenso dell’altro coniuge e dei figli legittimi che abbiano compiuto il sedicesimo anno di età e siano conviventi, nonché dell’altro genitore naturale che abbia effettuato il riconoscimento. In questo caso il giudice stabilisce le condizioni che il genitore cui il figlio é affidato deve osservare e quelle cui deve attenersi l’altro genitore.

3. Qualora il figlio naturale sia riconosciuto anteriormente al matrimonio, il suo inserimento nella famiglia legittima è subordinato al consenso dell’altro coniuge, a meno che il figlio fosse già convivente con il genitore all’atto del matrimonio o l’altro coniuge conoscesse l’esistenza del figlio naturale.

4. É altresì richiesto il consenso dell’altro genitore naturale che abbia effettuato il riconoscimento.

Sulla norma si espresse la Consulta nel lontano 1987:

L’inserimento del figlio minorenne già riconosciuto nella famiglia legittima di uno dei genitori naturali può essere autorizzato dal giudice anche in caso di rifiuto di consenso da parte dell’altro genitore che ha effettuato il riconoscimento, qualora il rifiuto stesso risulti contrario all’interesse del figlio, potendo il giudice, in funzione di tale esclusivo interesse, escludere (ex art. 317-bis cod. civ.) il genitore dall’esercizio della potestà. (Non fondatezza - in riferimento agli artt. 2, 3 e 30 Cost. - della questione di legittimità costituzionale dell’art. 252, ultimo comma, cod.civ.).

Corte cost., 17 giugno 1987, n. 229.

Anche questa previsione appare quanto mai insoddisfacente. Si pensi ad es. al fatto che l’art. 252 cpv. c.c., che pure prevede che il giudice fissi le condizioni cui l’altro genitore deve attenersi, non spende una parola sulla posizione del coniuge del genitore del minore naturale, sia sul piano dei doveri che su quello di eventuali diritti di quest’ultimo, così inducendo a ritenere che egli continui comunque a restare, giuridicamente, un estraneo. Inoltre è evidente che i presupposti di applicazione della norma sono piuttosto riduttivi (presenza di filiazione naturale e di famiglia ricomposta, sì, ma fondata esclusivamente sul matrimonio). Andrà poi ancora ricordato che la disposizione si trova oggi (2012) … in articulo mortis, per via degli effetti della prossima generale riforma della filiazione.

6. Situazione nel sistema italiano al di fuori dei casi di adozione e inserimento del figlio naturale. Generalità.

E’ chiaro che le due fattispecie sopra descritte appaiono ben lungi dal fornire risposta adeguata alla galassia di situazioni problematiche che, dal punto di vista giuridico, possono porsi in relazione al fenomeno qui in esame. Basterà dire che

· entrambe hanno tratto al caso di una famiglia ricomposta, sì, ma fondata sul matrimonio,

· mentre i presupposti per l’applicazione vuoi dell’adozione, vuoi dell’inserimento del figlio naturale appaiono piuttosto riduttivi;

· per non dire poi delle soluzioni adottate, certo non in linea con le necessità di oggi (si pensi ad es. al fatto che l’art. 252 c.c., che pure prevede che il giudice possa fissare le condizioni cui l’altro genitore deve attenersi, non spende una parola su eventuali diritti del coniuge del genitore, così inducendo a ritenere che egli continua comunque a restare, giuridicamente, un estraneo).

Si prenderanno dunque qui in considerazione tutte le questioni non esaurite dalla eventuale presenza di un rapporto legale tra genitore sociale e figlio del coniuge/partner e dunque allorquando non vi stata (per i motivi più vari, come del resto accade nella stragrande maggioranza dei casi) adozione.

Le principali considerazioni da svolgere, quanto all’attuale jus conditum italiano sul punto, appaiono le seguenti:

- (non) rilievo della stepfamily nel caso di separazione legale o divorzio e assegnazione di casa familiare.

- Rilievo per una certa giur. di merito della stepfamily per ciò che attiene al risarcimento del danno da morte di un componente della famiglia ricomposta.

- Esclusione, per il genitore “sociale”, dei classici doveri dei genitori “legali”: mantenimento, istruzione ed educazione; prospettabilità, invece, della presenza di un’obbligazione naturale e, forse anche, in casi particolari, della negotiorum gestio.

- Un rilievo va infine attribuito agli accordi tra genitore biologico e genitore sociale.

7. Famiglia ricomposta e casa familiare.

Sez. 1, Sentenza n. 8058 del 03/09/1996 (Rv. 499463)

La norma di cui all’art. 155, quarto comma, cod. civ. - secondo cui in caso di separazione l’abitazione nella casa familiare spetta di preferenza e ove sia possibile al coniuge cui vengono affidati i figli - non è applicabile, neppure in via estensiva, all’ipotesi di separazione di coniugi con i quali conviva il figlio nato da un precedente matrimonio di uno di essi e non legato, quindi, da alcun vincolo di filiazione con l’altro coniuge.

FATTO

Con ricorso depositato il 3 aprile 1990, [la moglie] chiedeva al Tribunale di Catania la pronuncia della separazione personale da [l marito], con il quale aveva contratto matrimonio il 12 aprile 1986, per gravi motivi a lui imputabili. Premesso che dall’unione coniugale non erano nati figli, la [moglie] chiedeva anche l’assegnazione della casa coniugale, di proprietà per un terzo di ciascuno dei coniugi e per l’altro terzo della minore […], nata da un suo precedente matrimonio, sciolto per morte del marito. Costituitosi in giudizio, il [marito] chiedeva che la separazione fosse addebitata alla moglie, dichiarandosi disposto a che la medesima usufruisse della casa coniugale in via esclusiva, a condizione che gli versasse il corrispettivo della quota di sua proprietà.

Il Tribunale adito, con sentenza del 31 ottobre 1991, pronunciava la separazione personale dei coniugi senza addebito, riconoscendo alla [moglie] il diritto di godere in via esclusiva anche la quota spettante al [marito] sulla casa di proprietà comune, con obbligo di corrispondergli la fruttificazione, pari ad un terzo del canone locativo determinato in base alla L. 392-78.

Avverso tale decisione proponeva appello la [moglie], chiedendo che la casa coniugale le venisse assegnata in quanto affidataria della figlia […].

La Corte d’appello di Catania, con sentenza del 21 luglio 1992, rigettava l’impugnazione proposta, compensando interamente tra le parti le spese del grado. La Corte osservava che la situazione riguardante la minore, nata dal precedente matrimonio della [moglie], non poteva avere alcuna rilevanza ai fini dell’assegnazione della casa coniugale, disciplinata, in caso di separazione personale dei coniugi, dall’art. 155, comma 4, c.c.: tale disposizione, infatti, ha carattere eccezionale ed è dettata nell’esclusivo interesse della prole minorenne, costituita dai nati dell’unione dei coniugi nei cui confronti sia stata pronunciata la separazione, mentre la minore […] è giuridicamente estranea alla famiglia sorta dal matrimonio che la [moglie] ha successivamente contratto con il [marito], nonché all’ambito dei diritti e dei doveri derivanti da tale unione. La Corte osservava, inoltre, che l’inclusione della minore nel nuovo nucleo familiare e l’eventuale trattamento, da parte del marito della madre, come figlia integrano una mera situazione di fatto, che può rilevare a fini anagrafici, ma non sotto il profilo previdenziale o dell’obbligazione alimentare, atteso che non sono configurabili nei confronti della minore medesima obblighi a carico del [marito], correlati alla comunione di vita instaurata di fatto: d’altro canto, il rapporto di convivenza che lega la minore alla madre non rileva giuridicamente in termini di affidamento, in quanto l’affidamento in senso tecnico, al di fuori delle ipotesi disciplinate dalla legge n. 184 del 1983 in materia di adozione, presuppone l’attualità della contitolarità e dell’esercizio della potestà da parte di entrambi i genitori, mentre la [moglie] è l’unico genitore attualmente esercente la potestà sulla figlia, essendo il padre deceduto. Ad avviso della Corte, quindi, la fattispecie non può essere ricompresa nella previsione dell’art. 155, comma 4, c.c.: ne’ vale richiamare l’interpretazione estensi va, volta ad assimilare alla condizione dei figli minori quella dei maggiorenni conviventi con uno dei genitori ed ancora bisognosi di mantenimento, perché l’apprezzamento della ricorrenza di eventuali ragioni di analogia e l’avvertita esigenza di superamento della nozione di famiglia imposta dalla citata disposizione darebbero luogo ad un processo interpretativo a carattere evolutivo sicuramente precluso dall’eccezionalità della norma stessa.

Per la cassazione di tale sentenza la [moglie] ha proposto ricorso, affidato ad un unico motivo. L’intimato [marito] non si è costituito.

DIRITTO

Con l’unico mezzo la ricorrente, sostanzialmente denunziando violazione e-o falsa applicazione degli artt. 143 e 155, 4 comma, c.c., censura la sentenza impugnata in punto di negata assegnazione a lei della casa coniugale, quale affidataria della figlia nata dal precedente matrimonio, con conseguente riconoscimento al marito del diritto a percepire un terzo del canone locativo. Secondo la ricorrente, con il matrimonio il [marito] ha accettato la moglie anche come madre e da quel momento si è instaurato un rapporto familiare che, prescindendo dalla paternità biologica, ha collocato tutti e tre i componenti su posizioni paritarie: il [marito] ha accettato, quindi, il ruolo di vero e proprio padre della minore, assumendone i conseguenti obblighi e l’assegnazione della casa alla moglie, in virtù dell’affidamento ad essa della figlia, non rappresenterebbe un ingiustificato privilegio, ma consentirebbe alla minore di non perdere il calore del proprio ambiente familiare.

La ricorrente richiama, al riguardo, la sentenza della Corte Costituzionale n. 181 del 1988, nella quale, sia pure affrontando tematica diversa, il giudice delle leggi ha espressamente affermato che gli obblighi derivanti ai coniugi verso la famiglia dall’art. 143 c.c. non possono non comprendere anche i figli nati dal precedente matrimonio di uno dei coniugi medesimi, ove questi ne sia affidatario e sempre che l’altro genitore non provveda. Nell’ipotesi in cui non si ritenesse possibile, al pari di quanto affermato nella sentenza impugnata, un’interpretazione estensiva degli artt. 143 e 155, 4 comma, c.c. nel senso indicato, dovrebbe essere ritenuta non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, con riferimento agli artt. 3 e 31 Cost., dell’art. 143 c.c., nella parte in cui non equipara figli nati dal primo matrimonio a quelli nati dal secondo, nonché dell’art. 155, 4 comma, c.c., ai fini dell’uso della casa già coniugale anche per i figli nati da precedente matrimonio del coniuge non affidatario.

La questione - che, nei termini prospettati, risulta proposta per la prima volta a questa Corte -, consiste nello stabilire se, indipendentemente da ogni profilo di natura economica, possa trovare applicazione la norma di cui all’art. 155, comma 4 , c.c. nell’ipotesi di convivenza di un coniuge con un figlio nato da un suo precedente matrimonio e non legato, quindi, da alcun vincolo di filiazione con l’altro coniuge: se, cioè, possa costituirsi, al di fuori di ogni esigenza di tutela del coniuge economicamente più debole, il diritto personale di godimento dell’abitazione, assimilabile al comodato, in capo al coniuge che sia unico genitore del figlio convivente. Nel caso di specie, infatti, il giudice di merito ha riconosciuto alla moglie, non opponendosi il marito, il diritto di godere in via esclusiva dell’abitazione coniugale (e, quindi, anche della quota pari ad un terzo) di proprietà del marito, ma con l’obbligo di versargli una somma corrispondente ad un terzo dell’equo canone: in tal modo, ha assicurato alla minore l’"habitat" domestico. La [moglie] deduce che tale diritto dovrebbe esserle riconosciuto per effetto della sua qualità di affidataria della figlia minore e, quindi, senza esborso di denaro.

Occorre premettere che, come più volte affermato da questa Corte regolatrice, l’assegnazione della casa coniugale va configurata non soltanto come strumento di protezione della prole, ma anche come mezzo volto ad assicurare il conseguimento di altre finalità, quali l’equilibrio delle condizioni economiche dei coniugi e la tutela del coniuge più debole, con la conseguenza che l’attribuzione del diritto di abitazione nella casa familiare costituisce un provvedimento di contenuto economico in funzione alternativa o sussidiaria rispetto alla determinazione dell’assegno ("ex plurimus", Cass. 7865-94).

La Corte territoriale, inoltre, ha posto esattamente in rilievo, alla stregua del costante indirizzo giurisprudenziale (da ultimo, Cass. 652-96), la natura eccezionale della norma contenuta nell’art. 155, comma 4 , c.c., in quanto comportante una deroga al principio generale secondo cui il debitore risponde delle obbligazioni presenti e future con tutti i suoi beni: ne ha, poi, negato l’applicazione al caso di specie, in ragione della giuridica estraneità della minore, nata dal precedente matrimonio della [moglie], alla famiglia sorta dal successivo matrimonio con il [marito] e, quindi, dall’ambito dei diritti e doveri derivanti da quest’ultima unione.

La tesi della ricorrente, secondo cui tale affermazione sarebbe viziata da una non corretta interpretazione dell’art. 143 c.c. (e, si dovrebbe aggiungere, delle disposizioni che regolano i diritti e i doveri derivanti dal matrimonio, in ispecie dell’art. 147 c.c.), non può essere condivisa. In linea generale, infatti, la sentenza impugnata resiste al rilievo: non è certamente sostenibile che, sopratutto con riferimento alla normativa in esame ed a parte l’istituto dell’adozione, il vigente ordinamento contempli un rapporto giuridico di filiazione che prescinda da un corrispondente rapporto biologico. Tale aspetto è stato sottolineato, in misura decisivamente prevalente, anche dalla dottrina, la quale ha individuato, ad esempio, nel concepimento durante il matrimonio, nel riconoscimento della filiazione naturale e nel vincolo di adozione i presupposti per l’applicabilità della norma di cui all’art. 147 c.c.. Non può non rilevarsi, inoltre, che dal rapporto biologico l’ordinamento non prescinde neppure nelle ipotesi in cui si è ritenuto di estendere espressamente, oltre l’ambito della famiglia in senso stretto, gli obblighi verso i figli: significativo, al riguardo, è l’art. 279 c.c., a tenore del quale, in ogni caso in cui non può proporsi l’azione per la dichiarazione giudiziale di paternità o di maternità, il figlio naturale può agire per ottenere il mantenimento, l’istituzione e l’educazione. A ciò si aggiunga che lo stesso art. 6 L. 898-70 (come sostituito dall’art. 11 L. 74-87), nello stabilire che, ai sensi degli artt. 147 e 148 c.c., permane anche nel caso di passaggio a nuove nozze di uno o di entrambi i genitori l’obbligo di mantenere, educare ed istruire i figli, individua questi ultimi in quelli nati o adottati durante il matrimonio di cui sia stato pronunciato lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili, così evidenziando che quell’obbligo consegue soltanto dalla filiazione o dall’adozione. Ciò non esclude, beninteso, che, in determinate ipotesi, il legislatore non abbia operato un ampliamento del concetto di famiglia, ricomprendendovi anche soggetti non legati da vincoli di sangue (ad esempio, nell’impresa familiare di cui all’art. 230 bis c.c.) o addirittura prescindendo dall’esistenza del matrimonio, come accade per quelle norme che prendono in considerazione la c.d. famiglia di fatto. Come esattamente ritenuto dal giudice di merito, tuttavia, è da escludere che, a tutti gli effetti previsti dall’ordinamento, un coniuge diventi genitore del figlio generato dall’altro coniuge durante un precedente matrimonio: in particolare, che possa trovare applicazione, quale mera conseguenza dal secondo matrimonio, la norma dell’art. 155, comma 4 , c.c., tanto più che va pienamente condivisa l’affermazione, contenuta nella sentenza impugnata, secondo cui nel caso di specie non è neppure ravvisabile, in capo alla [moglie], la condizione di coniuge affidatario della figlia minore, in quanto l’affidamento in senso proprio presuppone l’attualità della contitolarità e dell’esercizio della potestà per entrambi i coniugi (genitori), mentre l’odierna ricorrente, a seguito della morte del primo marito, è l’unica esercente la potestà sulla figlia, siccome madre e non per effetto di una specifica pronuncia di affidamento. La riprova di ciò si trova anche nella speculare considerazione che, ad esempio, non sarebbe attribuibile al [marito] (ove vi fosse questione sul punto) un diritto di visita della minore. Non può condurre a conclusioni diverse la sentenza della Corte Costituzionale n. 181 del 1988, richiamata dalla ricorrente a sostegno della tesi che gli obblighi gravanti su entrambi i coniugi verso la famiglia, ai sensi dell’art. 143 c.c., comprendono anche i figli nati dal precedente matrimonio di uno dei coniugi stessi, ove ne sia affidatario.

In primo luogo, va rilevato che, con detta sentenza, il giudice delle leggi ha dichiarato illegittimo, con riferimento all’art. 3 Cost., l’art. 4, comma 1 , d. leg. lgt. 722-45, nella parte in cui non comprende tra i familiari a carico del dipendente statale beneficiario di quota di aggiunta di famiglia anche il figlio nato da precedente matrimonio dell’altro coniuge, che ne sia affidatario. Investita della questione se la norma denunziata - nello stabilire che, ai fini dell’attribuzione ai lavoratori dipendenti del settore pubblico di determinati provvedimenti economici, si devono considerare, tra i soggetti beneficiari, anche i figli naturali riconosciuti, quelli adottivi e gli affiliati - non violasse il principio della parità di trattamento, posto che, per i lavoratori dipendenti del settore privato, il d.p.r. 797-55 estende detti benefici anche ai figli del coniuge nati da precedente matrimonio, la Corte Costituzionale ha ravvisato un’evidente disparità, non giustificata da alcuna diversità di condizioni oggettive o soggettive tra le due categorie di lavoratori, ai fini specifici indicati. Nella parte finale della motivazione, la Corte, respingendo un’obiezione dell’Avvocatura di Stato, ha affermato che "gli obblighi che incombono su entrambi i coniugi verso la famiglia ai sensi dell’art. 143 del vigente c.c. non possono non comprendere anche i figli nati dal precedente matrimonio di un coniuge (sciolto per divorzio), ove questi ne sia affidatario e sempreché l’altro genitore non provveda; condizioni, queste, la cui sussistenza dovrà essere accertata dall’amministrazione o dal giudice di merito, costituendo esse il presupposto di legge perché sorga il diritto a percepire l’aggiunta di famiglia".

Nell’"iter" logico - argomentativo della decisione, tutto volto, anche con il richiamo a precedenti sentenze della stessa Corte, ad evidenziare la violazione del principio di pari trattamento tra dipendenti privati e pubblici in ordine ai benefici economici in esame, la riportata affermazione ha natura del tutto incidentale, assumendo la funzione di elemento motivazionale secondario, senza alcun intento, come è reso palese dalla sua stessa brevità, di enunciare un principio di carattere generale, valido per un’interpretazione costituzionalmente corretta dall’art. 143 c.c. (e, più in generale, delle disposizioni che regolano i diritti e i doveri dei coniugi nei confronti dei figli). Da essa, quindi, non può fondamente trarsi alcuna conseguenza rilevante ai fini che riguardano direttamente la questione oggetto del presente ricorso. Ma quel che preme maggiormente rilevare è che il medesimo giudice delle leggi ha chiaramente inteso riferire l’incidentale affermazione agli aspetti economici - o, meglio, a taluni di tali aspetti - dei rapporti tra i coniugi, da un lato, e i figli, dall’altro, evidenziando anche che i presupposti sono sempre quelli dell’affidamento ad un coniuge e della mancata contribuzione da parte dell’altro. Ne deriva che, a tutto concedere, una visione più estesa degli obblighi gravanti su entrambi i coniugi verso la famiglia, sino a ricomprendervi i figli nati da precedente matrimonio di uno di essi, in tanto potrebbe incidere nell’interpretazione ed applicazione dell’art. 155, comma 4 , c.c., in quanto, oltre che la condizione di affidamento in senso tecnico, vi fossero anche esigenze di tutela del coniuge economicamente più debole: ed è, questo, un elemento che risulta del tutto assente nella fattispecie decisa con la sentenza impugnata e nelle deduzioni della stessa ricorrente. In altri termini, la [moglie] non ha minimamente prospettato al giudice del merito che la casa coniugale (della quale, peraltro, è proprietaria per un terzo ed altro terzo è intestato alla minore) dovesse esserle assegnata quale componente, almeno sussidiaria, di un obbligo di mantenimento che gravi sul marito, ma si è limitata a dedurre - e questo è stato il "thema decidendum" devoluto alla Corte territoriale - che il riconoscimento del diritto all’uso esclusivo dell’abitazione, senza alcun corrispettivo per la parte di proprietà del marito, deriva automaticamente, per un verso, dal matrimonio contratto con il [marito] e, per altro verso, dalla qualità di coniuge "affidataria" della figlia minore.

In tale ambito, non v’è spazio per alcuna applicazione, quand’anche estensiva, della norma in esame: non sotto il profilo di un affidamento che, in senso proprio, non è ravvisabile in capo alla [moglie] e la cui ricorrenza è presupposto indefettibile, in presenza di prole minorenne, per l’assegnazione della casa familiare in tema di provvedimenti relativi alla separazione personale (nonché, per l’ipotesi in cui il coniuge richiedente non vanti alcun diritto reale o personale sull’immobile, in tema di provvedimenti conseguenti al divorzio: cfr. SS.UU. 11297-95); neppure sotto quello della tutela del coniuge economicamente più debole, perché tale aspetto esula completamente dalla fattispecie, come delineata dal giudice di merito in piena aderenza alla domanda avanzata dalla [moglie]. Devesi osservare, al riguardo, che dall’unica decisione nota di questa Corte su fattispecie in cui la moglie separata era beneficiaria dell’appartamento di proprietà del marito e dei figli nati da un suo precedente matrimonio, si rileva che l’assegnazione della casa familiare era stata disposta dal giudice di merito proprio quale componente dell’obbligo di mantenimento del coniuge più debole (Cass. 4016-92).

Se così è, viene a perdere qualsiasi rilevanza, ai fini della decisione del presente ricorso, la questione di legittimità costituzionale prospettata, in via subordinata, dalla ricorrente:

difettando il presupposto dell’affidamento e non essendovi esigenze di natura economica da tutelare, è evidente che non si pone un problema di adeguamento costituzionale della normativa, avuto riguardo alla situazione dei figli nati da precedente matrimonio. Alla stregua delle considerazioni che precedono, quindi, il ricorso va rigettato. Nessun provvedimento dev’essere adottato in ordine alle spese della presente fase di legittimità, stante la mancata costituzione dell’intimato.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Nulla per le spese.

Così deciso in Roma, il 25 marzo 1996.

DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 3 SETTEMBRE 1996

Sez. 1, Sentenza n. 4016 del 02/04/1992 (Rv. 476529)

In tema di separazione personale dei coniugi, l’assegnazione della casa coniugale disposta dal giudice (mediante una pronuncia riconducibile alla sfera dell’attività giurisdizionale costitutiva ai sensi dell’art. 2908 cod.civ.) quale componente dell’obbligo di mantenimento del coniuge più debole, nell’aspetto dell’esigenza abitativa, si configura come diritto personale di godimento assimilabile al comodato, per cui il beneficiario è tenuto all’uso esclusivamente personale dell’abitazione, senza possibilità di utilizzarla in modo diverso e tanto meno di disporne mediante la costituzione di diritti in favore di terzi, suscettibili di perdurare oltre la vita del coniuge assegnatario, come darla in locazione; ne consegue che il coniuge escluso dal godimento può esigere che non sia alterata la destinazione della casa familiare, anche in relazione alla possibilità che, per il sopraggiungere di nuove circostanze, sia modificata a suo favore la precedente assegnazione (nel caso di specie la S.C. ha confermato la sentenza dei giudici del merito che avevano condannato la moglie, beneficiaria dell’appartamento di proprietà del marito e dei figli nati da un suo precedente matrimonio, a pagare al marito la metà dell’importo delle somme percepite dalla locazione dell’immobile).

FATTO

Stefano Radica conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Palermo la moglie Maria Alesi, dalla quale si era separato giudizialmente, esponendo che la medesima, assegnataria in sede di separazione della casa coniugale, già acquistata pro indiviso da entrambi e quindi da lei donata, per la quota di sua pertinenza, ai figli nati da un precedente matrimonio, subito dopo l’assegnazione aveva dato in locazione a terzi detto appartamento, senza tuttavia corrispondergli la metà del canone di locazione spettantegli. Chiedeva pertanto che la convenuta fosse condannata a pagargli la metà dell’importo delle somme percepite, con gli interessi e la rivalutazione monetaria.

La Alesi, costituitasi, eccepiva che l’assegnazione dell’abitazione era avvenuta fuori della ipotesi prevista dall’art. 155 comma 4 c.c., quale componente in natura dell’obbligo di mantenimento, onde doveva esserle riconosciuto il diritto di concederla in locazione per trarne un reddito.

Con sentenza non definitiva del 9 aprile - 3 maggio 1982 il Tribunale dichiarava l’obbligo della convenuta di versare all’attore la metà dell’importo dei canoni percepiti, ordinando la prosecuzione del giudizio per la liquidazione di detta somma.

Disposta una consulenza tecnica di ufficio per accertare l’importo dei canoni riscossi dalla Alesi, con sentenza del 1 febbraio - 9 marzo 1985 il Tribunale condannava la predetta al pagamento della somma complessiva di L. 9.176.000, così rivalutata quella percepita, nella quota della metà, per canoni dalla data di inizio della locazione a quella in cui il Radica aveva venduto la porzione dell’immobile di sua proprietà, con gli interessi legali dal giorno di maturazione delle singole componenti del credito. La soccombente proponeva appello contro entrambe le pronunzie e con sentenza del 13 marzo - 29 aprile 1987 la Corte di Appello di Palermo rigettava l’impugnazione, osservando - per quanto ora rileva - che l’assegnazione alla Alesi dell’abitazione familiare da parte del Presidente del Tribunale comportava che ella avesse il diritto di vivervi gratuitamente, non già di farne un uso diverso; che la somma corrispondente alla parte dei canoni percepiti di spettanza del Radica era stata correttamente rivalutata, trattandosi di obbligazione di valore, e non di valuta; che altrettanto correttamente erano stati liquidati gli interessi con decorrenza dalla maturazione dei singoli canoni, costituendo essi una componente risarcitoria dell’obbligazione.

Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’Alesi deducendo tre motivi.

Non vi è controricorso.

DIRITTO

Con il primo motivo, denunciando errata interpretazione degli artt. 156 comma 1 , 155 comma 4 , 1024 c.c. in relazione all’art. 155 comma 5 c.c., carenza di motivazione, la ricorrente censura la sentenza impugnata per non aver tenuto conto che l’abitazione in oggetto le era stata assegnata quale componente in natura dell’obbligo di mantenimento, e che per tanto ella aveva la facoltà di offrirla un locazione, nonché per non aver considerato che il Radica avrebbe dovuto, prima di promuovere la azione, richiedere la modifica dei provvedimenti adottati dal Presidente del Tribunale e poi dallo stesso Tribunale circa l’onere di mantenimento in tale forma.

Si deduce altresì che, ove ella non avesse avuto la facoltà di locare l’immobile, avrebbe comunque avuto il diritto di ricevere dal coniuge la somma corrispondente al canone riscuotibile, quale equivalente della obbligazione principale.

Il motivo è infondato.

Il quesito demandato all’esame di questa Suprema Corte - sul quale a quanto risulta non esistono precedenti giurisprudenziali - consiste nell’accertare se il coniuge che abbia avuto in assegnazione la casa coniugale quale componente dell’obbligo di mantenimento, come nella specie si è verificato, sia tenuto ad occupare personalmente l’abitazione o possa farne un uso diverso, locandola a terzi. Non è peraltro in discussione in questa sede la leggittimità della ordinanza del Presidente del Tribunale e poi della sentenza dello stesso Tribunale che detta assegnazione avevano concesso, avendo le parti dato attuazione a tali provvedimenti. Al suindicato quesito ritiene la Corte debba essere data risposta negativa.

Ed invero l’assegnazione della casa coniugale, quale diritto personale di godimento che viene generalmente assimilato dalla dottrina alla fattispecie del comodato, si configura, nell’ipotesi considerata, come una forma di soddisfazione diretta dall’obbligo di mantenimento, nell’aspetto dell’esigenza abitativa, disposta dal giudice mediante una pronuncia riconducibile alla sfera dell’attività giurisdizionale costitutiva, ai sensi dell’art. 2908 c.c. (v. sul punto Cass. 1988 n. 4420; 1986 n. 624; 1985 n. 5082). Peraltro la finalità dell’assegnazione stessa, e segnatamente l’attribuzione del diritto quale modalità specifica e immediata del mantenimento del coniuge più debole - in cui l’abitazione rileva non tanto come oggetto del rapporto, quanto come strumento attraverso il quale si realizza il soddisfacimento dei bisogni di quel coniuge - impone di escludere che per effetto di essa sia concesso un diritto di potata più ampia di quella imposta dalla ratio che le è propria e di ritenere al contrario che con il conferimento del diritto resti fissato anche il suo contenuto, conformato in quella situazione e con quelle modalità: ciò vale a dire che il beneficiario è tenuto all’uso esclusivamente personale dell’abitazione, senza possibilità di utilizzarla in modo diverso e tanto meno di disporne mediante la costituzione di diritti in favore di terzi, suscettibili tra l’altro di perdurare oltre la vita del coniuge assegnatario. Corrispondentemente, è da ritenere che il coniuge escluso dal godimento possa esigere che non sia alterata la destinazione della "casa familiare", anche in reazione alla possibilità che, per il sopraggiungere di nuove circostanze, sia modificata a suo favore la precedente assegnazione.

Correttamente pertanto la Corte di merito ha riconosciuto il diritto del Radica di conseguire la metà dei canoni di locazione percepiti dalla moglie.

È peraltro evidente che ogni altra esigenza di mantenimento diversa e ulteriore rispetto al godimento della abitazione avrebbe dovuto essere fatta valere dalla Alesi attraverso una specifica ed autonoma domanda di attribuzione dell’assegno in denaro. Con il secondo motivo, denunciando violazione, si deduce che, poiché il Tribunale aveva dichiarato con la sentenza non definitiva l’obbligo della Alesi di corrispondere all’attore la metà dell’importo dei canoni percepiti, senza far menzione degli interessi legali e della rivalutazione monetaria richiesti dallo stesso attore, e poiché il Radica non aveva proposto impugnazione avverso detta pronuncia, si era formato nei suoi confronti il giudicato sul punto. Si deduce altresì che sulla base del disposto della sentenza non definitiva spettava all’attore provare l’ammontare dei canoni percetti, e che il Tribunale non avrebbe dovuto sopperire a tale mancanza di prova ordinando una consulenza tecnica d’ufficio, peraltro intrinsecamente inadeguata all’accertamento di detta circostanza.

Il primo profilo della censura è infondato.

Premesso che, vertendosi in tema di giudicato interno, è nei poteri di questa Corte interpretare direttamente la sentenza dalle cui statuizioni si assume essere derivato l’effetto preclusivo, va osservato che non sussiste in ordine al punto prospettato giudicato implicito, in quanto dal tenore complessivo della sentenza non definitiva in oggetto risulta chiaramente che essa si espresse soltanto sulla illegittimità della cessione in locazione dell’immobile e sul conseguente obbligo di restituzione della metà dei canoni riscossi, lasciando impregiudicata e riservando alla pronuncia definitiva ogni questione in ordine alla quantificazione del credito ed alle obbligazioni accessorie.

È noto invero che perché possa ravvisarsi giudicato implicito è necessario che tra la questione decisa e quella che si ritiene tacitamente risolta sussista un rapporto di dipendenza indissolubile, nel senso che l’accertamento contenuto nella motivazione investe questioni che costituiscono la necessaria premessa e il presupposto logico indeffettibile della decisione (v. Cass. 1986 n. 7337). Il secondo rilievo del motivo di ricorso in esame è anch’esso privo di fondamento, atteso che, come emerge in modo chiaro dalla sentenza impugnata, il giudice di merito non ha tenuto alcun conto dell’indagine tecnica espletata, ma ha basatola propria pronuncia circa l’ammontare dei canoni percetti sulla dichiarazione che il legale rappresentante della società conduttrice dell’immobile aveva reso ai sensi dell’art. 547 c.p.c. nell’ambito di un procedimento per sequestro conservativo.

Con il terzo motivo, denunciando errata applicazione dell’art. 1219 c.c. ed omessa motivazione si deduce che, non essendo stata avanzata una richiesta di pagamento della somma prima del giudizio, gli interessi avrebbero dovuto essere liquidati dalla data della domanda, e non dalle singole date di percezione dei canoni mensili. Si rileva ancora che, essendo stabilito il prezzo della locazione in moneta, l’obbligazione dedotta era di valuta, e non di valore, e pertanto non avrebbe dovuto effettuarsi la rivalutazione della somma spettante.

Il secondo profilo della doglianza, da esaminare prima dell’altro per la sua logica priorità, è fondato.

Ed invero il Radica, chiedendo in giudizio la restituzione della metà dei canoni percepiti dalla Alesi, ha chiaramente esercitato un’azione di ripetizione avente ad oggetto già inizialmente una somma di denaro: a nulla rileva peraltro, ai fini della qualificazione della natura dell’obbligazione dedotta, che detta somma non fosse ancora esattamente determinata, ma richiedesse un accertamento in giudizio, di natura meramente dichiarativa, in relazione al suo esatto ammontare.

Evidente è pertanto l’errore della Corte di appello che ha definito l’obbligazione - senza peraltro fornire la relativa motivazione - come di valore, se sulla base di tale qualificazione ha proceduto alla rivalutazione monetaria del credito. Va infine disatteso il primo profilo della doglianza, concernente la decorrenza degli interdetti interessi invero non sono moratori, in quanto non derivano dall’inadempimento colpevole della Alesi, ma sono dovuti in base al principio generale di cui all’art. 1282 c.c., che impone a chi ritenga o tragga profitto da capitali altrui di corrispondere al titolare di essi il corrispettivo del godimento ricavato, calcolato nel tasso legale, dal giorno in cui è sorto il debito -

E poiché l’obbligazione ad essi relativa non è subordinata ad un atto di costituzione in mora, ne’ presuppone la colpa nel ritardo, ma richiede unicamente la liquidità ed esigibilità del credito, correttamente la Corte di merito ne ha confermato la decorrenza dalla percezione dei singoli canoni, essendo sorta in tale momento l’obbligazione di restituzione pro - quota all’avente diritto. In accoglimento, di quanto di ragione, del terzo motivo di ricorso la sentenza impugnata va pertanto cassata e la causa rinviata ad altro giudice, che si designa in altra sezione della Corte di Appello di Palermo, che pronuncierà applicando i principi di diritto sopra espressi e provvederà anche sulle spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione - rigetta il primo e il secondo motivo di ricorso, accoglie per quanto di ragione il terzo; cassa la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte di Appello di Palermo, che provvederà anche sulle spese di questo giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio della 1 sezione civile il 12 febbraio 1991

DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 2 APRILE 1992

E’ evidente, nel caso del 1992, che la questione dell’assegnazione in considerazione della presenza di prole da precedente matrimonio non è stata affrontata. Il problema era se la moglie poteva locare a terzi; l’affermazione relativa alla assegnazione in presenza di prole da precedente matrimonio non forma dunque parte della ratio decidendi.

Sempre sul tema della casa familiare andrà poi tenuto presente che la legge italiana, che pure non prevede espressamente e non disciplina la famiglia ricostituita, ha dimostrato, tuttavia, di poter incidere sulla stessa.

A questo proposito, può ricordarsi l’art. 155-quater c.c., così come introdotto dalla l. 8 febbraio 2006, n. 54 recante “Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli”, a lettera del quale a seguito di nuove nozze, ovvero qualora si instauri una convivenza more uxorio, l’ex coniuge perde il diritto di godimento della casa coniugale, nell’ipotesi che ne sia assegnatario. Disposizione che, tra l’altro, suggerisce una sensazione di contrarietà rispetto a quel preminente interesse dei figli cui è ispirato l’istituto dell’assegnazione dell’immobile d’abitazione a seguito della crisi coniugale; e ancor più, ove si tenga anche conto che l’intenzione di fondo che ha motivato l’adozione della legge in discorso consiste nell’obiettivo di garantire ai figli un sostegno effettivo da parte di entrambi i genitori, promovendo il sorgere di una “comunità parentale” che sopravviva al fallimento di quella “coniugale”.

8. Famiglia ricomposta e risarcimento del danno da uccisione del familiare.

In caso di decesso della vittima di un sinistro stradale il risarcimento del danno non patrimoniale, nella duplice accezione di danno morale e di danno esistenziale derivato dalla perdita definitiva del rapporto parentale, spetta iure proprio ed a diverso titolo a tutti coloro che hanno subito un grave perturbamento per la morte. Anche il convivente non legato da vincoli parentali può essere titolare del diritto al risarcimento del danno non patrimoniale, e ciò a prescindere dal fatto che si tratti di convivenza more uxorio o di convivenza determinata da un diverso rapporto, purché si dimostri una comunanza di vita e di affetti. (Nella specie si è riconosciuto il diritto al risarcimento del danno anche al convivente della madre di un minore deceduto a seguito di un sinistro cagionato dalla parte convenuta).

(Trib. Milano, 21 febbraio 2007, in Fam. dir. 2007, p. 941 s.).

[…]

Deve riconoscersi anche al convivente della signora M., signor L. G., il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale. Tale diritto è già stato riconosciuto dalla giurisprudenza, in casi analoghi, al convivente more uxorio a seguito del decesso dell’altro convivente, e non vi è astrattamente alcun motivo per negare il diritto, a determinate condizioni, al risarcimento del danno non patrimoniale allorché la convivenza riguarda, oltre alla coppia, anche il figlio di uno dei conviventi, con il quale il convivente non genitore abbia instaurato un solido legame affettivo.

[…]

Così affermato il principio secondo il quale anche il convivente non legato da vincoli parentali può essere titolare del diritto al risarcimento del danno non patrimoniale, e ciò a prescindere dal fatto che si tratti di convivenza more uxorio ovvero da convivenza determinata da un rapporto diverso, quale era quello tra M. ed il signor G., deve verificarsi se nel caso di specie sia stata dimostrata l’esistenza e la durata di una comunanza di vita e di affetti con vicendevole assistenza materiale e morale. Ebbene, è stato dimostrato mediante le deposizioni testimoniali acquisite che il signor G. ha convissuto con M. e sua madre per due anni prima che si verificasse l’incidente (si veda il certificato anagrafico in atti e le deposizioni dei testi V. B. e G. P.), ed è verosimile che i due si siano conosciuti già due anni prima, come dichiarato e come accade in casi consimili, non avendo probabilmente la signora M. iniziato la convivenza con il signor G. senza essersi prima accertata della esistenza di un buon rapporto tra quest’ultimo ed il proprio figlio. Durante la convivenza, seppure breve, è stato provato che tra M. ed il signor G. si era creato un rapporto di amicizia e complicità, ed infatti i due si facevano compagnia mentre attendevano il rientro della signora M. dai turni di lavoro, preparavano insieme la cena, avevano interessi in comune (lo scooter, l’auto- vettura, il calcio). Entrambi trascorrevano insieme e con la signora M. intere settimane nelle vacanze estive, sia a casa che in località turistiche. Il signor G. andava a trovare M. in montagna, a R., quando era in vacanza dai nonni. Il signor O. ha affermato nelle sue difese che egli considerava M. come proprio figlio, e tale affermazione, confermata dai testi, risulta verosimile alla luce delle circostanze appena riferite ed anche del fatto che non risulta dagli atti che il signor G. abbia figli propri, il che può ben far ritenere che egli abbia riversato su M. un affetto assimilabile, anche se certamente non equiparabile, all’affetto paterno. A causa dell’improvvisa morte di M. il legame affettivo appena descritto si è irrimediabilmente spezzato, e di tale perdita il signor G. deve essere risarcito, trattandosi di un danno non patrimoniale (nelle due accezioni sopra richiamate allorché si è detto del danno subito dalla signora M.) diretto. Egli ha altresì subito un danno non patrimoniale indiretto di pari se non maggiore gravità, dovendo farsi carico quotidianamente della sofferenza della convivente. Risponde dunque ad equità riconoscere al signor O. il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale in misura pari ad € 20.000,00, con gli interessi e la rivalutazione dal gennaio 2006 al saldo effettivo.

La lettura della motivazione suggerisce l’idea che la giurisprudenza, ciò facendo, sembri contribuire a valorizzare la famiglia quale formazione sociale ex art 2 Cost., piuttosto che quale società naturale fondata sul matrimonio ex art. 29 Cost.

La ratio decidendi appare però contraria ad un precedente di legittimità (Cass. pen., 8 luglio 1980, in Giust. pen., 1981, III, c. 623 ss.) che ha negato alla “matrigna” il diritto a costituirsi parte civile per chiedere il risarcimento del danno non patrimoniale per l’omicidio colposo del figliastro, poiché non titolare di diritti riconosciuti dall’ordinamento.

Diversamente, sebbene in situazione distinta, Cass. pen., 27 settembre 2001, n. 35121, in Fam. dir., 2001, p. 277, ha ammesso la costituzione di parte civile dei coniugi cui era stato dato in affido familiare, ai sensi dell’art. 5, l. n. 184/83, un minore, ucciso in un incidente d’auto.

Non condivisibili appaiono peraltro le perplessità espresse in dottrina sul fatto che l’allargamento della cerchia dei soggetti danneggiati potrebbe comportare, “in chiave di analisi economica del diritto, una gestione del risarcimento del danno non patrimoniale poco efficiente dal punto di vista gius-economico, una ipervalutazione delle prestazioni da risarcimento non conforme al livello attuale di efficienza del sistema. Tutto questo rischierebbe di trasformare in qualche caso la responsabilità civile in un fenomeno lucrativo” (v. la nota di commento alla decisione di merito milanese appena citata).

9. Famiglia ricomposta e obbligazione naturale.

Le eventuali attribuzioni patrimoniali e gli esborsi di provenienza del «genitore de facto» (cioè del «non-genitore» biologico e/o giuridico, ma considerato come vero e proprio genitore dal minore) dovrebbero potersi inquadrare (pur dovendosi modulare la valutazione di volta in volta sulle particolarità del caso concreto) nella categoria degli atti di adempimento di un’obbligazione naturale. Ben potrebbe dirsi, invero, che, nell’ambito di una famiglia ricostituita (sia fondata sul matrimonio, sia di fatto), le relazioni tra i membri di tale comunità, anche se non sanzionate dalla presenza di vincoli giuridici e l’«affidamento» ingenerato nella prole dalla creazione di un rapporto de facto dotato di (quanto meno apparente) solidità giustificano l’esistenza di «doveri» rilevanti ai sensi dell’art. 2034 c.c., non dissimilmente da quanto avviene nel contesto della procreazione biologica naturale non dichiarata né riconosciuta (se non addirittura non riconoscibile), o dalla convivenza more uxorio nei rapporti tra i partners.

Dalla citata configurazione derivebbe, come noto, l’esonero, per le attribuzioni in discorso, dal rispetto delle formalità ex artt. 782 c.c. e 48 l. notar.; ne discenderebbero inoltre ulteriori, rilevanti, conseguenze d’altro genere. Si pensi alla non applicabilità all’atto di adempimento di un’obbligazione naturale di istituti che vanno dalla revocabilità per ingratitudine o per sopravvenienza di figli (artt. 800 ss. c.c.), alla garanzia per evizione (art. 797 c.c.), all’obbligo di prestare gli alimenti in caso di bisogno del donante (art. 437 c.c.) [si tenga però presente la diversa regolamentazione, in punto revocabilità (art. 805 c.c.), evizione (art. 797, n. 3 c.c.) e obbligo alimentare (art. 437 c.c.), che contraddistingue le donazioni rimuneratorie dalle comuni donazioni), a quello di collazione (artt. 737 ss. c.c.), o di imputazione (art. 564, secondo comma, c.c.)]. Regole speciali sussistono poi anche sotto il profilo della capacità richiesta per la validità dell’atto (cfr. artt. 774 ss. c.c.).

10. Famiglia ricomposta e negotiorum gestio.

Art. 2028 Obbligo di continuare la gestione

Chi, senza esservi obbligato, assume scientemente la gestione di un affare altrui, è tenuto a continuarla e a condurla a termine finché l’interessato non sia in grado di provvedervi da se stesso.

L’obbligo di continuare la gestione sussiste anche se l’interessato muore prima che l’affare sia terminato, finche l’erede possa provvedere direttamente.

Art. 2029 Capacità del gestore

Il gestore deve avere la capacità di contrattare (1425).

Art. 2030 Obbligazioni del gestore

Il gestore è soggetto alle stesse obbligazioni che deriverebbero da un mandato (1703 e seguenti).

Tuttavia il giudice, in considerazione delle circostanze che hanno indotto il gestore ad assumere la gestione, può moderare il risarcimento dei danni ai quali questi sarebbe tenuto per effetto della sua colpa (1223 e seguenti).

Art. 2031 Obblighi dell’interessato

Qualora la gestione sia stata utilmente iniziata, l’interessato deve adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunte in nome di lui, deve tenere indenne il gestore di quelle assunte dal medesimo in nome proprio e rimborsargli tutte le spese necessarie o utili con gli interessi (1284) dal giorno in cui le spese stesse sono state fatte.

Questa disposizione non si applica agli atti di gestione eseguiti contro il divieto dell’interessato, eccetto che tale divieto sia contrario alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume.

Art. 2032 Ratifica dell’interessato

La ratifica (1339) dell’interessato produce, relativamente alla gestione, gli effetti che sarebbero derivati da un mandato (1703 e seguenti), anche se la gestione e stata compiuta da persona che credeva di gestire un affare proprio.

In dottrina (si noti: sociologica e non giuridica) non manca chi ritiene questo sistema riferibile proprio al caso della famiglia ricostituita:

Allora, visto che non ci sono risposte precostituite, si potrebbe indicare una via applicando alla genitorialità quanto recita l’art. 2028 del codice civile per la gestione degli affari altrui: “Chi, senza esservi obbligato, assume scientemente la gestione di un affare altrui, è tenuto a continuarla e a condurla a termine finché l’interessato non sia in grado di provvedervi da se stesso”. In altre parole la genitorialità deve essere caratterizzata da gratuità (bisogna fare i figli senza aspettative, né per riconciliare la coppia o per dare un fratello sano all’altro figlio disabile), consapevolezza, responsabilità e continuità. Interessante anche l’art. 2029 cod. civ. in cui si parla di capacità del gestore, che evoca il contenuto dell’art. 6 comma 4 legge 184/1983 sull’adozione come novellato dalla legge 149/2001: “I coniugi devono essere affettivamente idonei e capaci di educare, istruire e mantenere i minori che intendano adottare” (questa previsione legislativa non dovrebbe riguardare solo la genitorialità adottiva, ma ogni forma di genitorialità). L’art. 2030 richiama la disciplina del mandato, in cui agli artt. 1710 e ss. si legge “diligenza del buon padre di famiglia”, “limiti”, “comunicazione”, “obbligo di rendiconto”, tutte prescrizioni che ben si attagliano alla genitorialità; in particolare la comunicazione o, come alcuni preferiscono dire, la buona comunicazione, elemento che spesso manca in famiglia in cui può capitare che si parli tanto senza dirsi in verità nulla. (cfr. Marzario, http://www.diritto.it/docs/28988#).

In difetto di precedenti in termini potrà comunque farsi riferimento a decisioni sul tema dell’applicabilità degli artt. 2028 ss. all’ambito familiare:

Sez. 3, Sentenza n. 23823 del 22/12/2004 (Rv. 579141)

L’istituto della "negotiorum gestio", così come previsto e disciplinato dagli artt. 2028 e segg. cod.civ., postula uno svolgimento di attività, da parte del gestore, diretta al conseguimento dell’esclusivo interesse dell’altro soggetto, - non configurabile, quindi, nelle ipotesi in cui ricorra una contrapposizione dei rispettivi interessi di cui risultino portatori, rispettivamente il "negotiorum gestor" ed il negotiorum gestus" -, caratterizzato dalla spontaneità dell’intervento del gestore, e quindi dalla mancanza di un qualsivoglia rapporto giuridico in forza del quale il gestore sia tenuto ad intervenire nella sfera giuridica altrui.(Nella specie un genitore aveva agito nei confronti del genero per ottenerne la condanna al rimborso delle spese sostenute per il mantenimento della figlia, moglie separata del convenuto; la Corte Cass., in applicazione dei principi succitati, ha ritenuto insussistenti i presupposti della "negotiorum gestio").

Sez. 9, Sentenza n. 6615 del 13/07/1987

Tribunale di Milano

Vicenda: Il nipote che ha anticipato le spese funerarie per il nonno, conviene in giudizio una delle figlie del defunto per il rimborso dell’onere finanziario di propria pertinenza. Il tribunale condanna la convenuta al pagamento della somma dovuta. Ragioni della decisione: la previsione del regolamento di polizia mortuaria secondo il quale le spese funerarie sono a carico del comune quando la famiglia non richieda servizi speciali, non può essere invocata per regolare i rapporti tra privati, poiché è finalizzata a disciplinare i rapporti tra questi e la pubblica amministrazione. Pertanto, poiché non può negarsi l’utilità obiettiva delle effettuate onoranze funebri (che, rientrando nelle passività ereditarie, competono in pari misura a tutti i coeredi legittimi) integra l’ipotesi di utile gestione il pagamento fatto dall’attore: non risulta infatti alcun espresso divieto dell’interessato. "doc. uda corte di appello; prof. m.g. losano dell’università degli studi - Milano".*

11. Famiglia ricomposta e obbligazioni ex contractu assunte verso terzi.

Se a contrarre è il minore, qualora non si ritenga comunque il contratto annullabile per la minore età, si potrebbe applicare la giurisprudenza che qualifica l’agente minorenne come mero nuntius. In tal caso il genitore sociale risponde come parte contrattuale, esattamente come il genitore biologico: ma, naturalmente, occorre che il minore abbia agito come nuntius del genitore (legale o sociale che sia, posto che qui non fa differenza l’esistenza o meno di un rapporto biologico o comunque legale rispetto al soggetto la cui volontà è meramente “portata”).

Ulteriore problema attiene alla possibilità che il genitore sociale stipuli contratti nell’interesse del minore; si pensi alle obbligazioni dirette a contribuire al mantenimento, istruzione ed educazione del minore stesso (contratto con la palestra, con la scuola privata, con la società che organizza corsi e stages all’estero, ecc.).

E’ chiaro, in primo luogo, che il minore non può ritenersi vincolato, perché il genitore sociale non ne è il legale rappresentante (e in ogni caso il minore non lo sarebbe, neppure se agisse il legale rappresentante). Semmai potrebbe porsi il problema di una responsabilità del/i genitore/i legale/i, in luogo della responsabilità del genitore sociale; ciò peraltro potrebbe accadere solo qualora si potesse affermare la presenza di un mandato (espresso e tacito), dal genitore legale/genitori legali, esercente/i la potestà, a quello sociale, accompagnato da una contemplatio domini (anche essa espressa o tacita, ma comunque chiara) espressa dal genitore sociale in relazione al genitore legale/ai genitori legali.

12. Famiglia ricomposta e responsabilità ex delicto verso terzi.

Per ciò che attiene poi alla responsabilità aquiliana verso terzi del genitore sociale per l’illecito compiuto dai figli del coniuge/partner, si potrebbe pensare ad un’applicazione degli 2047 o 2048 c.c., ma le relative disposizioni, in considerazione del carattere eccezionale della responsabilità per fatto altrui, non paiono estensibili analogicamente.

Art. 2047 Danno cagionato dall’incapace

In caso di danno cagionato da persona incapace d’intendere o di volere (Cod. Pen. 85 e seguenti), il risarcimento è dovuto da chi è tenuto alla sorveglianza dell’incapace, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto.

Nel caso in cui il danneggiato non abbia potuto ottenere il risarcimento da chi è tenuto alla sorveglianza, il giudice, in considerazione delle condizioni economiche delle parti, può condannare l’autore del danno a un’equa indennità.

Art. 2048 Responsabilità dei genitori; dei tutori, dei precettori e dei maestri d’arte

Il padre e la madre, o il tutore, sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei figli minori non emancipati (314 e seguenti, 301, 390 e seguenti) o delle persone soggette alla tutela (343 e seguenti, 414 e seguenti), che abitano con essi. La stessa disposizione si applica all’affiliante.

I precettori e coloro che insegnano un mestiere o un’arte sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei loro allievi e apprendisti (2130 e seguenti) nel tempo in cui sono sotto la loro vigilanza.

Le persone indicate dai commi precedenti sono liberate dalla responsabilità soltanto se provano di non avere potuto impedire il fatto.

13. I “contratti di famiglia ricomposta”.

Ancora una volta, esattamente come succede nel caso della famiglia di fatto e nella crisi della crisi della famiglia fondata sul matrimonio (così come in quella della coppia convivente eterosessuale, o omosessuale), un rilievo decisivo potrà e dovrà assumere la negozialità. Non è questa la sede per trattare del rilievo che la concorde volontà delle parti può svolgere anche con riguardo alle questioni attinenti alla gestione del rapporto genitoriale, fatti salvi, beninteso, i fondamentali canoni della tutela dell’interesse del minore e della salvaguardia dei principi dettati dalle norme imperative, dall’ordine pubblico e dal buon costume. Si potrà solo dire che tutti gli strumenti negoziali a disposizione dei genitori legittimi e naturali per la tutela della prole minorenne sono anche utilizzabili nel quadro di una situazione del genere di quella qui supposta.

Nulla esclude, quindi, che una famiglia ricomposta, fondata o meno sul matrimonio, che intenda separarsi «civilmente» s’accordi pure per i profili attinenti alla gestione del rapporto con la prole, ancorchè si tratti di figli (biologicamente e/o giuridicamente) di uno solo dei membri della coppia.

Ciò vale innanzi tutto, ad avviso di chi scrive, per i profili patrimoniali, la cui causa ha natura contrattuale ed è legata al principio di autonomia riferibile agli artt. 1321 e 1322 c.c., in una situazione di sicura meritevolezza di protezione da parte dell’ordinamento. Ne deriva che l’assunzione di eventuali impegni ad effettuazioni di prestazioni pecuniariamente valutabili dovrà ritenersi valida:

· dall’obbligo di corrispondere un assegno,

· all’impegno a contribuire al mantenimento in natura,

· all’assunzione del vincolo ad effettuare trasferimenti di beni,

· alla messa a disposizione di un’unità abitativa,

· alla creazione di vincoli di destinazione nell’interesse della prole, ex art. 2645-ter c.c.,

· alla creazione di un trust.

Potrà qui aggiungersi che attribuzioni, obbligazioni ed esborsi di provenienza del «genitore de facto» (cioè del «non-genitore» biologico e/o giuridico, ma considerato come vero e proprio genitore dal minore) dovrebbero essere rivestiti della forma solenne, per evitare ogni contestazione legata ad un loro supposto carattere donativo.

Ma si tratterebbe comunque di un consiglio a fini di mero tuziorismo. Come già detto poc’anzi, a ben vedere, l’interprete potrebbe sovente ravvisare (pur dovendosi modulare la valutazione di volta in volta sulle particolarità del caso concreto) in questi atti i connotati dell’adempimento di un’obbligazione naturale. Ben potrebbe dirsi, invero, che, nell’ambito di un rapporto di omogenitorialità, le relazioni tra i membri di tale famiglia e l’«affidamento» ingenerato nella prole dalla creazione di un rapporto de facto dotato di (quanto meno apparente) solidità giustificano l’esistenza di «doveri» rilevanti ai sensi dell’art. 2034 c.c., non dissimilmente da quanto avviene nel contesto della procreazione biologica naturale non dichiarata né riconosciuta (se non addirittura non riconoscibile), o dalla convivenza more uxorio nei rapporti tra i partners.

Dalla citata configurazione derivebbe, come pure già detto, l’esonero, per le attribuzioni in discorso, dal rispetto delle formalità ex artt. 782 c.c. e 48 l. notar.; ne discenderebbero inoltre ulteriori, rilevanti, conseguenze d’altro genere. Si pensi alla non applicabilità all’atto di adempimento di un’obbligazione naturale di istituti che vanno dalla revocabilità per ingratitudine o per sopravvenienza di figli (artt. 800 ss. c.c.), alla garanzia per evizione (art. 797 c.c.), all’obbligo di prestare gli alimenti in caso di bisogno del donante (art. 437 c.c.), a quello di collazione (artt. 737 ss. c.c.), o di imputazione (art. 564, secondo comma, c.c.). Regole speciali sussistono poi anche sotto il profilo della capacità richiesta per la validità dell’atto (cfr. artt. 774 ss. c.c.).

Per quanto attiene, invece, ai profili personali, è indiscutibile che il fondamento normativo circa l’ammissibilità di intese sull’affidamento (condiviso o esclusivo) e sulle relative modalità di gestione del rapporto genitoriale non appare riferibile al caso del genitore meramente sociale, in cui la potestà risulta giuridicamente in capo ad una sola (evidentemente, altra) persona (o comunque ai due genitori biologici). Sarà opportuno ricordare che tale fondamento, nel caso di bigenitorialità, legittima o naturale che sia, va riscontrato vuoi nella disciplina in materia di separazione personale tra coniugi (cfr. art. 711 c.p.c., laddove si fa riferimento alle «condizioni della separazione consensuale»), vuoi in quella del divorzio (cfr. art. 4, sedicesimo comma, l.div., laddove si fa riferimento alle «condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici»), vuoi, infine, nell’estensione del riconoscimento della validità ed efficacia delle intese sulla prole anche al campo della filiazione fuori dal matrimonio (cfr. i riferimenti agli «accordi» tra i coniugi, rinvenibili negli artt. 155, secondo, terzo e quarto comma, 155-quater cpv. e 155-sexies cpv. c.c. e applicabili alla filiazione naturale per effetto dell’art. 4 cpv., l. n. 54/2006).

Nulla esclude, però, che, nell’ambito dei poteri/doveri che costituiscono l’essenza della potestà genitoriale, il titolare di tale situazione decida di riconoscere comunque un ruolo al proprio nuovo (o ex) partner, a condizione che ciò non venga in conflitto (cela va sans dire) con il fondamentale e già richiamato principio della tutela dell’interesse esclusivo del minore.

Con l’ulteriore precisazione che eventuali deleghe della potestà non potrebbero avere effetto verso i terzi, in assenza di una normativa analoga a quella che, come si è ricordato, esiste Oltralpe. Per completezza potrà ancora aggiungersi che, ad esempio, nel regime del civil partnership britannico, la dissoluzione delle unioni omosessuali in cui sono sorti rapporti di filiazione va accompagnata da uno «Statement of arrangements». Questo documento, dunque, dispone, su accordo dei partner, le conseguenze per la prole in caso di separazione.

14. Crisi della famiglia ricomposta e ruolo del genitore sociale in caso di mancato accordo con il genitore legale.

Nel caso di contrasto tra le parti è invece evidente che il partner non genitore non potrà far valere alcun diritto (e corrispondentemente, non sarà sottoposto ad alcun dovere giuridico) verso il minore figlio dell’altro.

Non va però dimenticato che il criterio cardine per la soluzione dei problemi in cui un minore può essere coinvolto nella crisi della coppia è pur sempre quello del suo esclusivo interesse. In nome di tale interesse, a mio avviso, il giudice (in caso di famiglia di fatto si tratterebbe del Tribunale per i minorenni: cfr. Cass., 7 maggio 2009, n. 10569, in Fam. dir., 2009, p. 992) è legittimato a disporre un affidamento anche a favore di un estraneo e tale «estraneo» ben potrebbe essere proprio il «genitore di fatto».

In caso, ad esempio, di crisi della famiglia ricomposta di fatto (eventualmente anche omosessuale), può essere chiesto al tribunale per i minorenni un provvedimento limitativo della potestà del genitore che con il suo comportamento pregiudichi l’interesse del figlio minore. A sostegno dell’illustrata soluzione può invocarsi mutatis mutandis quell’orientamento giurisprudenziale che utilizza l’art. 333 c.c. per consentire i contatti tra nipoti e nonni cui il genitore esercente la potestà (perché unico genitore vivente o affidatario esclusivo) o il parente affidatario del minore impedisca di frequentare i nipoti.

Dispongono una limitazione della potestà dei genitori ex art. 333 c.c. per consentire i contatti tra nipoti e nonni cui il genitore esercente la potestà o l’affidatario del minore impediva di frequentare i nipoti minorenni Cass., 24 febbraio 1981, n. 1115, in Foro it., 1982, I, c. 1144 e, nella giurisprudenza di merito, Trib. Min. Perugia, 12 giugno 1979, in Giur. merito, 1980, p. 6; Trib. Min. Torino, 11 maggio 1988, in Giur. it., 1989, I, 2, p. 234; Trib. Min. Bari, 10 gennaio 1991, in Giur. merito, 1992, p. 571; Trib. Min. Messina, 19 marzo 2001, in Dir. fam. pers., 2001, p. 1522

In applicazione degli amplissimi poteri concessi al tribunale per i minorenni, nel contesto della citata procedura, il partner potrebbe addirittura richiedere l’affidamento del minore, posto che, come riconosciuto dalla stessa giurisprudenza di legittimità, l’intervento ai sensi del ricordato articolo del codice civile consente l’eventuale affidamento a terze persone, diverse da un genitore biologico (cfr. ad es. Cass., 13 agosto 1999, n. 8633; v. inoltre Cass., 15 novembre 1989, n. 4862; Cass., 4 maggio 1996, n. 4147; Cass., 29 marzo 1999, n. 2998).

E’ da notare, infine, che una soluzione del genere rinviene un suo preciso pendant nell’ambito della disciplina della rottura della coppia eterosessuale (coniugata o meno), in merito ai rapporti rispetto ai figli di entrambi i membri della coppia stessa.

Ritengo infatti che la scomparsa del previgente sesto comma dell’art. 155 c.c., decretata dalla riforma del 2006 (secondo cui «In ogni caso il giudice può per gravi motivi ordinare che la prole sia collocata presso una terza persona o, nella impossibilità, in un istituto di educazione») non impedisce al giudice – chiamato comunque ad adottare i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa (art. 155, comma secondo, prima parte, c.c.) – di disporre il collocamento dei figli minori presso terze persone, per esempio i nonni o altri parenti nell’eventualità che nessimo dei genitori sia in grado di occuparsi adeguatamente dei figli.

Come stabilito in precedenza dalla giurisprudenza di legittimità, si tratta del resto di un affidamento che il giudice può disporre utilizzando quei larghi poteri che la legge gli attribuisce in contemplazione dell’esclusivo e superiore interesse del minore (cfr. Cass., 7 febbraio 1995, n. 1401, in Giur. it., 1996, I, 1, c. 538 ss.; cfr. inoltre Cass., 8 maggio 2003, n. 6970, in Fam. dir., 2003, p. 319 ss.).

Del resto, nonostante le discordi opinioni dottrinali sul punto, la giurisprudenza intervenuta dopo l’entrata in vigore della l. 2006/54, ha fatto talvolta applicazione dell’affidamento a terze persone, conformemente, a tacer d’altro, alla locuzione contenuta nell’ail. 155 c.c. che consente al giudice di adottare «ogni altro provvedimento relativo alla prole». Così, ad esempio, una pronunzia di merito ha valorizzato la costruzione di una categoria di provvedimenti atipici che il giudice è abilitato ad assumere nell’interesse del minore, ai sensi del secondo comma dell’art. 155 c.c., affidando il minore ai nonni (cfr. Trib. Salerno, 20 giugno 2006 citata al sito web seguente: http://www.giustizia.catania.it/formazione/190407/pappalardo.pdf, p. 14. V. inoltre Trib. Min. Milano, 12 luglio 2006, in Fam. pers. succ., 2007, p. 82, in una controversia ex art. 317-bis c.c. tra genitori naturali, ha affidato i minori, collocati presso la madre, ai servizi sociali; Trib. Bologna, l° ottobre 2007, ined., ha del pari disposto l’affidamento dei minori ai servizi sociali).

Anche sotto questo profilo, quindi, omo- ed etero-genitorialità, famiglia composta e famiglia ricomposta, mostrerebbero di essere null’altro che due facce della stessa medaglia.

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