1. LE DROIT D'ACCES A LA JUSTICE,
2. L'ORGANISATION DES JURIDICTIONS (L'IMPARTIALITE ET L'INDEPENDANCE),
3. LA PUBLICITE DES DEBATS,
4. LE CARACTERE CONTRADICTOIRE DE LA PROCEDURE, LA PRESENTATION DES ARGUMENTS, LA PRODUCTION DES ELEMENTS DE PREUVE, L'EXECUTION DES MESURES D'INSTRUCTION, L'EMPLOI DES LANGUES, LE CARACTERE ORAL OU ECRIT DE LA PROCEDURE,
5. LES DELAIS DANS LESQUELS LA DECISION JUDICIAIRE DOIT INTERVENIR,
6. L'OBLIGATION DE MOTIVER LES DECISIONS,
7. L'EXISTENCE DE VOIES DE RECOURS ET LES RESTRICTIONS EVENTUELLES,
8. L'EXISTENCE DE PRIVILEGES DE JURIDICTIONS PAR RAPPORT AU DROIT COMMUN.

1. QUELS SONT DANS VOTRE SYSTEME JURIDIQUE LES DROITS FONDAMENTAUX GARANTIS DANS LE CADRE D'UNE PROCEDURE JUDICIAIRE CIVILE ?

Les droits fondamentaux garantis en Italie dans le cadre d'une procédure civile sont les suivants.

Le droit à l'action est le droit, pour l'auteur d'une prétention, d'être entendu par un juge sur le fond de celle-ci. L'article 24, premier alinéa, de la Constitution italienne, établit que "Toute personne a le droit d'agir pour défendre ses droits". Il faut cependant tenir compte du fait que l'activité juridictionnelle ne peut pas être dissipée : voilà pourquoi le plaideur ne doit pas seulement justifier de son droit, mais il doit aussi éprouver d'avoir intérêt à obtenir la décision sur le fond de l'affaire qu'il demande au juge (cf. art. 100 du code de procédure civile).

On verra tout à l'heure un cas - parmi les nombreux qu'on pourrait citer - où la Cour Constitutionnelle italienne a modifié un article du code civil qui empêchait au sujet titulaire d'un droit la concrète possibilité d'agir pour le faire valoir devant un juge (cf. infra, question III 1). Pour l'instant on pourra rappeler, parmi les documents internationaux concernant le droit d'accès à la justice, la Recommandation n° R (81) 7 sur les moyens de faciliter l'accès à la justice adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe le 14 mai 1981, qui a énuméré les règles suivantes :

"Principes

Les Etats membres devraient prendre toutes les mesures nécessaires pour informer le public sur les moyens qu'une personne peut utiliser pour faire valoir ses droits en justice et pour rendre simples, rapides et peu coûteuses les procédures en matière civile, commerciale administrative, sociale ou fiscale. A cet effet les Etats membres devraient tenir compte en particulier des principes énonces ciaprès.

A. Information du public

1. Des mesures appropriées doivent être prises pour informer le public sur le siège et la compétence des tribunaux ainsi que la manière d'introduire une action devant les tribunaux ou de se défendre dans une telle action.

2. Des informations générales doivent pouvoir être obtenues soit auprès des tribunaux soit auprès de tout service ou organisme compétent sur les points suivants:

-les formalités de procédure sous réserve que ces informations ne comportent pas de conseils juridiques sur le fond de l'affaire;

- la manière dont un recours peut être exercé et le délai dans lequel il doit l'être ainsi que les règles de procédure à observer et les documents requis a cet effet;

- les moyens par lesquels une décision peut être exécutée et si possible les frais d'exécution.

B. Simplification

3. Des mesures doivent être prises pour faciliter ou encourager dans les cas appropriés la conciliation des parties ou le règlement amiable des différends avant toute procédure judiciaire ou au cours d'une procédure engagée.

4. Aucune partie ne doit être empêchée de se faire assister par un avocat. Le recours obligatoire d'une partie aux services de plusieurs professionnels du droit pour les besoins du même litige doit être évité, lorsqu'une telle pluralité de services n'est pas indispensable. Lorsque, en raison de la nature de l'affaire, il serait opportun, en vue de faciliter l'accès des particuliers a la justice, de leur permettre de présenter eux-mêmes leur cas au tribunal, le ministère d'un avocat ne devrait pas être obligatoire.

5. Les Etats doivent prendre des mesures pour que la présentation de tous les actes de procédure soit simple, que le langage utilisé soit compréhensible du public et que les décisions juridictionnelles soient compréhensibles pour les parties.

6. Lorsqu'une des parties au procès n'a pas une connaissance suffisante de la langue du tribunal, les Etats doivent accorder une attention particulière aux problèmes d'interprétation et de traduction et veiller a ce que les personnes économiquement défavorisées ne soient pas désavantagées quant à l'accès au tribunal ou au déroulement du procès par leur incapacité de parler ou de comprendre la langue du tribunal.

7. Des mesures doivent être prises afin que le nombre d'experts désignés dans la même affaire par le tribunal, d'office ou à la demande des parties, soit aussi limité que possible.

(...)

D. Coût de la justice

11. L'introduction de l'instance ne peut être subordonnée au versement par une partie pour le compte de l'Etat d'aucune somme d'un montant déraisonnable eu égard à l'affaire en instance.

12. Dans la mesure où les frais de procédure constituent un obstacle manifeste à l'accès à la justice, ils doivent être, si possible, réduits ou supprimés. Le système des frais de procédure doit être examiné en vue de sa simplification.

13. Une attention particulière doit être accordée au problème des honoraires des avocats et des experts dans la mesure où ces honoraires constituent un obstacle à l'accès a la justice. Une certaine forme de contrôle sur le montant de ces honoraires doit être assurée.

14. Sauf circonstances particulières, la partie gagnante doit, en principe, obtenir de la partie perdante le remboursement de ses frais et dépenses, y compris les honoraires d'avocat, qu'elle a raisonnablement exposés à propos de la procédure.

E. Procédures particulières

15. Pour les litiges concernant des créances de faible importance, il doit être institué une procédure permettant aux parties de recourir à la justice sans avoir à supporter des frais disproportionnés à la somme faisant l'objet du litige. A cette fin, il pourrait être envisagé de prévoir des formulaires simples, d'éviter les audiences inutiles et de limiter les recours.

16. Les Etats doivent veiller à ce que les procédures relatives au droit de la famille soient simples, rapides, peu coûteuses et qu'elles respectent la nature personnelle des litiges en cette matière. Ceuxci devraient, autant que possible, faire l'objet de débats non publics."

L'article 25, premier alinéa, de la Constitution italienne établit que personne ne peut être détourné de son "juge naturel", c'est-à-dire du juge dont la compétence pour une certaine affaire a été établie par la loi sur la base de critères objectifs et prédéterminés. Cette règle est connue aussi par l'article 6, paragraphe 1, de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 et ratifiée par l'Italie en 1955 ("Toute personne à droit à ce que sa cause soit entendue ... par un tribunal ... établi par la loi"). Le but est d'empêcher que le juge puisse être choisi par la partie qui espère que ce juge est favorable à sa thèse. C'est pourquoi le principe doit être appliqué non seulement au juge entendu comme autorité judiciaire (le Tribunal de ...; la Cour d'appel de ...), mais aussi à chaque magistrat personne physique, bien que cela ne soit pas l'avis de notre Cour Constitutionnelle (cf. les arrêts n° 217 du 18 mai 1989 et n° 596 du 29 décembre 1989).

L'article 6, paragraphe 1, de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 et ratifiée par l'Italie en 1955 établit que "Toute personne à droit à ce que sa cause soit entendue ... par un tribunal indépendant et impartial".

Le principe de l'indépendance de la magistrature est fermement enraciné dans le système juridique italien. La Constitution énonce clairement que "La Magistrature est un ordre autonome et indépendant de toute autre pouvoir" (cf. l'article 104). Le terme "ordre", à la place de celui de "pouvoir" a été jugé par une partie des spécialistes en droit constitutionnel comme ambiguë ; quelqu'un est même arrivé à douter que la magistrature soit un pouvoir de l'Etat. Mais il suffit de constater qu'en vertu de l'art. 134 de la Constitution, la Cour constitutionnelle est compétente, notamment, pour résoudre les "conflits d'attribution entre les différents pouvoirs de l'Etat", y compris ceux qui opposent l'ordre judiciaire au Gouvernement ou au Parlement et que la Cour a consacré la légitimité de toute juridiction à être partie dans un conflit avec un autre pouvoir de l'Etat en raison de ce que toutes les juridictions de la République exercent leurs fonctions en pleine indépendance.

Un autre principe fondamental, évidemment lié à celui de la séparation des pouvoir, est consacré par l'art. 101, selon lequel "Les juges sont sujets seulement à la loi". Comme garantie principale de leur indépendance, "Les Juges ne peuvent pas être écartés de leurs postes. Ils ne peuvent pas être renvoyés ou suspendus ni transférés à un autre siège ou fonction que par décision du Conseil Supérieur de la Magistrature (CSM), adoptée soit avec leur consentement, soit à la suite d'une procédure entamée pour les motifs et avec les garanties établies par la loi sur le statut des juges" (cf. l'article 107).

Sur le plan de la législation ordinaire, la prévision constitutionnelle d'une loi organique portant reforme de l'ordre judiciaire n'a jamais trouvé application : le statut de la magistrature est régi par des lois antérieures à la Constitution, dont les plus importantes sont la loi de 1946 sur les garanties de la magistrature et le décret royal de 1941, souvent amendés. A présent le statut des magistrats résulte d'un mélange de sources diverses, y compris la jurisprudence et les délibérations du CSM. Cela dit, les garanties qui entourent la magistrature italienne sont néanmoins remarquablement élevées, justement par le biais des principes fondamentaux contenus dans la Constitution. Par rapport aux autres régimes démocratiques, le système judiciaire italien vante désormais un niveau d'indépendance institutionnelle externe et interne qui semble presque unique. En effet, les reformes des années 70 qui ont bouleversé la carrière, et surtout les modes de leur application, ont changé la structure traditionnelle de l'organisation judiciaire, qui est à présent un mélange assez singulier de traits bureaucratiques et professionnels.

Mais la singularité du cas italien visàvis des autres pays tient aussi au rôle joué par le Conseil Supérieure de la Magistrature (CSM).

Avant la Constitution républicaine, tout l'ensemble des activités qui peuvent être définies comme "l'administration de la juridiction" était assigné à la branche exécutive, qui exerçait ces fonctions soit directement soit à travers les chefs de juridictions, qui étaient sous ce point de vue explicitement attachés au Ministre de la justice par un lien hiérarchique. Pour isoler l'ordre judiciaire de toute influence politique, la Constitution a coupé presque tous les liens entre l'ordre judiciaire et les autres pouvoirs de l'Etat.

On a ainsi réservé au CSM la tâche d'administrer toutes les mesures relatives au statut du magistrat et susceptibles d'interférer avec ses garanties d'indépendance. Plus exactement, "le recrutement, les affectations, les mutations, les avancements et les dispositions disciplinaires" (cf. l'article 105 de la Constitution) ont été soustraits au Garde des sceaux et concentrés dans un organe qui constitue le principal, peutêtre le seul, point de ralliement institutionnel entre magistrature et système politique. Mais c'est surtout d'après la composition du Conseil qu'on peut expliquer le concept d' "autogestion" de la magistrature. A présent le CSM est formé par 33 membres, dont 3 membres de droit (respectivement le Chef de l'Etat, en qualité de son Président, le Premier Président de la Cour de cassation et le Procureur Générale auprès de la même), 20 magistrats directement élus par leurs collègues et 10 experts de matières juridiques nommés par le Parlement.

Les réformes du système électif de la composante "de robe" ont d'abord réduit les postes réservées aux conseillers de Cassation (2, maintenant, sur les 20 magistrats élus), qui étaient en effet surreprésentés, tandis qu'ensuite elles ont contribué à exalter le rôle joué au sein du Conseil par les différents "courants" de l'associationnisme judiciaire. En ce qui concerne la désignation de la composante "laïque", la règle suivie jusqu'à maintenant est celle de respecter les proportions qui existent entre les divers partis politiques représentés dans le Parlement, y compris l'opposition. La durée de chaque conseil est fixée à quatre ans ; les membres élus ne sont pas immédiatement rééligibles (cf. l'article 104).

La compétence du Ministre de la Justice reste limitée à l'organisation et à la direction des services relatifs à la justice (cf. l'article 110). Sa seule prérogative concernant les juges est celle de déclencher les poursuites disciplinaires, qui se déroulent pourtant devant la Section Disciplinaire du CSM.

En résumant, le système judiciaire italien, dans le cadre des principes de la Constitution, est caractérisé par :

a) la reconnaissance du pouvoir judiciaire comme un pouvoir autonome et indépendant de tout autre pouvoir (article 104) ;

b) l'attribution des fonctions administratives concernant l'exercice de la juridiction et la carrière des magistrats au Conseil Supérieur de la Magistrature (article 105);

c) l'exclusion de toute hiérarchie bureaucratique parmi les magistrats (article 107) ;

d) la prévision que le juge n'est soumis qu'à l'autorité de la loi (article 101) ;

e) l'attribution au Ministre de la justice du seul pouvoir d'entamer les procédures disciplinaires (mais pas de statuer à cet égard) et de la responsabilité relative à l'organisation et au fonctionnement des services concernant la justice (article 110).

Le code de procédure civile italien contient plusieurs règles visant à sauvegarder l'indépendance et l'impartialité du juge dans la décision de chaque affaire qui lui est soumise.

L'article 51 prévoit que le juge doit s'abstenir lorsque lui-même ou son conjoint a un intérêt à la contestation ; si luimême ou son conjoint est créancier ou débiteur d'une des parties ; si luimême ou son conjoint est parent ou allié de l'une des parties ou de son conjoint jusqu'au quatrième degré inclusivement ; s'il a précédemment connu de l'affaire comme juge ou comme arbitre ; s'il y a amitié ou inimitié notoire entre le juge et une des parties ou avec leurs avocats ; dans toute autre cas où des graves raisons existent

Lorsque le juge se trouve dans une des situations qu'on vient d'illustrer il peut être récusé par une des parties (article 52 du code de procédure civile). Le code règle aussi les procédures à suivre en cas d'abstention ou de récusation du juge (articles 51, alinéa deux, 53 s. du code de procédure civile). A ce propos on pourra encore rappeler que la Recommandation n° R (95) 5 adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe le 7 février 1995 sur l'organisation et l'amélioration de l'exercice des voies de recours en matière civile et commerciale prévoit (Article 1 d.) qu'"Aucun juge du tribunal supérieur ne devrait être admis à participer à l'examen d'une cause dont il a eu à connaître en tant que membre du tribunal inférieur".

Le code de procédure civile italien connaît aussi d'autres principes étroitement liés aux principes d'indépendance et d'impartialité du juge ; il s'agit, en particulier, du principe de l'instance (article 99) et de l'interdiction pour le juge d'utiliser les informations personnelles qu'il pourrait éventuellement avoir au sujet d'une certaine dispute qu'il doit trancher (article 115, alinéa deux) ; ces deux règles seront examinées tout à l'heure (voir infra, paragraphe h).

Dans la procédure civile italienne il n'existe aujourd'hui aucune règle qui oblige les parties ou le juge à mettre fin à un procès dans un délai déterminé ou défini. On pourra cependant rappeler l'article 6, paragraphe 1, de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 et ratifiée par l'Italie en 1955, qui établit que "Toute personne à droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle". A titre d'exemple, on pourra faire mention du fait que l'Italie, entre le 19 février 1991 et le 27 février 1992, a été condamnée 24 fois par la Cour Européenne des Droits de l'Homme, à cause de la violation de ladite disposition.

Le Conseil de l'Europe, de son côté, s'est occupé d'indiquer les remèdes qui pourraient aider le juge à trancher avec plus de rapidité les controverses qui lui sont confiées. En particulier, la Recommandation n° R (81) 7 sur les moyens de faciliter l'accès à la justice adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe le 14 mai 1981, contient les suivant principes :

"C. Accélération

8. Tout doit être mis en oeuvre afin de réduire a un minimum le temps nécessaire pour obtenir une décision sur l'affaire. A cet effet, des mesures doivent être prises pour éliminer les procédures archaïques sans utilité pratique, pour que les tribunaux disposent d'un personnel suffisant et fonctionnent de manière efficace et pour que soient adoptés des mécanismes permettant à la juridiction de suivre le déroulement de la procédure depuis le début.

9. Des dispositions doivent être prises en ce qui concerne les créances non contestées ou certaines portant sur des sommes d'argent afin que dans ces affaires, une décision définitive soit rendue rapidement, sans formalités, comparutions ou dépenses superflues.

10. Afin que le droit d'appel ne soit pas exercé de manière abusive ou a des fins dilatoires, une attention particulière doit être accordée à la possibilité d'exécution provisoire des décisions susceptibles d'appel ainsi qu'au taux d'intérêt applicable au montant alloué par les décisions."

Après ce texte, le même organisme a adopté une autre recommandation [n° R (84) 5 adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe le 28 février 1984 - Principes de procédure civile propres à améliorer le fonctionnement de la justice], contenant les règles suivantes :

"Principe 1

1. Le procès devrait, normalement, compter au plus deux audiences: la première étant, éventuellement, l'audience préliminaire de nature préparatoire et la seconde celle au cours de laquelle les preuves seront administrées, l'affaire discutée et, si possible, le jugement rendu. Le juge devrait veiller à ce que tous les actes nécessaires pour la deuxième audience soient accomplis en temps utile, toute remise de la cause devant en principe être interdite, sauf en cas de faits nouveaux ou d'autres circonstances exceptionnelles et importantes.

2. Des sanctions devraient être prévues lorsqu'une partie, éventuellement après avoir été mise en demeure, n'a pas accompli un acte de procédure dans les délais fixés par la loi ou le juge. Ces sanctions pourraient, selon les cas, consister notamment dans la déchéance de l'acte, le paiement de dommagesintérêts, des frais ou d'une amende ainsi que dans la radiation de l'affaire du rôle.

(...)

4. Si un expert nommé par le juge ne communique pas son rapport ou tarde à le communiquer sans justification valable, des sanctions appropriées devraient être prévues. Elles pourraient éventuellement consister dans la réduction des honoraires, le paiement des frais ou de dommages-intérêts, ainsi que dans des mesures disciplinaires prises, selon les cas, par le juge ou par une organisation professionnelle.

Principe 2

1. Lorsqu'une partie entame une procédure manifestement non fondée, le tribunal devrait avoir le pouvoir de juger sommairement l'affaire et, dans les cas appropriés, d'imposer une amende à cette partie ou d'octroyer des dommagesintérêts à l'autre partie.

2. Lorsqu'une partie, en violation de la loyauté à laquelle elle est tenue dans le déroulement du procès, utilise les moyens et actes de la procédure dans le but principal et manifeste de la retarder, le juge devrait avoir le pouvoir soit de décider immédiatement sur le fond, soit d'appliquer des sanctions telles que des déchéances, le paiement d'amendes ou de dommagesintérêts; dans des cas particuliers, l'avocat devrait pouvoir être contraint de payer les frais de justice.

3. Les organisations professionnelles des avocats devraient être invitées à prévoir des sanctions disciplinaires lorsqu'un de leurs membres agit dans les conditions énoncées aux paragraphes précédents."

Au sujet de ces recommandations on pourra se limiter à constater que si vraiment les organisations professionnelles des avocats prévoyaient des sanctions disciplinaires lorsqu'un de leurs membres agit dans les conditions énoncées aux paragraphes des textes cités, on devrait alors voir une bonne partie d'entre eux subir des procédures disciplinaires.

L'article 101 du code de procédure civile italien prévoit que le juge ne puisse pas décider sur aucune des demandes qui lui ont été posées sans avoir respecté la règle de la contradiction ; c'est-à-dire que nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée ; le juge doit donc d'abord donner à toutes les parties la possibilité de présenter leurs défenses. Le même principe est contenu dans l'article 24, alinéa deux, de la Constitution, applicable aussi bien à la procédure civile qu'à la procédure criminelle. D'ailleurs il s'agit d'une règle étroitement liée au principe d'égalité (article 3 de la Constitution), appliqué aux parties d'une procédure judiciaire.

Cependant, il ne faut pas oublier que, pour garantir un véritable respect du principe d'égalité des parties le juge ne doit pas s'abstenir de toute intervention sur celles-ci. L'article 175 du code de procédure civile, par exemple, établit que le juge chargé de l'instruction d'une affaire civile doit exercer tous les pouvoirs visant à rendre le plus vite et loyale possible le déroulement de la procédure. L'article 183, de son côté, impose au juge, au début de la procédure, d'écouter les parties contradictoirement pour leur demander des éventuels éclaircissements et pour essayer de les concilier.

Cette dernière règle correspond à une Recommandation du Conseil de l'Europe [n° R (84) 5 adoptée par le Comité des Ministres le 28 février 1984 (Principes de procédure civile propres à améliorer le fonctionnement de la justice)] : "Principe 3. Le juge devrait, au moins lors de l'audience préliminaire, mais si possible à tous les stades de la procédure, jouer un rôle actif afin d'assurer, dans le respect des droits des parties et du principe de leur égalité, un déroulement rapide des procédures. Notamment, il devrait avoir, d'office, les pouvoirs de demander aux parties toutes clarifications utiles, de les faire comparaître personnellement, de soulever des questions de droit, de rechercher les preuves au moins dans les cas où le fond du litige n'est pas à la disposition des parties, de diriger l'administration des preuves, d'exclure des témoins si leur déposition éventuelle manque de pertinence par rapport a l'affaire, de limiter le nombre, s'il est excessif, des témoins appelés à déposer sur les mêmes faits. Ces pouvoirs devraient être exercés sans pour autant déborder l'objet de l'action".

Le principe de la contradiction connaît quelques exceptions où le juge peut prendre des décisions inaudita altera parte (sans avoir écouté l'autre partie) : cf., par exemples, les articles 633 et suivants, 669-sexies du code de procédure civile. Le premier cas concerne la procédure par décret d'injonction (ou procédure monitoire), qui permet au créancier muni d'une épreuve par écrit de ses créances de demander directement au juge (juge de paix, pretore, président du tribunal) un décret d'injonction contre le débiteur portant ordre de paiement de la somme adjugé sur la base de ces épreuves. Dans ce cas là le débiteur peut faire opposition dans le délai de quarante jours à partir de la date où il a reçu la notification du décret. Le deuxième exemple concerne la procédure en référé, lorsque le demandeur éprouve que la situation est tellement urgente à ne pas permettre la convocation de la contrepartie. Si le juge décide d'accueillir le recours, il prononce un décret provisoire, qui doit être ensuite confirmé par une ordonnance, émise après avoir convoqué la partie contre laquelle la mesure a été prise.

Il s'agit, en effet, dans tous les deux cas, de procédures ou la contradiction est différée.

Aux termes de l'article 24, alinéa trois, de la Constitution italienne la République doit assurer aux plus démunis les moyens pour faire valoir leurs droits en justice. Mais notre législation concernant cette matière est assez vieille (cf. la loi [regio decreto] n° 3282 du 30 décembre 1923) et absolument insuffisante à assurer une aide judiciaire à tout ceux qui en auraient vraiment besoin. En plus, les personnes concernées n'ont pas le droit de se choisir l'avocat, qui leur est imposé par une commission composée par des magistrats et des avocats. En cas d'échec, l'avocat n'a pas le droit d'être payé par l'Etat. Pour les affaires concernant le droit du travail il existe une loi plus récente (n° 533 du 11 août 1973, articles 11-14), qui cependant n'est plus appliquée. En effet cette loi prévoit que l'aide judiciaire gratuite ne puisse pas être obtenu par ceux qui ont des revenus au-dessus de certaines limites ; mais ces limites n'ont plus été augmentées depuis 1973, ce qui fait qu'aujourd'hui elles sont devenues trop basses.

Aux termes de l'article 99 du code de procédure civile celui qui veut faire valoir ses droits en justice doit en faire instance au juge compétent (cf. aussi l'article 2907 du code civil). Il s'agit d'une règle étroitement liée au principe d'égalité des parties et de l'impartialité du juge qui, pour rester impartial, doit se limiter à rendre justice à ceux qui la lui demandent. Donc, dans notre système, le juge, en matière civile, ne peut pas procéder d'office (ne procedat judex ex officio), mais il doit toujours être investi par la demande d'une ou de plusieurs parties. Il y a pourtant des exceptions à ce principe, notamment lorsqu'il s'agit de protéger des intérêts qui sont perçu par le législateur comme très importants. Ainsi la faillite d'une personne physique ou d'une société peut être déclaré d'office par le tribunal (cf. article 6 du regio decreto n° 267, 13 mars 1942). En matière d'enfance, le tribunal pour les mineurs peut, en cas d'urgence, adopter toutes les mesures temporaires dans l'intérêts des mineurs vis-à-vis de leurs parents (cf. article 336, alinéa trois, du code civil) ; aussi la procédure de déclaration d'adoptabilité peut être entamée d'office par le même tribunal (article 8 de la loi n° 184 du 4 mai 1983).

D'autres principes sont étroitement liés à cette règle de base.

- Correspondance entre ce qui est demandé et ce qui est décidé par le juge : le juge doit se prononcer sur tout ce qui lui est demandé et seulement sur cela (article 112 du code de procédure civile) ; ainsi, si le demandeur s'est limité à demander un arrêt qui déclare que le défendeur lui doit une certaine somme d'argent le juge ne peut pas condamner celui-ci au paiement. Cependant, la violation de cette règle (comme d'ailleurs la violation de presque toutes les règles de la procédure civile) ne donne lieu qu'à un droit de se pourvoir en appel (ou, le cas échéant, en cassation) contre l'arrêt qui est allé extra ou ultra petita partium (c'est-à-dire, qui est allé au-delà de ce que les parties avaient demandé). Si par contre l'arrêt a l'autorité de la chose jugée la violation est régularisée.

- Disponibilité des preuves : le juge ne peut pas ordonner d'office des mesures d'instruction qui ne lui soient pas proposées par les parties (article 115 du code de procédure civile). Les parties, de leur côté, doivent respecter la charge de la preuve qu'incombe à chacune d'elles, selon leur position dans l'affaire (cf. l'article 2697 du code civil).

Cependant, le même code de procédure connaît plusieurs exceptions, à commencer par l'expertise, qui peut être ordonnée d'office par le juge; il faudra cependant ajouter que plusieurs estiment que l'expertise n'est pas un moyen de preuve, puisque par elle le juge ne peut qu'avoir des renseignements lui permettant une évaluation des preuves qui doivent déjà avoir été acquises. En matière de droit du travail l'article 421 du code de procédure attribue au juge des pouvoirs assez étendus. Aussi en ce qui concerne les mineurs le juge peut ordonner d'office toutes sortes de preuve et prendre toutes sortes de décision dans l'intérêt du mineur.

- Principe de l'essor des parties. Une fois que le procès a commencé, il doit être, pour ainsi dire, gardé en vie par l'activité des parties. Ainsi, lorsqu'au cours d'une audience fixée par le juge aucune des parties ne se présente, le juge doit fixer une autre audience, dont la date sera communiquée aux avocats. Si aucun d'entre eux ne se présente à cette date, l'affaire sera rayée du rôle du juge (cf. les articles 181 et 309 du code de procédure civile).

Le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables (cf. l'article 113 du code de procédure civile). Le juge est donc censé connaître le droit : il est accepté comme principe fondamental que les parties ne sont pas obligées d'indiquer au juge les dispositions des lois qui devront être appliquées à l'affaire les concernant.

Parfois, pourtant, le juge est obligé de trancher l'affaire en équité et donc sans suivre les règles du droit. C'est le cas des juges de paix, pour des affaires de valeur très modeste (cf. article 113, alinéa deux, cité). Il est aussi possible qu'un jugement en équité soit demandé à n'importe quel juge de premier degré par toutes les parties, lorsque l'affaire ne concerne que des droits disponibles (cf. article 114 du code de procédure civile).

L'article 111, premier alinéa, de la Constitution établit que toutes les décisions des juges doivent être motivées. La raison de cela consiste, d'un côté, à permettre à la partie perdante de se pourvoir en appel (ou en cassation) contre ce jugement et, d'autre côté, à permettre un contrôle de l'activité juridictionnelle par l'opinion publique. La règle est reprise par quelques articles du code de procédure civile, où il est prévu que les arrêts contiennent "l'exposé concis du déroulement de la procédure et des motifs de fait et de droit de la décision" (article 132, n° 4 ; cf. aussi les articles 118 et 119 des dispositions d'exécution du code de procédure civile) ; les ordonnances, de leur coté, doivent être "motivées de façon succincte" (article 134) ; les décrets - qui sont des décisions réglant normalement des questions de procédure - ne sont par contre pas motivés, sauf que dans les cas expressément prévus par la loi (cf. article 135, dernier alinéa, du code de procédure civile).

Le droit de se pourvoir en appel contre un jugement rendu en premier degré n'est prévu que dans le code de procédure civile ; ce droit ne jouit donc d'aucune protection constitutionnelle. L'article 339 du code de procédure civile établit comme règle générale que chaque arrêt rendu en première instance puisse être appelé, sauf que dans les cas où la loi exclut expressément cette faculté, ou lorsque les parties sont d'accord pour se pourvoir directement (omissio medio) en cassation.

En principe ne peuvent pas être appelés les arrêts prononcés en équité (cf. l'article 339, alinéas deux et trois, du code de procédure civile). Il peut parfois aussi arriver que le juge d'appel, saisi en deuxième degré contre un arrêt d'un juge de première instance, s'aperçoive que cet arrêt est frappé de nullité. Dans ce cas là il ne peut pas remettre l'affaire au juge de premier degré, sauf que lorsque des circonstances assez rares se sont vérifiées (cf. les articles 353 et 354 du code de procédure civile) : ce qui fait que normalement le juge d'appel, après avoir déclaré la nullité du premier jugement, émettra lui-même une décision en premier degré, qui pourtant ne sera pas sujette à appel, mais seulement au pourvoi en cassation (cf. par exemple Cass., 9 juillet 1987, n° 5976).

Sur le plan supranational on pourra rappeler que la Recommandation n° R (95) 5 adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe le 7 février 1995 sur l'organisation et l'amélioration de l'exercice des voies de recours en matière civile et commerciale, prévoit les suivants principes.

Article 1 (Droit à un contrôle juridictionnel) : (a) "En principe, toute décision rendue par un tribunal inférieur ("premier tribunal") devrait pouvoir être soumise au contrôle d'un tribunal supérieur ("deuxième tribunal")". (b) "S'il était jugé appropriée d'admettre des exceptions à ce principe, toutes ces exceptions devraient être fondées sur la loi et conformes aux principes généraux du droit". La même recommandation prévoit pourtant des exceptions :

"Article 3 (Affaires exclues du droit de recours):

a. exclure certaines catégories d'affaires, par exemple celles portant sur des faibles montants.

b. exiger l'autorisation du tribunal pour recourir.

c. enserrer l'exercice du recours dans des délais précis;

d. différer le droit de recourir à l'encontre de certains jugements intermédiaires jusqu'au recours contre le jugement au fond.

Article 4 (Mesures visant à empêcher les abus du droit de recours)

Afin de prévenir tout abus du système ou de la procédure de recours, les Etats devraient envisager d'adopter l'une ou plusieurs des mesures suivantes:

a. exiger des auteurs de recours qu'ils exposent, suffisamment tôt, de façon circonstanciée les motifs de leur recours et qu'ils précisent les modifications demandées;

b. autoriser le deuxième tribunal à rejeter selon une procédure simplifiée, par exemple sans autre communication avec la partie gagnante, tout recours lui apparaissant manifestement mal fondé, déraisonnable ou vexatoire; dans ce cas, des sanctions appropriées peuvent être prévues, telles que des amendes;

c. lorsque le jugement est immédiatement exécutoire, ne permettre le sursis à l'exécution que lorsque l'exécution causerait à l'auteur du recours un préjudice grave ou irréparable ou ferait obstacle à ce que justice soit ultérieurement rendue; des garanties en rapport avec le montant de la condamnation devraient alors impérativement pouvoir être ordonnées;

d. Lorsque le jugement est immédiatement exécutoire, habiliter le deuxième tribunal à refuser d'examiner l'affaire lorsque l'auteur du recours n'a pas exécuté le jugement, à moins qu'il n'ait constitué des garanties suffisantes ou que le premier ou le second tribunal n'ait accordé un sursis à exécution;

e. lorsque des retards inutiles ont été causés par la faute d'une partie, exiger que cette partie assume la charge des frais supplémentaires entraînés par ce retard".

L'article 111, alinéa deux, de la Constitution prévoit le droit de se pourvoir en cassation contre tous les arrêts. Le jugement de la Cour de cassation (qui est unique dans le pays et qui a son siège à Rome) vise à contrôler la correcte interprétation et application de la loi par les juges du fond contre un jugement rendu en dernier ressort, ou éventuellement en premier degré, lorsque les parties se sont accordées de se pourvoir directement en cassation : cf. l'article 360, alinéa deux, du code de procédure civile. Les conditions d'admissibilité d'un pourvoi en cassation sont énumérés par la loi (cf. l'article 360, premier alinéa, du code de procédure civile) et concernent surtout la violation de la loi applicable par le juge d'appel, violation des règles sur la compétence, nullité de l'arrêt, omission de motivation du jugement, ou motivation insuffisante.

Sur le plan supranational la Recommandation n° R (95) 5 adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe le 7 février 1995 sur l'organisation et l'amélioration de l'exercice des voies de recours en matière civile et commerciale a dressé les suivants principes.

"Article 7 (Mesures relatives aux recours formés devant le troisième tribunal).

a. Les termes de la présente recommandation qui précèdent devraient également, lorsqu'ils sont appropriés, être appliqués devant le troisième tribunal, lorsqu'un tel tribunal est établi en vue d'exercer un contrôle sur les décisions du deuxième tribunal. Les cours constitutionnelles et leurs équivalents sont exclus du propos de la présente recommandation.

b. Pour établir les mesures relatives aux troisièmes tribunaux, Les Etats devraient avoir présent à l'esprit que la cause a déjà été entendue par deux tribunaux successivement.

c. Les recours devant le troisième tribunal devraient être réservés aux affaires pour lesquelles un troisième examen juridictionnel se justifie, comme celles, par exemple, qui contribuent au développement du droit ou à l'uniformisation de l'interprétation de la loi. Ils pourraient encore être limités aux cas qui soulèveraient une question de droit d'importance générale. Il devrait être requis du demandeur qu'il expose en quoi l'affaire comporte de tels enjeux.

d. Les Etats pourraient envisager l'introduction d'un système permettant que le troisième tribunal connaisse directement d'une affaire, par exemple au moyen d'une saisine pour avis ou d'une procédure qui ferait l'économie de la deuxième instance (procédure "leapfrog"). De telles procédures seraient particulièrement adaptées aux cas soulevant une question de droit et vouées à un recours devant le troisième tribunal.

e. Les décisions du deuxième tribunal devraient être exécutoires, à moins que le second ou le troisième tribunal n'accorde un sursis à exécution, ou que le demandeur ne constitue une garantie suffisante.

f. Les Etats qui n'en connaissent pas pourraient envisager d'introduire un système autorisant la formation d'un recours devant le troisième tribunal ou donnant à ce dernier la possibilité de rejeter partiellement un recours, de façon à restreindre le nombre d'affaires méritant un troisième examen judiciaire. La loi pourrait fixer des motifs précis permettant au tribunal de limiter son examen à certains aspects de l'affaire, au moment par exemple d'autoriser la formation du recours ou son rejet partiel, après un examen sommaire de l'affaire.

(...)

i. De nouveaux faits ni de nouvelles preuves ne devraient en principe pouvoir être présentés devant le troisième tribunal".

2. A) QUELLE EST LA SOURCE DE CES REGLES (CONSTITUTION, LOI, CONVENTION INTERNATIONALE, JURISPRUDENCE)?

Comme on vient de le voir en détail, par rapport aux différentes hypothèses, la source des règles qu'on a énoncées ci-dessus est la suivante.

(a) La Constitution en ce qui concerne :

- le droit à l'action,

- le principe du juge naturel,

- le principe de l'indépendance et de l'impartialité du juge,

- le principe de la contradiction,

- l'aide judiciaire gratuite,

- la motivation des jugement,

- le droit de se pourvoir en cassation.

(b) La loi en ce qui concerne :

- le droit à l'action,

- le principe de l'indépendance et l'impartialité du juge,

- le principe de la contradiction,

- l'aide judiciaire gratuite,

- le principe de l'instance,

- le principe jura novit curia,

- la motivation des jugements,

- le droit de se pourvoir en appel,

- le droit de se pourvoir en cassation.

(c) Les conventions internationales (et notamment la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales) en ce qui concerne :

- le droit à l'action,

- le principe du "juge naturel",

- le principe de l'indépendance et impartialité du juge,

- le droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable,

- le principe de la contradiction.

La jurisprudence, de son côté, a contribué à mieux préciser l'étendu de ces principes (voir, par exemple, le cas - qu'on a déjà mentionné - concernant la nullité d'un arrêt sans renvoi de l'affaire au premier juge : cf. supra, question I 1, paragraphe k).

2. B) EST-CE QUE VOTRE SYSTEME JURIDIQUE ETABLIT UNE HIERARCHIE PARMI LES DIVERSES SOURCES?

Le système juridique italien établit une hiérarchie très nette entre la Constitution et la loi ordinaire. Toute loi ne respectant pas les principes contenus dans notre Constitution peut être abrogée par la Cour constitutionnelle. Cette Cour, de son côté, ne peut être saisie que par un juge qui, pour sa part, soit chargé de trancher une certaine affaire, pour résoudre laquelle il faut appliquer la disposition "suspectée" d'être contraire à la loi fondamentale (cf. les articles 134 et suivants de la Constitution ; cf. aussi les lois constitutionnelles n° 1 du 11 mars 1953, n° 87 du 11 mars 1953; n° 2 du 22 novembre 1967; n° 1 du 16 janvier 1989).

Des règles différentes s'appliquent aux principes du droit international. En effet, la primauté de celui-ci, acceptée par notre Constitution (article 10 : "Le système juridique italien se conforme aux normes du droit international généralement reconnues"), ne vaut que pour le droit international coutumier. Cela signifie donc que les coutumes internationales généralement reconnues deviennent automatiquement partie du droit interne, sans aucune nécessité qu'elles soient reprises par une loi italienne.

Par contre, en ce qui concerne le droit des traités internationaux, il n'y a aucune adaptation automatique, mais il est nécessaire que lesdits traités soient ratifiés par notre Pays. Par rapport à cela, l'article 11 de notre Constitution prévoit que l'Italie consent en condition d'égalité avec les autres Etats, aux limitations de souveraineté nécessaires pour assurer la paix et la justice entre les nations.

En outre, l'article 87, huitième alinéa, de la Constitution italienne établit que le Président de la République est le chef de l'Etat et représente l'unité nationale. En cette qualité il "ratifie les traités internationaux, après avoir obtenu, le cas échéant, l'autorisation du Parlement". L'article 80 de la Constitution italienne, de son côté, prévoit que "le Parlement autorise par une loi la ratification des traités internationaux ayant caractère politique, ou qui prévoient des arbitrages ou des règlements judiciaires, ou encore qui importent des modifications du territoire ou des frais aux finances de l'Etat, ou des modifications aux lois".

En effet, la ratification des traités internationaux, bien qu'elle soit formellement un acte du Président de la République, est en réalité un acte du Pouvoir exécutif, et donc du Gouvernement. D'ailleurs l'article 89 de la Constitution établit qu'aucun acte du Président de la République ne soit valable s'il n'est pas signé aussi par les ministres qui en ont fait la proposition et qui s'en assument la responsabilité.

Une fois que le traité a été ratifié, cela ne signifie encore qu'il soit devenu partie du système juridique italien. Il est nécessaire, par contre, qu'il soit reçu et inséré dans le système même. Ce mécanisme qui permet au traité de devenir loi faisant partie de notre système n'est pas codifié de façon générale. La pratique italienne connaît cependant le système appelé "ordre d'exécution". Cela consiste dans une loi, approuvée par le Parlement, qui se borne à disposer que "plénière et complète exécution" soit donnée au traité, dont le texte est entièrement reproduit comme annexe. Souvent cet ordre d'exécution est contenu dans la même loi qui contient aussi l'autorisation au Président à ratifier le traité. A partir de ce moment, donc, lorsque le traité a été non seulement ratifié, mais aussi rendu exécutif, il est devenu loi de l'Etat et il peut donc modifier - de façon explicite, ou implicite, c'est-à-dire par incompatibilité - les dispositions des lois italiennes.

Il est intéressant de remarquer que la législation italienne ne connaît pas un système du genre de celui qui est prévu par l'article 55 de la Constitution française, selon lequel "Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une priorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie". Il peut donc arriver que, après l'exécution d'un traité international, une loi italienne successive vienne à modifier ou à abroger les dispositions du traité, étant donné que celles-ci ne jouissent pas d'un niveau de loi constitutionnelle. On peut donc dire que, a priori, le système italien ne reconnaît pas une primauté au droit international. Cela cependant avec une très importante exception, en ce qui concerne le droit communautaire.

En effet, le droit communautaire jouit d'une véritable primauté sur le droit interne italien, bien que cette primauté ait rencontré beaucoup de difficultés à s'affirmer, en considération du fait que la Constitution italienne ne contient pas une disposition semblable à celle de l'article 55 de la Constitution française. De toute façon, d'après une dizaine d'année, notre Cour constitutionnelle reconnaît aux juges du fond le pouvoir de ne pas appliquer la loi interne en contradiction avec le droit communautaire, même si la loi interne a été approuvée après celle communautaire (cf. l'arrêt n° 170 du 8 juin 1984).

3. DANS QUELLE MESURE VOTRE SYSTEME JURIDIQUE PERMET-IL UNE RENONCIATION A CES MEMES DROITS?

Les règles qu'on vient d'énoncer touchent d'ordinaire aux droits fondamentaux. Normalement les parties n'y peuvent donc pas renoncer, sauf que dans des cas très rares, expressément prévus par la loi. On a déjà mentionné, par exemple (voir supra, question I 1, paragraphe k), la possibilité, pour les parties, de renoncer à l'appel contre un jugement rendu en première instance, pour se pourvoir directement en cassation, pourvu que toutes les parties concernées soient d'accord. Cela est possible parce que cette faculté est prévue par la loi ; cette loi, de son côté, est conforme à la Constitution puisque celle-ci ne garantit que le droit au pourvoi en cassation (article 111, alinéa deux).

1. LE DROIT D'ACCES A LA JUSTICE,

Voir supra, question I 1, paragraphe a.

2. L'ORGANISATION DES JURIDICTIONS (L'IMPARTIALITE ET L'INDEPENDANCE),

Voir supra, question I 1, paragraphes c et d.

3. LA PUBLICITE DES DEBATS,

Les débats sont publics (cf. l'article 128 du code de procédure civile). Il faut cependant ajouter qu'en matière civile le débat (sauf que devant la Cour de cassation) n'a pratiquement aucune importance, puisque le procès est écrit. Dans la majeure partie des cas il ne se tient même pas et les avocats se réfèrent aux actes déposés auprès du greffe avant que le juge décide l'affaire.

4. LE CARACTERE CONTRADICTOIRE DE LA PROCEDURE, LA PRESENTATION DES ARGUMENTS, LA PRODUCTION DES ELEMENTS DE PREUVE, L'EXECUTION DES MESURES D'INSTRUCTION, L'EMPLOI DES LANGUES, LE CARACTERE ORAL OU ECRIT DE LA PROCEDURE,

Voir, en ce qui concerne le caractère contradictoire de la procédure, supra, question I 1, paragraphe f; en ce qui concerne la présentation des arguments supra, question I 1, paragraphe h; en ce qui concerne la production des éléments de preuve, supra, question I 1, paragraphe h.

L'exécution des mesures d'instruction est normalement confiée, dans le système italien, à un juge unique qui, dans les tribunaux d'instance (Preture) ou dans les bureaux des juges de paix devra, aussi trancher l'affaire. Dans les tribunaux de grande instance c'est le juge d'instruction (civil) qui s'occupe de ces mesures. Ce même juge décidera de l'affaire en tant que juge unique, ou bien prendra partie à la décision en tant que juge rapporteur dans les controverses qui doivent être décidées par le tribunal de grande instance en formation collégiale.

En ce qui concerne la langue, l'article 122 du code de la procédure civile établit que dans tous les procès il faut employer la langue italienne. Le juge peut nommer un interprète lorsqu'il s'agit d'écouter une personne qui ne connaît pas notre langue. Des règles tout-à-fait particulières existent par rapport à la minorité de langue allemande de la région Trentino-Alto Adige, où la loi (cf. decreto del presidente della Repubblica n° 574 du 15 juillet 1988) permet aussi l'emploi de l'allemand dans toutes les procédures judiciaires.

En ce qui concerne la forme des actes l'article 121 du code de procédure civile prévoit la règle de la liberté des formes. En effet, plusieurs dispositions établissent que les actes du procès doivent être rédigés par écrit. Les actes des parties doivent être déposés auprès du greffe ou pendant l'audience et communiqués à la contrepartie. Les actes du juge doivent aussi être contenus dans un document écrit. Les demandes au juge d'instruction peuvent être formulées oralement (article 180 du code de procédure civile), mais à chaque audience est dressé un procès-verbal qui fait partie des actes de la procédure et qui comprend aussi les dépositions des témoins, les récits des audiences ou un expert a été entendu, en bref toute l'histoire du déroulement de la procédure.

5. LES DELAIS DANS LESQUELS LA DECISION JUDICIAIRE DOIT INTERVENIR,

Voir supra, question I 1, paragraphe e.

6. L'OBLIGATION DE MOTIVER LES DECISIONS,

Voir supra, question I 1, paragraphe j.

7. L'EXISTENCE DE VOIES DE RECOURS ET LES RESTRICTIONS

EVENTUELLES,

Voir supra, question I 1, paragraphes k et l.

8. L'EXISTENCE DE PRIVILEGES DE JURIDICTIONS PAR RAPPORT AU DROIT COMMUN.

L'article 102 de la Constitution italienne prévoit le principe de l'unité de la juridiction et établit que celle-ci est exercée par les magistrats ordinaires, conformément aux dispositions sur le système judiciaire. Le même article interdit la création de juges extraordinaires ou de tribunaux spéciaux. Il est seulement permis au législateur d'instituer auprès des organes judiciaires ordinaires des sections spécialisées pour des matières spéciales, avec la participation de citoyens ne faisant pas partie de la magistrature.

Le premier cas est assez rare : les principes généraux de la procédure prévoient surtout des obligations à la charge du législateur et du juge, tandis que pour les parties du procès ils ne créent normalement que des droits. Néanmoins on peut imaginer nombreux comportements des parties qui pourraient déterminer la violation d'un ou de plusieurs de ces droits. Par exemple, l'avocat qui essaye d'avoir un entretien privé avec un juge sur un certain dossier viole d'abord une règle du notre code de procédure civile (article 88) qui prévoit que les parties et leurs avocats doivent se conduire de façon honnête et loyale, mais il viole aussi d'une manière évidente le principe de la contradiction (voir supra, question I 1, paragraphe f). Dans ce cas là l'avocat pourra subir un procès disciplinaire (mais il s'agit - il faut bien l'avouer - d'une possibilité plutôt théorique, vu les "tendances absolutoires" des organismes de discipline des barreaux italiens).

Si c'est le juge à violer un ou plusieurs des droits fondamentaux on peut d'abord envisager une responsabilité de celui-ci sur le plan disciplinaire. L'exemple plus typique est celui de la violation du devoir d'impartialité. Ainsi, la chambre disciplinaire du Conseil Supérieur de la Magistrature (cf. la décision 12 avril 1991) a décidé qu'un juge qui ne s'abstient pas lorsqu'une ou plusieurs des situations prévues par le code de procédure subsistent (cf. supra, question I 1, paragraphe d) peut être disciplinairement puni.

Parfois on pourrait aussi envisager des conséquences sur la procédure : ainsi, par exemple, la violation du principe de la correspondance entre ce qui est demandé et ce qui est décidé par le juge (voir supra, question I 1, paragraphe h) peut entraîner la nullité de la décision du juge ; cependant, comme on vient de le voir, l'autorité de la chose jugée régularise cette situation et donc, tout compte fait, c'est aux parties mêmes de faire valoir cette nullité.

La violation d'un droit fondamental commise par le législateur n'est sanctionnée que lorsque ce droit a sa source dans un texte de niveau supérieur par rapport à celui de la législation ordinaire. On pourra ici citer deux cas assez significatifs. Le premier concerne le délai dans lequel le mari pouvait former en justice l'action en désaveu de paternité d'un fils. Il peut en effet se produire que le mari découvre l'adultère de sa femme bien après le délai prévu par l'article 244 du code civil, qui est, pour le mari, d'un an à partir de la date de la naissance du fils. Dans ce cas là la Cour constitutionnelle a constaté que l'article 244 précité empêchait au mari qui avait découvert l'adultère de sa femme après un an à partir de la naissance du fils l'exercice du droit au désaveu de paternité qui est prévu par l'article 235 du code civil pour l'adultère de la femme. La Cour a donc reconnu une violation du droit à l'action sanctionné par l'article 24 de la Constitution ; elle a ainsi modifié l'article 244 du code civil, en faisant découler le délai d'un an à partir du jour de la découverte de l'adultère, lorsque le délai d'un an de la naissance du fils est échu (voir la décision n° 134 du 6 mai 1985).

Un autre exemple qu'on pourrait citer est celui de l'appel contre les ordonnances de référé. L'article 669-terdecies du code de procédure civile prévoyait la possibilité de se pourvoir devant à un juge en formation collégiale contre les décisions issues en premier degré par le juge unique ; cela pourtant était permis seulement dans le cas ou la mesure demandée en référé avait été accordée. Toute décision négative (déclaration d'incompétence, rejet de la demande à cause de son mal-fondé, etc.) ne pouvait pas être frappée d'appel, mais la partie qui avait présenté l'instance pouvait, sous certaines conditions, la représenter. La Cour constitutionnelle a décidé que l'article 669-terdecies précité violait le principe constitutionnel de l'égalité des parties dans le procès et de la "parité des armes" entre celles-ci (cf. articles 3 et 24, alinéa deux : voir la décision n° 253 du 23 juin 1994).

2. VOTRE SYSTEME JURIDIQUE CONNAIT-IL LE CONTROLE DE LA CONSTITUTIONNALITE DES REGLES DE PROCEDURE ?

Les règles de la procédure ont leur source principale dans des lois odinaires : celles-ci peuvent donc être attaquées devant la Cour constitutionnelle si elles sont en opposition par rapport à la loi fondamentale italienne (le système a déjà été expliqué supra, question I 2 B).

Dr. Giacomo OBERTO

Juge au Tribunal de Turin   
 Secrétaire Général Adjoint de  l'U.I.M.

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