LA MODIFICA DEL REGIME PATRIMONIALE
SCELTO
NEL CONTRATTO DI CONVIVENZA
Sommario: 1. La
possibilità di operare una modifica del regime patrimoniale ed i suoi effetti
sul sistema della comunione tra conviventi di fatto. Generalità sulla scelta
tra «regime» e «non regime». – 2. Segue. Peculiarità della comunione tra conviventi costituita a
seguito di stipula o di modifica del contratto di convivenza. In particolare,
il problema della pubblicità del regime patrimoniale e delle relative modifiche
introdotte ai sensi del comma 54. – 3. Il comma 54 quale
regola per la determinazione della concreta estensione del principio di libertà
contrattuale tra conviventi di fatto. Generalità e applicazioni in tema di
fondo patrimoniale, vincolo di destinazione e impresa familiare. – 4. La possibilità di operare una modifica del regime
patrimoniale quale ulteriore prova dell’apertura del sistema verso regimi
convenzionali di comunione ordinaria tra conviventi di fatto. – 5.
Segue. Peculiarità in tema di comunione
ordinaria di fonte negoziale tra conviventi di fatto. – 6.
La possibilità di operare una modifica del regime patrimoniale quale ulteriore
prova dell’ammissibilità di un regime di comunione a quote non uguali, oppure
«ampliata» o «ristretta» rispetto a quella ex
artt. 177 e segg. cod. civ. tra conviventi di fatto. – 7.
Individuazione del dies a quo di
operatività della modifica del regime originariamente prescelto dai conviventi
di fatto. – 8. Individuazione del dies ad quem di operatività della modifica del regime
originariamente prescelto dai conviventi di fatto.
Prescrive il comma 54, art. 1, legge 20 maggio 2016,
n. 76 (c.d. «Legge Cirinnà») che «Il regime patrimoniale scelto nel contratto
di convivenza può essere modificato in
qualunque momento nel corso della convivenza con le modalità di cui al comma
51». Siffatta disposizione possiede solo in apparenza carattere marginale nel
sistema di autonomia negoziale introdotto dalla novella [1]. A ben vedere, infatti, essa costituisce una vera e
propria «chiave di volta» nell’esegesi di un’architettura normativa che troppi vorrebbero
leggere, inaccettabilmente, come diretta a contenere nei soli, angusti, limiti
letterali del comma 53 l’oggetto di un possibile accordo patrimoniale tra
conviventi [2].
Il comma 54 va visto, come appare evidente, in stretta
correlazione con il precedente, di cui approfondisce il richiamo al «regime
patrimoniale scelto nel contratto di convivenza» e, dunque, in primis, al regime comunitario.
Richiamo che risulta, come noto, concepito nei testuali termini seguenti: «53
(…) Il contratto può contenere: (…) c) il regime patrimoniale della comunione
dei beni, di cui alla sezione III del capo VI del titolo VI del libro primo del
codice civile (…)».
Da quanto sopra può desumersi, innanzi tutto, che ai
conviventi che avessero originariamente optato per la comunione è consentito
tornare a quella situazione di «assenza di regime» che caratterizza quei faux ménages che, anche eventualmente in
presenza di un contratto di convivenza, non avessero però previsto la comunione
(oppure, naturalmente, non avessero stipulato alcun contratto di convivenza).
Siffatta situazione, si badi, non è perfettamente coincidente con quella dei
coniugi (o dei civilmente uniti) in regime di separazione dei beni [3]. Per questi ultimi, invero, vige comunque un (vero e
proprio) regime, che comporta l’applicazione di regole speciali (si pensi ad
es. a quanto stabilito dagli artt. 217, 218 e 219 cod. civ.), non riferibili
(per lo meno, in assenza di apposita convenzione, come si dirà tra un attimo)
alla situazione delle coppie conviventi di soggetti che non siano uniti tra di
loro in matrimonio (o in rapporto di unione civile) [4].
Altra ovvia considerazione che deriva dalla lettura
del comma 54 è quella per cui alle coppie conviventi che, in sede di stipula di
un precedente contratto di convivenza, non avessero previsto l’instaurazione
del regime comunitario, è senz’altro consentito, in ogni tempo, operare quest’ultima
scelta, mercé una modifica attuabile secondo quanto stabilito dal comma predetto.
I relativi problemi sono pertanto analoghi a quelli concernenti il regime di
comunione originariamente stipulato nel contratto di convivenza, ai sensi del
comma 53.
La questione dell’applicabilità alle coppie conviventi
more uxorio del regime di comunione
legale è antica quanto il regime stesso [5] e uno studio approfondito di questo profilo
porterebbe lontano dalle specifiche peculiarità del comma 54 qui in esame, per
cui non resterà che fare rinvio alle più opportune sedi [6]. Ciò che si può dire nel presente contesto è che,
oltre a sollevare l’interrogativo – su cui si rimanda a quanto verrà detto tra
breve [7] – circa la possibilità per i conviventi di dar vita a
regimi e comunque a sistemazioni patrimoniali diversi dalla comunione di cui
agli artt. 177 e segg. cod. civ., la riforma del 2016 pone svariati dubbi sulla
sua concreta portata ed applicabilità.
Al riguardo è sfuggito al frettoloso riformatore che la
comunione legale tra coniugi (così come, ora, tra i soggetti dell’unione
civile) è un regime che, come si suole dire, «va per legge» ed opera non solo
quando un acquirente dichiara di esservi sottoposto, ma anche quando un
qualsiasi acquisto rilevante ex art.
177, lett. a), cod. civ., sia effettuato, pure «separatamente», da uno dei due
soggetti a tale regime sottoposti.
Inoltre, il regime coniugale legale, richiamato sic et simpliciter dai commi 53 e 54, si
colloca, come noto, all’interno di un (peraltro singolare e criticatissimo)
sistema di pubblicità «in negativo», risultante dal raffronto (talora si parla
di «lettura incrociata») tra i registri di stato civile (non quelli anagrafici,
che costituiscono invece lo strumento attraverso i quali la riforma del 2016
tenta di fornire pubblicità ai regimi convenzionali tra conviventi) e i
pubblici registri immobiliari; da ciò deriva che, allorquando un qualsiasi
soggetto aliena o acquista beni immobili o mobili registrati, i terzi
potenziali aventi causa dovrebbero essere in grado di sapere se quel
trasferimento ha inciso su di una situazione di comunione legale, vuoi ex latere venditoris, vuoi ex latere emptoris. Lo stesso è a dirsi,
naturalmente, per i creditori, che sono trattati in modo assai differenziato,
in relazione alla «categoria» cui appartengono (se, cioè creditori «della
comunione» o creditori «personali»), a seconda che essi tentino di agire in executivis contro beni comuni o,
viceversa, personali dei coniugi: cfr. artt. 186, 187, 188, 189 e 190 cod. civ.
[8].
Nulla di tutto ciò appare immaginabile in relazione alla
comunione di cui qui si discute, che è à
la fois «legale», per effetto del rinvio espresso, operato dal comma 53,
«alla sezione III del capo VI del titolo VI del libro primo del codice civile»,
ma anche (e soprattutto!) «convenzionale», perché nasce pur sempre da un
accordo. A parte il gioco di parole, e l’apparente antinomia logica, sarà però
opportuno ricordare, per evitare ogni equivoco, che comunque il «regime legale»
(nel senso di «normale» e «automatico») dei conviventi, ancorché legati da
apposito contratto di convivenza, è e resta pur sempre la più totale assenza di
qualsiasi regime. Il regime di comunione, che è legale (sempre nel senso di
«normale» e «automatico») per coniugi e partners
dell’unione libera, entrerà in funzione per i conviventi solo a condizione che
ciò sia stato espressamente pattuito nel contratto di convivenza (o nella
relativa modifica) redatto nei modi e nelle forme descritti (si fa per dire)
dalla novella del 2016 (commi 50 e segg.).
2. Segue. Peculiarità della comunione
tra conviventi costituita a seguito di stipula o di modifica del contratto di
convivenza. In particolare, il problema della pubblicità del regime
patrimoniale e delle relative modifiche introdotte ai sensi del comma 54.
Il profilo che più colpisce l’interprete che si accosta
all’istituto della comunione disciplinata dai commi 53 e 54 della novella del
2016 non è dato tanto dalla circostanza che un regime legale possa scaturire da
una manifestazione negoziale: chi scrive ha già trattato dell’argomento in
altra sede, con riguardo proprio ai casi di comunione (legale) tra coniugi (e
ora anche tra soggetti civilmente uniti) nascente non ex lege, ma da apposita convenzione [9]. Ciò che lascia perplessi,
invece, è che non si siano minimamente affrontate, neppure a livello di mero
abbozzo, le conseguenze dell’introduzione di un regime come quello di cui agli
artt. 177 e segg. cod. civ. nel campo delle relazioni tra conviventi.
Regime che, come appare evidente, può costituirsi non
solo per effetto dell’originaria scelta, nel contratto di convivenza, ai sensi
del comma 53, lett. a), ma che può venire in essere anche a seguito di
mutamento di regime, ai sensi proprio del comma 54 cit.; ciò che comporta
l’ulteriore problema della necessità di un’adeguata pubblicità della
convenzione che determina il mutamento di regime: convenzione, questa, la cui
(inadeguata) «pubblicità» non può essere (in assenza di norme ad hoc) se non la stessa prevista per l’
«originario» contratto di convivenza, come del resto confermato dall’espresso
richiamo del comma 54 al precedente comma 51.
Qui, tanto per fermarsi alle lacune più vistose, va
subito detto che, se non verrà istituito un adeguato sistema pubblicitario, il
terzo non si troverà mai in condizione di sapere se il bene rispetto al quale
intende porsi quale avente causa o creditore agente in executivis sia di proprietà esclusiva del suo dante
causa/debitore, ovvero in contitolarità con il (la) convivente [10]. Inutile dire che, per le
ragioni illustrate in altra sede [11], non può certo ritenersi idonea
la prescrizione secondo cui il professionista che ha ricevuto o autenticato il
contratto «deve provvedere entro i successivi dieci giorni a trasmetterne copia
al comune di residenza dei conviventi per l’iscrizione all’anagrafe ai sensi
degli articoli 5 e 7 del regolamento di cui al decreto del Presidente della
Repubblica 30 maggio 1989, n. 223» (comma 52).
Sul punto è intervenuta, come noto, la circolare 1°
giugno 2016, n. 7/2016 del Ministero dell’Interno – Dipartimento per gli affari
interni e territoriali – Direzione Centrale per i Servizi Demografici,
prescrivendo la «registrazione» nelle schede individuali di residenza ed in
quella di famiglia «della data e degli estremi della comunicazione da parte del
professionista» [12]. Ora, come già chiarito altrove [13], queste semplici(stiche)
formalità non appaiono idonee, di per sé, a fornire adeguata pubblicità ai
terzi circa l’eventuale esistenza di un regime di comunione inter partes, per non dire poi
dell’assoluta inidoneità a consentire ai terzi, di comprendere quale sia
l’esatta condizione del bene immobile o mobile registrato rispetto al quale
essi si pongono (o intendono porsi) quali aventi causa o creditori (personali
o, eventualmente, comuni) pignoranti.
La situazione appare qui ancor più grave di quella
ampiamente descritta in altre sedi [14] relativamente alla pubblicità
dei regimi patrimoniali inter coniuges
(estensibili oggi anche alle coppie civilmente unite), posto che, nella
presente fattispecie, il regime di cui agli artt. 177 e segg. cod. civ. non
discende ex lege dalla mera
convivenza (certificata o meno che sia), né tanto meno dalla semplice stipula
di un contratto (registrato o meno che sia), ma deriva dal fatto che il
contratto (così come la relativa, eventuale, modifica) abbia per suo specifico
oggetto (esclusivo o meno) la costituzione del regime comunitario.
Da ciò discende altresì il dubbio, più che legittimo,
sull’applicabilità, ad es., dell’art. 184, primo e secondo comma, cod. civ., al
caso dell’alienazione, senza il consenso del partner, di un bene immobile o mobile registrato in precedenza acquistato
dall’altro convivente senza menzione del regime comunitario. In assenza di
(istituende) idonee formalità pubblicitarie presso gli uffici di anagrafe (o
presso altri uffici), in grado di rendere edotti i terzi dell’eventuale esistenza
(non solo e non tanto di un contratto di convivenza tra due conviventi, bensì)
di un regime di comunione analogo a quello disciplinato dagli artt. 177 ss.
c.c., l’unico caso ad oggi astrattamente immaginabile di sicura opponibilità di
tale situazione è infatti quello in cui il convivente eventualmente pretermesso
all’atto dell’acquisto immobiliare o mobiliare (con riguardo ad un bene mobile
registrato) abbia avuto l’accortezza di proporre domanda d’accertamento della
ricaduta in comunione di tale acquisto e l’abbia tempestivamente trascritta sui
pubblici registri immobiliari contro il proprio convivente [15].
In ogni caso, tuzioristicamente, sembra indispensabile
raccomandare ai notai l’accertamento della situazione personale delle parti che
in atti risultino non coniugate (o non legate da unione civile), presso i
registri anagrafici, al fine di verificare nella provenienza del bene che il
dante causa non sia per caso legato a terzi da contratto di convivenza che
preveda la comunione dei beni. Pertanto il notaio dovrà comunque far risultare
sulla nota il regime patrimoniale delle parti, secondo quanto disposto
dall’art. 2659 cod. civ., a dispetto del fatto che la norma contenga l’inciso
«se coniugate» (oggi riferibile anche alle parti dell’unione civile, secondo
quanto disposto dal comma 19, legge 20 maggio 2016, n. 76, che la citata
disposizione espressamente richiama), posto che il citato articolo del cod.
civ. non può non ritenersi implicitamente richiamato per le convivenze di fatto
dal rinvio operato dal c. 53, lett. c) all’istituto della comunione legale tra
coniugi [16].
Risulta dunque confermata la tesi della sostanziale
inapplicabilità (per lo meno, in assenza di appropriati interventi sugli
strumenti che concretamente disciplinano il funzionamento della registrazione
anagrafica) ai conviventi, pur nel caso di previsione negoziale del regime ex artt. 177 e segg. cod. civ., del
sistema di opponibilità ex lege
proprio di quest’ultimo, valevole nei rapporti inter coniuges (e tra civilmente uniti).
D’altro canto, l’opponibilità ai terzi della comproprietà
sui beni acquistati nel corso della convivenza non potrebbe essere riprodotta
nemmeno mediante il ricorso al meccanismo della trascrizione del contratto di
convivenza. Tale contratto, invero, se diretto alla costituzione di un regime
di contitolarità dei futuri acquisti, non potrebbe certo operare all’atto della
sua conclusione il trasferimento di alcun diritto reale immobiliare, ma si
configurerebbe come una sorta di mero «accordo programmatico».
Conseguentemente, non soltanto si esulerebbe dalle
ipotesi per le quali l’istituto della trascrizione è (tassativamente) previsto,
ma verrebbe anche a mancare quella specifica indicazione dei singoli beni
oggetto dell’atto, che, sola, può rendere tecnicamente sottoponibile il negozio
a pubblicità (cfr. artt. 2659, n. 4, cod. civ., 2665 cod. civ.) [17]. L’unico rimedio di natura reale
competente al partner «pretermesso»
sarebbe allora, come detto, quello della proposizione contro l’altro di
un’azione di rivendica (nel caso di effetto reale differito, nel contesto di un
regime comunitario modellato sulla falsariga di quello descritto dagli artt.
177 ss. c.c.), ovvero di una domanda ex
art. 2932 cod. civ. (nel caso di semplice obbligo a trasferire, come pure
convenzionalmente prevedibile, secondo quanto verrà illustrato in seguito), con
immediata trascrizione dell’atto di citazione, ai sensi e per gli effetti,
rispettivamente, degli artt. 2653, n. 1 cod. civ. o 2652, n. 2, cod. civ. [18].
A questo punto diviene però indispensabile tentare di
comprendere se l’espressione «può essere modificato», di cui al comma 54 cit.,
si limiti all’alternativa tra regime comunitario (ex comma 53) e «non regime», secondo quanto esposto nei paragrafi
precedenti, ovvero, in alternativa, sottenda la possibilità di introdurre
modifiche convenzionali alle due situazioni antagonistiche così individuate, sì
da immaginare, da un lato, la creazione di un sistema di comunione ordinaria
(magari integrato, come si dirà, da opportuni adattamenti) o, dall’altro, di
una comunione convenzionale del genere di quella descritta dagli artt. 210 e
211 cod. civ., o, ancora, tutto all’opposto, di un regime di separazione dei
beni, in cui le regole di cui agli artt. 217, 218 e 219 cod. civ. vengano
introdotte per via pattizia.
Prima di addentrarsi nei dettagli di ciascuna di queste
tre possibili soluzioni alternative, sarà il caso di sottolineare che, in
omaggio al generale principio di libertà contrattuale, cui il legislatore non
sembra certo aver inteso qui derogare, le «modifiche» di cui al comma 54 ben
possono estendersi a ricomprendere tutte quelle previsioni che norme
imperative, ordine pubblico, o buon costume non vietino [19]. Sarebbe, invero, quanto meno
singolare che il principio di libertà contrattuale, riconosciuto con estrema
larghezza, sin dal diritto romano, dall’usus
modernus pandectarum nell’Europa del
diritto comune e dal droit coutumier
d’oltralpe (da cui derivano le basi del nostro moderno sistema giusfamiliare
nel settore patrimoniale) alle convenzioni matrimoniali tra coniugi (ed ora
anche alle «convenzioni patrimoniali» tra civilmente uniti) [20] dovesse essere negato, o anche
solo circoscritto alle ipotesi espressamente indicate dalla novella, con
riguardo ai rapporti patrimoniali tra conviventi di fatto, che fanno
dichiaratamente perno proprio sull’istituto disciplinato dagli artt. 1321 e
segg. cod. civ.
Sarebbe inoltre veramente assurdo che la libera
stipulabilità di convenzioni matrimoniali atipiche, universalmente proclamata
in tema di rapporti inter coniuges
(ed ora anche tra soggetti civilmente uniti) [21], dovesse essere negata ai
conviventi di fatto [22].
Ciò peraltro significa che, a maggior ragione rispetto a
quanto si è chiarito in relazione al regime «convenzionale/legale» della
comunione tra conviventi, proprio in applicazione di quel principio della privity of contract che del contratto
costituisce cardine irrinunziabile, gli effetti delle pattuizioni tra i membri
della famiglia di fatto saranno opponibili ai terzi solo nel pieno rispetto delle
regole generali di sistema a tal fine preposte.
Ne deriva, ad esempio, che l’eventuale comunione
convenzionale che dovesse abbracciare anche immobili di cui ciascuno dei
conviventi era titolare prima dell’inizio del rapporto more uxorio sarà opponibile solo a condizione di risultare da un
atto assoggettato a trascrizione sui pubblici registri immobiliari, e così via [23].
Al di là dei poteri appena descritti, poi, non vi è
dubbio che, nonostante il silenzio della riforma, i contratti di convivenza –
proprio in forza del richiamato principio scolpito nell’art.1322 cod. civ. e
della conseguente lettura estensiva del contenuto del comma 53, alla luce del
successivo comma 54 (e del fatto che lo stesso comma 53 utilizza l’espressione
«può contenere…» e non «può esclusivamente
contenere…») – ben potranno disporre ulteriori provvidenze di tipo patrimoniale
rispetto a quelle sopra (e infra)
descritte.
Si pensi, tanto per riportare un paio di esempi, alla
libera costituibilità di vincoli di destinazione nell’interesse della famiglia,
ex art. 2645-ter cod. civ. [24], o alla istituzione di trusts familiari, eventualmente
«interni» [25].
Per quanto attiene, invece, al fondo patrimoniale, a
prescindere dalle corali considerazioni della dottrina sulla scarsa utilità
dell’istituto, che ha trovato concreta e rigogliosa applicazione praticamente
al solo fine di frodare i creditori [26], ferma restando
l’inestensibilità per via analogica dell’istituto alla famiglia di fatto [27], va detto che uno degli aspetti
più qualificanti dello stesso, cioè il vincolo di inalienabilità e di
inespropriabilità sui beni che ne formano oggetto, non potrebbe in ogni caso
essere riprodotto, neppure per via indiretta, in quanto effetto di norme (cfr.
artt. 169 e 170 cod. civ.) dirette a regolare I rapporti verso i terzi e dunque
non riproducibili a mezzo di uno strumento, quale quello contrattuale,
destinato a generare effetti esclusivamente inter partes (cfr. art. 1372
cpv. cod. civ.). Per non dire poi della tassatività (desumibile dall’art. 2740 cod.
civ.) delle ipotesi normative dirette alla costituzione di un effetto segregativo
sul patrimonio di un soggetto, o su porzioni di esso.
È chiaro, del
resto, che una diretta applicazione degli artt. 167 e segg. cod. civ. sarebbe
comunque esclusa dal fatto che l’istituto in oggetto non può prescindere dalla
presenza di una famiglia fondata sul matrimonio (o, oggi, sull’unione civile) [28].
Appare altrettanto evidente, peraltro, che risultati
analoghi (e, per molti versi ancora più pregnanti) potranno essere ottenuti
mercé la costituzione di vincoli di destinazione, secondo quanto sopra
accennato. Rapporti, questi, che potranno addirittura estendersi a contemplare
l’ipotesi di una successiva formalizzazione del rapporto inter partes, con la clausola, ad esempio, in forza della quale il
vincolo di destinazione si trasformerà in fondo patrimoniale in caso di
celebrazione delle nozze, o, a seconda delle ipotesi, di costituzione di unione
civile (naturalmente, a condizione che le regole formali richieste per le
convenzioni matrimoniali siano rispettate) tra le parti del contratto di
convivenza. Attesa la già ricordata applicabilità dei principi generali in tema
di libertà contrattuale dovrà qui ribadirsi, dunque, la possibilità di prevedere
tale possibile (e condizionata) trasformazione nello stesso contratto di
convivenza, ovviamente sempre a condizione che non si stabiliscano effetti in
contrasto con regole inderogabili.
Così non sarà certo immaginabile la previsione di una continuation de communauté tra i soggetti
di una coppia di fatto, per il caso di celebrazione di matrimonio o
costituzione di unione civile, per una comunione inizialmente (cioè fin tanto
che dura la convivenza) prevista per quote diverse [29]. Lo stesso è a dirsi per
eventuali accordi su modalità e quantità dell’adempimento del dovere di
contribuzione fissato tra conviventi in modo non conforme alla regola scolpita
nell’art. 143 cod. civ. Disciplina negoziale, questa, ammissibile inter concubinarios [30], ma invalida se pattuita inter coniuges o tra soggetti legati da
unione civile.
Per ciò che attiene invece all’impresa familiare dovrà
senz’altro negarsi l’ammissibilità della pattuizione di un «regime» tale da
produrre effetti analoghi a quelli dell’impresa familiare. Le conclusioni di
cui sopra, già presentate prima della novella del 2016 [31], continuano a valere pur dopo
l’introduzione dell’art. 230-ter cod.
civ. [32]: disposizione, questa, che, come
quella che immediatamente la precede nel codice, attiene ad una fattispecie di
tipo quasi-contrattuale e non contrattuale, prescrivendo l’applicazione di una
serie di rimedi che scaturiscono non già dall’incontro di manifestazioni di
volontà negoziali, bensì dall’esistenza di determinati presupposti di mero
fatto.
Invero, l’assunzione per via contrattuale dell’impegno a
prestare la propria collaborazione continuativa in cambio dei diritti previsti
vuoi dall’art. 230-bis cod. civ. vuoi dall’art. 230-ter cod. civ. non sembra sfuggire agli schemi (variamente
applicabili, a seconda della concreta strutturazione dell’accordo) del lavoro
subordinato, dell’associazione in partecipazione o della società. D’altro
canto, non può negarsi che, se tra le parti esiste una volontà diretta a
formalizzare in qualche modo la partecipazione del convivente «debole» all’impresa
gestita dall’altro, sia più logica la costituzione di una società, nella quale
la posizione del primo potrebbe essere meglio tutelata mediante la fissazione
di una quota certa di partecipazione. Ciò che il contratto di convivenza
potrebbe, semmai, contenere, è un negozio di tipo meramente ricognitivo, in cui
le parti danno atto dell’esistenza, nel caso concreto, degli estremi di cui
all’art. 230-bis cod. civ. e dei
conseguenti diritti in capo al convivente collaboratore, magari procedendo ad
una concreta quantificazione degli stessi.
Chiarito quanto sopra in linea generale, sarà ora il caso
di approfondire la prima delle tre vie alternative sopra tracciate, vale a dire
quella della stipula, vuoi in sede di modifica ai sensi del comma 54, vuoi sin ab initio, di regimi di contitolarità ordinaria dei beni, sulla falsariga
di quelle preconizzate già diversi anni or sono [33],
tenendo presente che, ora, quella soluzione sembra proprio favorita (ed anzi,
incoraggiata) proprio dalla previsione di cui al comma 54 qui in esame.
Si potrà ricordare al riguardo
che, pur non sussistendo
in linea di principio nel nostro ordinamento ragioni per ritenere vietata,
ancora prima della novella del 2016, una riproduzione per via negoziale di
quello che nella famiglia legittima è il regime legale [34], l’effetto non avrebbe comunque
potuto mai essere quello di un’applicazione dell’istituto della comunione
coniugale nella sua interezza. Invero, è evidente che, per il già ricordato principio
della privity of contract (art. 1372 cod.
civ.), non avrebbero comunque potuto mai essere esattamente riprodotte quelle «ricadute
esterne» tipiche della comunione inter
coniuges, che, pure, di tale regime costituiscono uno dei punti più
qualificanti. Si pensi, in particolare, all’opponibilità ex lege della proprietà
comune ex art. 177, lett. a), cod. civ.
anche in difetto di trascrizione dell’acquisto in favore di entrambi [35], con il connesso rimedio
dell’annullabilità degli atti di disposizione relativi ai beni immobili o
mobili registrati compiuti da un coniuge senza il necessario consenso
dell’altro, ai sensi dell’art. 184, primo e secondo comma, cod. civ. [36].
Gioverà dunque ribadire che ciò che si poteva prevedere,
prima delle disposizioni in esame era, invece, un regime di comunione
(ordinaria) in relazione a tutti (o eventualmente ad alcuni) i beni da
acquistarsi durante la convivenza, anche da parte di uno solo dei conviventi. Orbene,
è da ritenersi che proprio la lettura suggerita del nuovo sistema, alla luce
del principio sancito ora dal comma 54, possa condurre ad analoghe conclusioni.
Se, infatti, alle parti è concesso modificare in ogni tempo il regime
comunitario modellato sulla falsariga di quello vigente per le coppie coniugate
e civilmente unite, optando, ad esempio, per il regime «antagonista» di
separazione dei beni, deve senz’altro reputarsi possibile, a maggior ragione,
in ogni tempo optare per regimi patrimoniali, quali quello qui divisato, di
tipo comunitario, sebbene (più o meno leggermente) diverso da quello di cui
agli artt. 177 e segg. cod. civ.
L’effetto potrebbe essere conseguito mediante la
pattuizione di una versione contrattuale dell’«acquisto (o co-acquisto) automatico»
di cui all’art. 177, lett. a), cod. civ. e, dunque, di un effetto reale di
trasferimento di una quota ideale dei diritti acquisiti [37], che si dovrebbe verificare
automaticamente all’atto stesso del perfezionamento di ogni negozio acquisitivo
da parte di uno dei partners.
Un’altra possibilità sarebbe costituita da un impegno di natura meramente
obbligatoria a trasferire la titolarità di una quota del diritto acquistato,
con un meccanismo analogo a quello di cui all’art. 1706 cod. civ. [38].
Nessuna obiezione sembra sollevabile circa la
determinabilità dell’oggetto di un simile contratto. È infatti noto che tale
requisito può ritenersi soddisfatto anche quando, una volta individuati nel
titolo gli elementi necessari e sufficienti per compiere la determinazione,
quest’ultima avvenga sulla base di eventi esteriori, quali comportamenti o
dichiarazioni delle stesse parti o di terzi: basti pensare alla nota teoria giurisprudenziale
della «determinabilità ex post» [39]. L’impostazione sembra del resto
ricevere un conforto legislativo dalla disciplina normativa della cessione dei
crediti d’impresa, che ammette, per l’appunto, tale cessione «anche prima che
siano stipulati i contratti dai quali [i crediti stessi] sorgeranno» (cfr. art.
Alla luce delle precisazioni di cui sopra, già fornite da
tempo da parte di chi scrive [40], non appaiono condivisibili le
critiche di chi [41], in relazione all’ipotesi del
ritrasferimento automatico, ritiene di dover richiamare l’argomento
dell’intrascrivibilità del mandato: rilievo, questo, del tutto ininfluente
nella specie, proprio perché, come a suo tempo ampiamente ricordato, il
«regime» tra conviventi è comunque una situazione puramente «interna». A
prescindere, poi, dal fatto che non sembra metodologicamente corretto far
derivare dalla disciplina pubblicitaria (che rappresenta, semmai, un posterius) conseguenze sul piano
dell’esistenza degli istituti giuridici «sostanziali».
Quanto all’asserita indeterminatezza dell’oggetto [42], si è anche qui illustrato, da
tempo, che non di (asserita) determinatezza si tratta, bensì di (comprovata)
determinabilità ex post, esattamente
come è avvenuto per decenni in base alla giurisprudenza di legittimità per la fideiussione omnibus, secondo una ratio decidendi condivisa poi, come si è
dimostrato, dallo stesso legislatore.
5. Segue. Peculiarità in tema di comunione ordinaria di fonte negoziale tra
conviventi di fatto.
Quanto sopra, dunque, va ribadito in relazione al caso in
cui i conviventi, per un qualche motivo, decidano di non avvalersi della
possibilità concessa loro dal comma 53 della novella di effettuare un puro e
semplice richiamo alla normativa in tema di comunione legale tra coniugi (e partners dell’unione civile), ma
intendano creare tra gli stessi un regime comunitario «sfruttando» il generale
principio di libertà contrattuale che pure ad essi l’art. 1322 cod. civ.
certamente concede.
Se poi, per via negoziale, si intendesse ottenere effetti
analoghi ad alcuni di quelli prodotti dal regime patrimoniale legale dei
coniugi e dei civilmente uniti, si potrebbero inserire nel contratto di
convivenza apposite clausole.
Così, quel fenomeno tipico del regime comunitario tra
coniugi rappresentato dall’indisponibilità della quota, se non con il consenso
di entrambi [43], potrebbe essere conseguito
mediante un vincolo pattizio di inalienabilità sulle rispettive porzioni dei
beni acquistati, vincolo la cui previsione, in considerazione dei particolari
rapporti esistenti tra le parti, potrebbe ritenersi determinata da un interesse
«apprezzabile» ex art. 1379 cod. civ.
Proprio per via di questa norma, però, esso andrebbe contenuto entro
convenienti limiti di tempo, né potrebbe venire opposto ai terzi, nemmeno
mediante il meccanismo della trascrizione [44]. L’unico rimedio prevedibile in
sede di stipula del contratto di convivenza sembra dunque costituito da una
penale a vantaggio del convivente «pretermesso», che sarebbe così liberato
dall’onere di fornire la dimostrazione (per il vero tutt’altro che agevole) di
aver subito un danno per effetto della alienazione della sola quota di
comproprietà del partner [45].
Per quanto concerne l’amministrazione dei beni in
comunione l’art. 1100 cod. civ. lascia alle parti la massima discrezionalità,
espressamente enunciando il carattere dispositivo delle norme di cui al capo I
del titolo VII: potranno quindi fissarsi a piacimento regole sull’amministrazione
straordinaria, ovvero ordinaria, prevedendo la congiuntività o disgiuntività
delle stesse, così come enucleando singoli atti in relazione ai quali venga
imposto l’agire congiunto piuttosto che disgiunto [46]. Sarà appena il caso di aggiungere
che un eventuale patto di indivisione sarà soggetto alle disposizioni di cui
all’art. 1111 cpv. cod. civ., mentre i rimedi da applicarsi in caso di «blocco»
nell’amministrazione o di decisioni pregiudizievoli per le cose comuni saranno
quelli ex artt. 1105 cod. civ. e 1109
cod. civ. e non già quelli di cui agli artt. 181, 182 e 183 cod. civ.
Relativamente allo scioglimento della comunione ordinaria
di fonte convenzionale tra conviventi occorrerà fare richiamo innanzitutto alla
necessità – già illustrata in altra sede [47] – di legare il dies ad
quem a un evento ben preciso, quale,
per esempio, l’invio di una lettera raccomandata con avviso di ricevimento. La
relativa clausola potrebbe ritenersi anche superflua, in relazione a quanto
disposto dal comma
Si potrà poi ricordare che è stata suggerita da tempo la
redazione di una lista dei beni mobili apportati da ciascuno dei conviventi,
sottoscritta da entrambi, che avrebbe carattere di negozio ricognitivo e
servirebbe, in caso di rottura, a risolvere possibili conflitti relativi alla
rivendica di singoli beni [48], in tal modo supplendo alla
mancanza tra conviventi di una regola analoga a quella di cui all’art. 219 cod.
civ.
Peraltro l’utilità della redazione di tale checklist appare assai dubbia, essendo
controversa, come noto, l’estensibilità dell’effetto di cui all’art. 1988 cod.
civ. (astrazione processuale) ai rapporti di carattere reale [49]. Si potrebbe allora consigliare
di specificare accanto a ognuno dei singoli beni il rispettivo titolo
d’acquisto: la sottoscrizione apposta dal partner
assumerebbe così valore confessorio non solo in ordine alla proprietà (ed è
noto che sotto questo profilo la dichiarazione sarebbe irrilevante,
risolvendosi in un giudizio), ma anche sulle vicende (e dunque su meri fatti)
che giustificano l’acquisto singolarmente in capo a ciascuno dei conviventi. In
ogni caso potrebbe anche essere utile convenire una presunzione (iuris tantum) di comproprietà di determinati beni [50] (per esempio, tutti i mobili che
si troveranno nell’immobile destinato a residenza comune al momento della
cessazione del rapporto), che non sembra, almeno come tale, porsi in contrasto
con l’art. 2698 cod. civ.
Venendo ora al profilo della determinazione dell’entità
delle quote, viene a porsi un problema in relazione alla possibilità di
stabilire una forma di comunione convenzionale che veda i conviventi
coacquistare in misura diversa dal 50% per ciascuno di essi [51].
Prima della riforma del 2016 lo scrivente aveva più volte
preso posizione sul punto in senso affermativo, non sussistendo alcuna
disposizione contraria e discendendo la soluzione positiva dalla considerazione
del principio di piena libertà contrattuale. Oggi qualche dubbio potrebbe
nascere dal fatto che il comma 53 cit. opera un richiamo «in blocco» a quella
«sezione III del capo VI del titolo VI del libro primo del codice civile» in
cui è contenuto l’art. 194 cod. civ. Norma, quest’ultima, che contiene proprio
uno dei due principi da cui si desume la regola della parità delle quote inter coniuges.
Ma, ancora una volta, viene in soccorso dell’interprete
il comma 54 cit., a rendere chiaro che la facoltà di prevedere
convenzionalmente una sistemazione patrimoniale diversa da quella comunitaria –
nel contesto, si badi, di un regime comunque convenzionale e dunque ispirato ai
criteri di cui agli artt. 1321 e segg. cod. civ. e non a principi più o meno
suppostamente inderogabili – non può non ricomprendere l’ipotesi che la
comunione venga concepita per quote non uguali.
Sarà, poi, il caso di aggiungere che, a ben vedere, la «vera»
disposizione che sancisce l’inderogabilità del principio di parità delle quote
è quella di cui all’art. 210 cod. civ. [52]: norma, questa, che la riforma
qui in esame comunque non richiama [53]. Va poi aggiunto che il contesto
è pur sempre quello della negozialità, in relazione al quale non può non
operare, come già più volte ricordato, il principio generale consacrato
dall’art. 1322 cod. civ. Inutile dire che il richiamo a tale principio non
deriva [54] da un supposto «carattere
ricognitivo ed integrativo» della novella del 2016, bensì dal semplice fatto
che l’espresso richiamo normativo alla figura del contratto non può non
dirigere l’interprete verso l’applicazione di quella «parte generale» che a
tale istituto il codice civile, per l’appunto, assegna.
E, del resto, se proprio questa era la via maestra
additata da Santoro-Passarelli [55], ormai tanti decenni or sono in
relazione al negozio giuridico familiare, pur in assenza di specifici ed
espressi richiami normativi [56], quale altra potrebbe mai essere,
oggi, la conclusione di fronte all’uso, da parte del legislatore,
dell’espressione «contratto» di convivenza?
A maggior ragione
ciò varrà se i conviventi dovessero disegnare i contorni di una comunione
ordinaria di fonte convenzionale, come qui indicato. Peraltro, proprio per le
ragioni appena addotte, la stessa conclusione va con forza ribadita anche
nell’ipotesi in cui gli stessi volessero richiamare in tutto e per tutto le
disposizioni di cui alla «sezione III del capo VI del titolo VI del libro primo
del codice civile», come previsto dal comma 53, lett. c), cit., divergendo solo
sul punto parità delle quote da quanto disposto dall’art. 194 cod. civ.
Le considerazioni di cui sopra rendono evidente, ad
avviso di chi scrive, la non condivisibilità della tesi che vorrebbe estendere
la regola desumibile dall’art. 210 cod. civ. anche ai contratti di convivenza [57], sulla base dell’assunto secondo
il quale «non sembra revocabile in dubbio che ove il contratto di convivenza contenga
altresì la scelta del regime patrimoniale, lo stesso abbia anche la natura (con
le riserve già espresse) di convenzione matrimoniale» [58]. Ma il concetto di «convenzione
matrimoniale», per la sua stessa natura (oltre che per la storia millenaria
dell’istituto) non può riferirsi se non al rapporto tra persone coniugate (ed
ora anche, per espressa estensione normativa, ai civilmente uniti), laddove,
tutto al contrario, nella specie il legislatore ha operato una chiara scelta
per il generale istituto del contratto (di cui le convenzioni matrimoniali, tra
l’altro, costituiscono speciali e settoriali sottospecie); e ciò mentre il già
più volte ricordato chiaro tenore del comma 54 cit. (con il relativo rinvio in
tema di forma, si badi, al comma 51, anziché all’art. 162 cod. civ.) dovrebbe
aiutare l’interprete a comprendere come il contratto di convivenza non sia in
alcun modo riconducibile al genus
degli istituti negoziali regolati agli artt. 159 ss. cod. civ. (i quali, a loro
volta, sono riconducibili, semmai, alla più ampia famiglia dei contratti) [59].
Fatte salve le peculiari considerazioni appena esposte,
derivanti dal mancato rinvio all’art. 210, terzo comma, cod. civ., potranno per
il resto richiamarsi qui, per le coppie che scelgano di optare per il regime di
comunione senza le varianti di cui si è discusso, tutti i rilievi svolti in
altra sede a commento dei principi che, in relazione alla coppia coniugale in
regime di comunione, contribuiscono a comprendere estensioni e limiti
dell’autonomia negoziale [60].
Le conclusioni di cui sopra non sembrano ricevere
convincente smentita da uno studio ufficiale, approvato dal Consiglio Nazionale
del Notariato nel 2018 [61]. Il documento in questione, vero
e proprio atto di sfiducia verso la «forza del contratto» nel campo dei
rapporti tra i conviventi, emesso (ed è ciò che appare più sorprendente) dalla
rappresentanza ufficiale di una categoria professionale che, tutto al contrario,
del contratto e dell’autonomia negoziale endofamiliare dovrebbe fare i propri
cavalli di battaglia, pare incentrato sull’idea secondo cui la «comunione
eleggibile dai conviventi» sarebbe «soltanto quella legale, non potendosi
adottare un regime di comunione “convenzionale”».
Ma, a ben vedere, e a tacer d’altro, appare veramente
difficile negare la piena operatività del principio di libertà contrattuale in
relazione ad un istituto che, non per nulla, viene chiamato dal legislatore
«contratto di convivenza», con conseguente, inevitabile, applicazione dell’art.
1322 cod. civ. Conclusione, questa rafforzata, in primo luogo, dall’argomento
specialmente desumibile dal fatto che il comma 53 della l. n. 76/2016 utilizza
il verbo «potere» in relazione ai descritti contenuti del contratto di
convivenza, chiaramente lasciando ad intendere che l’elenco ivi contenuto ha
carattere meramente esemplificativo e, in secondo luogo, dalla constatazione
per cui, se (come più volte ricordato) il successivo comma 54 riconosce ai
conviventi la possibilità di mutare il
regime, esso implica inevitabilmente la possibilità di optare sin ab initio per regimi di tipo diverso da
quello ex artt. 177 e segg. cod. civ.
e dunque anche per una comunione «ridotta» o «accresciuta» rispetto a
quest’ultima.
Per non dire, poi, del fatto che lo stesso studio
dichiara la comunione inter concubinarios,
testualmente, «accessibile solo a quelle coppie “di fatto” (ma in realtà “di
diritto”) che, sulla base dei requisiti legali, abbiano registrato la loro
convivenza, assoggettandola alla legge speciale; abbiano stipulato un contratto
di convivenza ai sensi della legge stessa; abbiano in esso optato espressamente
per la comunione dei beni; abbiano realizzato la pubblicità dichiarativa
prevista dalla legge», così legando l’insorgenza del regime predetto alla (erroneamente
ritenuta necessaria) realizzazione di una pubblicità che, pur se (giustamente)
definita come «dichiarativa», finirebbe però, nella prospettiva qui criticata,
con il divenire costitutiva, in quanto (non condivisibilmente) indicata come
elemento imprescindibile perché la coppia possa, per l’appunto, «accedere» al
regime comunitario.
Con riguardo alla modifica del regime prevista dal comma
54 viene a porsi il problema della determinazione della decorrenza degli
effetti di siffatta alterazione del regime, in modo del tutto analogo a quanto
vale per il regime originariamente prescelto dai conviventi. Dubbi di una certa
serietà investono, invero, l’identificazione dei due momenti più rilevanti per la
comunione, allorquando si trovi ad operare nel contesto di un contratto di
convivenza: vale a dire quelli che ne marcano, rispettivamente, l’insorgere e
la cessazione.
Quando inizia il regime e, nella specie, quando inizia il
regime prescelto al momento dell’eventuale modifica del contratto di convivenza?
Nel campo matrimoniale la risposta a questa domanda
appare relativamente semplice, atteso che il dies a quo di operatività della comunione legale è identificabile,
in assenza di opzione per un regime diverso, con quello di celebrazione delle
nozze; nel caso di scelta del regime di separazione, la comunione entra in
gioco a decorrere dal successivo momento dell’eventuale stipula della relativa
convenzione. E lo stesso è a dirsi allorquando, in un eventuale momento
successivo, i coniugi vogliano ripristinare il regime legame mercé la stipula
di apposita convenzione matrimoniale per atto notarile.
Il vero problema è, semmai, legato al fatto che tra
conviventi, a differenza di ciò che accade nel caso della coppia coniugata, fa
difetto un negozio personale formale, solenne e provvisto di data certa quale
il matrimonio (o, per le coppie omosessuali, la stipula dell’unione civile), la
convivenza di fatto essendo definita dalla stessa legge n. 76/2016 (cfr. il
comma 36) alla stregua della situazione di «due persone maggiorenni unite stabilmente
da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non
vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da
un’unione civile».
Ora, l’unico elemento che sia qui fornito di una data
certa è costituito, per l’appunto, dal contratto di convivenza (o dalla sua
«modifica», necessitante delle stesse forme). Del resto, come già detto, la
novella è chiara nel legare la comunione al contratto di convivenza e non alla
convivenza. Dovrà quindi concludersi che il regime eventualmente «previsto»
sarà operativo a decorrere dalla stipula del contratto di convivenza, o, nel
caso previsto dal comma 54, dalla stipula della relativa modifica nelle forme
previste dal comma 51.
L’interrogativo che sorge spontaneo, però, a questo
punto, è se la concorde volontà dei paciscenti possa determinare un dies a quo diverso, legato o ad un
termine iniziale, o ad una condizione sospensiva, in relazione tanto al «primo»
contratto, quanto alle sue possibili modifiche. Qui, da un lato, l’ampia
facoltà di modifica «in qualunque
momento nel corso della convivenza», prevista dal testo del comma 54, e,
dall’altro, l’evidente irriferibilità della condicio
iuris di cui alla regola si nuptiae
sequantur, sembrerebbero convincere dell’ammissibilità di un accordo di tal
genere. Non si dimentichi, del resto, che l’opinione prevalente, storicamente
fondata ed assolutamente preferibile (oltre che evidentemente armoniosa
rispetto alla concezione contrattuale) in materia di convenzioni matrimoniali, consente
l’apposizione di termini e condizioni a queste ultime [62]. Non si comprenderebbe,
pertanto, perché mai analoga regola non dovrebbe valere per i contratti di
convivenza.
L’unico dubbio sembrerebbe però suggerito dall’improvvida
disposizione di cui al comma
Anche per quanto attiene all’accertamento del dies ad quem di operatività di
un’eventuale modifica del regime originariamente prescelto dai conviventi
valgono molte delle osservazioni, già espresse in altra sede, circa l’individuazione
del momento di cessazione di efficacia del regime [64].
Sul punto va ricordato che, pure con riguardo a questo
delicato profilo, la novella del 2016 tace del tutto. Inutile ricordare la
capitale importanza dell’accertamento di questo momento, a decorrere dal quale
l’effetto coacquisitivo scolpito nell’art. 177, lett. a), cod. civ., per gli
acquisti operati dopo tale data, viene meno, nel caso proprio questo fosse il
regime deciso in sede di modifica ai sensi del comma 54.
Neppure soccorre più di tanto, in questa sede, il
richiamo alle norme in tema di comunione legale tra coniugi.
L’art. 191 cod. civ. individua [65], come noto, inter coniuges, gli eventi idonei a determinare lo scioglimento del
regime legale, alcuni dei quali possono considerarsi riferibili anche ai
conviventi: dichiarazione di assenza o di morte presunta, separazione
giudiziale dei beni, mutamento convenzionale di regime, fallimento,
scioglimento convenzionale di azienda ai sensi dell’ult. cpv. dell’art. 191 cod.
civ.
Peraltro, l’evento più rilevante dal punto di vista
statistico, vale a dire la crisi del rapporto di convivenza, non viene preso in
considerazione nei suoi effetti sul regime, laddove ben difficilmente sembra
prospettabile un’estensione analogica delle disposizioni di cui al citato art.
191 cod. civ. in materia di crisi coniugale. Queste ultime, infatti, appaiono
strettamente legate ad una «ritualizzazione» (annullamento del matrimonio,
separazione e divorzio, nelle rispettive variegate forme di manifestazione
procedurale: giurisdizionali o meno che siano), cui la crisi della famiglia di
fatto rimane, per effetto della novella del 2016, del tutto estranea.
Le uniche norme della l. n. 76/2016 latamente riferibili
al caso in esame sembrano essere costituite da quelle di cui ai commi 59, 60 e
61 [66], sicuramente applicabili anche
al caso in cui il regime comunitario sia entrato in vigore per quella coppia
quale effetto di una modifica dell’originario contratto di convivenza,
stipulata ai sensi del comma 54.
Poiché, peraltro, le disposizioni in questione appaiono
carenti in ordine alla cessazione del regime di comunione, non rimarrà che
concludere nel senso che il dies ad quem
del regime di comunione tra conviventi va identificato nei momenti seguenti.
(a)
In caso di scioglimento del contratto di convivenza concordato o
unilaterale: nel momento in cui «la risoluzione viene redatta nelle forme di
cui al comma 51». Inutile soggiungere che, con riguardo allo specifico problema
dell’eventuale riconciliazione, per la coppia (dapprima non più e poi di nuovo)
convivente non varrà il principio dottrinale e giurisprudenziale di automatica
ricostituzione del regime legale [67], essendo il dato normativo
piuttosto chiaro nel collegare la nascita (e dunque, pure l’eventuale
rinascita) della comunione tra conviventi alla (necessaria) stipula di un
contratto.
(b)
In caso di matrimonio o unione civile tra i conviventi stessi o tra un
convivente ed altra persona: nel momento in cui tali eventi hanno luogo. Qui
potrà aggiungersi che quanto disposto dai commi 62 e 63 [68] non sembra rilevare ai fini
dello scioglimento del regime, trattandosi di attività meramente complementare
e successiva.
(c)
Per le altre cause descritte dall’art. 191 cod. civ. varranno le regole
elaborate con riguardo ad ogni singola causa di scioglimento della comunione
legale; così, ad es., in caso di morte di uno dei contraenti, l’effetto
estintivo si produrrà dal momento in cui tale evento ha luogo, e così via [69].
(d)
Per effetto dei già ricordati principi in materia di autonomia
contrattuale, applicabili senza limitazioni alla coppia convivente, sarà
possibile introdurre condizioni risolutive e termini finali anche in relazione
all’operatività di un regime comunitario (così come, naturalmente, di qualunque
altro tipo di regime) eventualmente prescelto vuoi all’atto della stipula del
contratto di convivenza, vuoi al momento della sua modifica, ai sensi del comma
54. Di particolare utilità sarà la previsione di clausole idonee a legare la
cessazione del regime alla crisi del rapporto di coppia, stabilendo opportune
provvidenze al riguardo [70].
Appare quasi superfluo aggiungere che la parte aggiunta
al comma 60 dal «maxiemendamento» presentato al Senato il 25 febbraio 2016 non
risulta di alcuna utilità.
Stabilire, infatti, che «Qualora il contratto di
convivenza preveda, a norma del comma 53, lettera c), il regime patrimoniale
della comunione dei beni, la sua risoluzione determina lo scioglimento della
comunione medesima e si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di
cui alla sezione III del capo VI del titolo VI del libro primo del codice
civile» significa esprimere un’ovvietà addirittura deprimente (è come dire che
«se si verifica una causa di scioglimento del regime legale, si applicano le
norme in tema di scioglimento del regime legale»).
Stabilire, poi, che «Resta in ogni caso ferma la
competenza del notaio per gli atti di trasferimento di diritti reali
immobiliari comunque discendenti dal contratto di convivenza» significa
stabilire una cosa gravemente errata, posto che nel nostro ordinamento risulta
ancora vigente l’art. 1350 cod. civ., che non impone – purtroppo, come più
volte spiegato dallo scrivente [71] – l’atto notarile per la
validità di un trasferimento immobiliare [72]. Se, invece, l’intento è solo
quello di chiarire che quella dell’atto pubblico continua ad essere (unitamente
alla scrittura privata autenticata o verificata) l’unica forma idonea alla
trascrizione di un titolo negoziale sui pubblici registri immobiliari ex art. 2657 cod. civ., si afferma
allora un principio risaputo.
Il tutto, naturalmente, a meno che il legislatore non
abbia voluto stabilire che i trasferimenti immobiliari derivanti da un
contratto di convivenza possono effettuarsi solo a mezzo rogito notarile [73]: ciò che, però, non appare
desumibile dal sistema, posto che la norma, da un lato, non contiene l’avverbio
«esclusivamente» e, dall’altro, risulta altrettanto inspiegabilmente monca in
relazione a fenomeni (pur rilevanti ai fini in esame, ma) diversi dal
trasferimento (quali, ad es., la costituzione o l’estinzione dei detti
diritti), nonché con riguardo ai diritti reali su beni mobili registrati. Quanto
sopra, si badi, nel contesto di un sistema in cui il comma 50 pone
assolutamente sullo stesso piano l’atto pubblico notarile, da un lato, e la
scrittura priva autenticata da notaio o da avvocato, dall’altro.
[1] Nella dottrina italiana, i primi spunti in senso
favorevole alla soluzione negoziale dei problemi legati alla famiglia di fatto
si trovano già in Gazzoni, Dal concubinato alla famiglia di fatto,
Milano, 1983, pag. 150 e segg., 156 e segg.; Oberto,
I regimi patrimoniali della famiglia di
fatto, Milano, 1991, pag. 151 e segg.; Id.,
Proposta di legge sul tema: disposizioni
in materia di accordi di convivenza, 2001, http://giacomooberto.com/convivenza/proposta.htm,
anche in Id., Famiglia e rapporti patrimoniali. Questioni d’attualità, Milano,
2002, pag. 1057 e segg.; Id., I contratti di convivenza tra autonomia
privata e modelli legislativi, in Contratto
e impresa/Europa, 2004, pag. 17 e segg.; Id.,
Famiglia di fatto e convivenze: tutela dei soggetti interessati e
regolamentazione dei rapporti patrimoniali in vista della successione, in Fam. e dir., 2006, pag. 661 e segg.; Id., I
diritti dei conviventi. Realtà e prospettive tra Italia ed Europa, Padova,
2012, pag. 81 e segg.; Id., I contratti di convivenza nei progetti di
legge (ovvero sull’imprescindibilità di un raffronto tra contratti di
convivenza e contratti prematrimoniali), in Fam. e dir., 2015, pag. 165 e segg. Dopo lo sviluppo di questa
prospettiva nelle analisi sopra citate, v., per una valutazione in senso
positivo di quest’ottica, M. Bernardini, La
convivenza fuori del matrimonio tra contratto e relazione sentimentale,
Padova, 1992, pag. 204 e segg.; Dogliotti, Famiglia di fatto,
in Digesto disc. priv., Sez. civile,
VIII, Torino, 1992, pag. 195 e seg.; Busnelli
e Santilli, La famiglia di fatto,
in Commentario al diritto italiano della
famiglia, a cura di Cian, Oppo e Trabucchi,
VI, Padova, 1992, pag. 779 e segg.; Franzoni, I
contratti tra conviventi «more uxorio», in Riv. trim. dir. proc. civ., 1994, pag. 752 e segg.; E. Quadri,
Rilevanza attuale della famiglia
di fatto ed esigenze di autoregolamentazione, in Dir. fam. pers., 1994, pag. 301 e segg.; Id., Problemi
giuridici attuali della famiglia di fatto, in Fam. e dir., 1999, pag. 503 e segg.; D’Angeli, La tutela delle convivenze senza matrimonio,
Torino, 1995, pag. 86; Angeloni, Autonomia privata e
potere di disposizione nei rapporti familiari, Padova, 1997, pag. 509 e
segg.; V. Franceschelli, Rapporto di fatto, in Digesto disc. priv., Sez. civile, XVI,
Torino, 1997, pag. 283; A. Fuccillo, Accordi di
convivenza: alcuni aspetti problematici, in Famiglia e circolazione giuridica, a cura di G. Fuccillo, Milano, 1997, pag. 68 e segg.,
79 e segg.; Ferrando, Convivere
senza matrimonio: rapporti personali e patrimoniali nella famiglia di fatto,
in Fam. e dir., 1998, pag. 183 e segg.; Ead.,
Le contribuzioni tra conviventi fra obbligazione naturale e contratto,
nota a Trib. Savona, 29 giugno
Sui contratti di
convivenza e sulle modifiche convenzionali del regime patrimoniale prescelto,
ai sensi dei commi 53 e 54 della novella del 2016, cfr. Auletta, Disciplina
delle unioni non fondate sul matrimonio: evoluzione o morte della famiglia? (l.
20 maggio 2016, n. 76), in Nuove
leggi civ. comm., 2016, pag. 367 e segg.; Balestra,
Unioni civili e convivenze di fatto:
brevi osservazioni in ordine sparso, www.giustiziacivile.com, 2016, pag.
1 e segg.; Id., Unioni civili, convivenze di fatto e
“modello” matrimoniale: prime riflessioni, in Giur. it., 2016, pag. 1779 e segg.; Bona,
La disciplina delle convivenze nella l.
20 maggio 2016 n. 76, Nota a Cass., 7 marzo 2016, n.
[2] Cfr. ad es. Tassinari,
Il contratto di convivenza nella l.
20.5.2015, n. 76, pag. 1742, ad avviso del quale, con riguardo al comma 53
della novella, «i tre requisiti di cui alle lettere a), b) e c) rappresentano
il perimetro massimo attribuito, in questa sede, all’autonomia privata dei
conviventi». Nello stesso senso si esprime anche Luiso, La convivenza
di fatto dopo la L. 2016/76, cit., pag. 6. V. inoltre, sempre a titolo
esemplificativo, Di Rosa, I contratti di convivenza (art. 1, commi 50° ss., l. 20 maggio 2016, n.
76), pag. 706, ad avviso del quale, in ordine al richiamato regime di
comunione legale, «va predicata l’esclusività del riferimento (rispetto ai
modelli legali)», atteso altresì che il contenuto del comma 54 della novella
potrebbe «al più, indirizzarsi verso un’ordinaria situazione di appartenenza
individuale dei beni». Sembra voler restringere il contenuto dei contratti di
convivenza alle sole ipotesi espressamente menzionate dal comma 53 anche Balestra, Unioni civili e convivenze di fatto: brevi osservazioni in ordine
sparso, cit., pag. 5.
[3] Cfr. Oberto,
I rapporti patrimoniali nelle unioni
civili e nelle convivenze di fatto, cit., pag. 95 e segg.; in senso
conforme v. anche Fusaro, Commento al comma 54, cit., pag. 659.
[4] Sulle
differenze tra regime di separazione dei beni tra coniugi e situazione di «non
regime» cfr. Oberto, Il regime di separazione dei beni tra
coniugi. Artt. 215-
[5] Cfr. per i richiami storici Oberto, La comunione
legale tra coniugi, nel Trattato di diritto civile e commerciale, già diretto da Cicu, Messineo
e Mengoni, continuato da Schlesinger,
I, Milano, 2010, pag. 79, 299 e segg. Da segnalare in particolare i riferimenti
al pensiero di Lopez de Palacios Rubios (1450-1524), uno degli autori delle Leyes
de Toro, che, nella sua opera dedicata alle donazioni tra coniugi, diede
amplissimo spazio alla materia della communio o communicatio dei bona
acquisita constante matrimonio, riferendo di una ricchissima serie di
questioni, talune delle quali anche di sorprendente modernità, come, per
l’appunto, l’applicazione dell’istituto ai concubinarii. Per una recente
negazione, da parte della nostra giurisprudenza di legittimità,
dell’applicabilità della comunione legale ai conviventi cfr. Cass., 23 febbraio
2017, n. 4685.
[6] Cfr. per tutti Oberto,
I rapporti patrimoniali nelle unioni
civili e nelle convivenze di fatto, cit., pag. 92 e segg.
[8] Sul tema cfr. per tutti Oberto, La comunione
legale tra coniugi, II, cit., pag. 1381 e segg.
[9] Oberto, La comunione legale di fonte negoziale:
riflessioni circa i rapporti tra legge e contratto nel momento genetico del
regime patrimoniale tra coniugi, in Dir.
fam. pers., 2011, pag. 835 e segg.
[10] Tale conclusione, già espressa in Oberto, La convivenza di fatto. I rapporti patrimoniali ed il contratto di
convivenza, in Fam. e dir., 2016,
pag. 954, viene criticata da uno studio ufficiale, approvato dal Consiglio
Nazionale del Notariato (cfr. Consiglio
Nazionale del Notariato, Comunione
legale, contratto di convivenza e circolazione dei beni dopo la legge Cirinnà,
Studio Civilistico n. 196-2017/C, Approvato dalla Commissione Studi Civilistici
il 24 gennaio
[11] Cfr. Oberto,
I contratti di convivenza, Commento all’art. 1, commi 50-63, Legge 20
maggio 2016, n.
[12] Sulla circolare 1° giugno 2016, n. 7/2016 del
Ministero dell’Interno – Dipartimento per gli affari interni e territoriali –
Direzione Centrale per i Servizi Demografici, cfr. Oberto, I contratti di convivenza, cit. alla nota
prec., pag. 1398 e segg.
[13] Oberto, I
contratti di convivenza, cit. alla penultima nota, pag. 1398 e segg.
[14] Cfr. ad es. Oberto,
La comunione legale tra coniugi, II,
cit., pag. 2169 e segg.
[15] Cfr. Oberto,
I rapporti patrimoniali nelle unioni
civili e nelle convivenze di fatto, cit., pag. 95.
[16] Da ciò, tra l’altro, sembra derivare l’inevitabilità
della menzione, nell’atto stipulato da un celibe o da una nubile, del fatto che
egli/ella non ha stipulato un contratto di convivenza che preveda un qualche
regime patrimoniale di tipo comunitario.
[17] Per non dire poi del fatto che, in assenza della
specificazione dei beni oggetto dei negozi da trascrivere, non sarebbe neppure
individuabile la conservatoria (ora ufficio del territorio) territorialmente
competente.
[18] Su questi temi v. già Oberto,
I regimi patrimoniali della famiglia di
fatto, cit., pag. 268 e seg.
[19] Cfr. Oberto,
I rapporti patrimoniali nelle unioni
civili e nelle convivenze di fatto, cit., pag. 96.
[20] Cfr. Oberto,
I precedenti storici del principio di libertà contrattuale
nelle convenzioni matrimoniali, in Dir. fam. pers.,
2003, pag. 535 e segg.
[21] Cfr. Oberto,
Del regime patrimoniale della famiglia.
Disposizioni generali, Commento agli artt. 159, 160 e
[22] In senso favorevole ad intendere i contenuti
descritti dai commi 50 e 53 della novella come un’elencazione esemplificativa e
non tassativa v. anche Achille, Il contenuto dei contratti di convivenza tra
tipico ed atipico, pag. 1576 e segg., ad avviso del quale «si deve altresì
considerare che l’attribuire valore vincolante ai contenuti del contratto come
previsti dal legislatore ai commi 50º e 53º, sembra porsi in contrasto con la
stessa natura e funzione del contratto di convivenza e, in ultima istanza, con
la stessa intenzione del legislatore, il quale ha in tal modo positivizzato ed
esplicitato la meritevolezza dei contratti con causa familiare o, se si
preferisce, parafamiliare»; v. inoltre Amadio,
La crisi della convivenza, in Nuova giur. civ. comm., 2016, II, pag. 1765;
Benedetti, Il controllo sull’autonomia:
la forma dei contratti di convivenza nella legge n. 76/2016, pag. 20 e
segg., ove l’Autore espressamente condivide l’opinione dello scrivente circa la
riconducibilità al tipo negoziale descritto dai commi 50 e segg. della novella
del 2016 anche di tutte quelle pattuizioni, pur astrattamente riferibili a tipi
negoziali diversi (es.: comodato, vendita, donazione, mandato, etc.), la cui
causa sia tuttavia riconducibile a quella del contratto di convivenza; anche E.
Quadri, “Unioni civili tra persone dello stesso sesso” e “convivenze”: il non
facile ruolo che la nuova legge affida all’interprete, cit., pag. 901,
considera non tassativa l’elencazione dei possibili contenuti del contratto
prevista nel comma 53; così pure si esprime Pacia,
Unioni civili e convivenze, cit.,
pag. 210, mentre Macario, Nuove norme sui contratti di convivenza,
cit., pag. 9, ritiene ammissibili clausole sulla cessazione della convivenza e
sugli assetti post mortem. Sul
carattere non tassativo dell’elencazione di cui al comma 53; cfr. inoltre,
sempre nello stesso senso, Simeone,
Le convivenze di fatto ex lege 76 del 2016, relazione presentata al
corso «Le novità in tema di diritto di famiglia (Corso P17007)», organizzato
dalla Scuola Superiore della Magistratura – SSM, 2017, pag. 25 e segg. (testo
gentilmente inviato dalla SSM). Anche per Mazzariol,
Dal concubinato alle nuove convivenze di
fatto: analisi di una parabola sociale e normativa, cit., pag. 502, «La
soluzione preferibile consiste nel lasciare il più possibile spazio
all’autonomia privata attraverso lo strumento tipico attraverso cui essa si
esprime: il contratto». Il medesimo Autore, tra l’altro, condivisibilmente
rileva che le stesse convenzioni matrimoniali «non attribuiscono ai coniugi gli
ampi spazi di libertà che sono, invece, concessi ai conviventi» (Id., Convivenze di fatto e autonomia
privata: il contratto di convivenza, cit., pag. 143), tanto più che
l’elencazione compresa nel comma 53 della novella ha carattere esemplificativo (Id., Convivenze di fatto e autonomia
privata: il contratto di convivenza, cit., pag. 176), così aprendo la via
ad ogni forma di regolamentazione patrimoniale che non sia vietata da una
specifica disposizione (Id., Convivenze
di fatto e autonomia privata: il contratto di convivenza, cit., pag. 185 e
segg.), come, ad esempio, la creazione di un vincolo di destinazione o di un
regime di comunione convenzionale (Id.,
Convivenze di fatto e autonomia privata: il contratto di convivenza,
cit., pag. 202 e seg.).
[23] Cfr. Oberto,
I rapporti patrimoniali nelle unioni
civili e nelle convivenze di fatto, cit., pag. 96; sul tema specifico della
pubblicità del regime di comunione convenzionale tra coniugi (e, ora, tra
civilmente uniti) cfr. Id., Il
regime patrimoniale dell’unione civile, Commento all’art. 1, comma 13, Legge 20 maggio 2016, n.
[24] Oberto, I rapporti patrimoniali nelle unioni civili
e nelle convivenze di fatto, cit., pag. 96; in senso conforme v. anche Bona, La disciplina delle convivenze nella l. 20 maggio 2016 n. 76, Nota
a Cass., 7 marzo 2016, n.
[25] Naturalmente, solo per chi ritenga, come i più,
ammissibile la costituzione di trusts
«tricolori» in base alla Convenzione dell’Aja (per alcuni recenti pregevoli
studi sul tema cfr. Petrelli,
Trust interno, art. 2645-ter cod. civ. e “trust italiano”, in Riv. dir. civ.,
2016, pag. 167 e segg.; Reali, I trusts, gli atti di assegnazione di beni in trust e la convenzione dell’Aja. Parte prima: i princìpi generali, in Riv. dir. civ., 2017, pag. 398 e segg.; Id., I
trusts, gli atti di assegnazione di
beni in trust e la convenzione
dell’Aja. Parte seconda: le regole giuridiche operative, ibidem, pag. 608 e segg. Per una recente
pronuncia di legittimità in tema di trust
cfr. Cass., 27 gennaio 2017, n.
[26] Sul tema cfr. per tutti Oberto, Famiglia e rapporti patrimoniali. Questioni
d’attualità, Milano, 2002, pag. 271 e segg.
[27] Sul tema v. per tutti Fusaro,
Del fondo patrimoniale, in Aa.
Vv., Commentario del codice
civile, diretto da E. Gabrielli,
Della Famiglia, a cura di Balestra,
Torino, 2010, pag. 1048. Per un’apertura v. invece Galasso, Del regime patrimoniale della famiglia, I, Art.
159-230, nel Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca a cura di
Galgano, Bologna-Roma, 2003, pag.
128.
[28] In senso contrario all’applicabilità dell’istituto in
esame alla famiglia di fatto v. anche Romeo,
Note sui contratti di convivenza,
cit., pag. 369, nota 59.
[29] Sulla sua ammissibilità inter concubinarios, a differenza che inter coniuges, v. infra,
sub § 6.
[30] Sulla possibilità per i conviventi di prevedere forme
e proporzioni di contribuzione non rispettose del criterio ex art. 143 cod. civ., cfr. per tutti Oberto, I contratti di
convivenza, cit., pag. 1387 e seg.
[31] Cfr., Oberto,
I diritti dei conviventi. Realtà e
prospettive tra Italia ed Europa, cit., pag. 126.
[32] Su tale ultima disposizione v. per tutti Guerrieri, Convivenza di fatto e impresa familiare, in Nuove leggi civ. comm., 2018, pag. 1006 e segg.; Romeo, Impresa familiare e rapporti di convivenza: art. 230-bis cod. civ. versus art. 230-ter cod. civ.,
in Studium iuris, 2018, pag. 289 e
segg.
[33] Cfr. Oberto, I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, cit., pag. 260 e
segg.
[34] Con l’ovvia precisazione che «riproduzione» non
significa meccanica trasposizione degli istituti del diritto matrimoniale,
bensì creazione, per mezzo di un contratto e per quanto possibile, di effetti
analoghi. In quest’ottica v. già Funaioli,
Sui rapporti patrimoniali della convivenza «more uxorio», in Riv. dir. comm., 1941, II, pag. 213 e seg.; contr. Tedeschi, Il regime patrimoniale della famiglia, Torino, 1963, pag. 442,
secondo cui le particolarità proprie dei regimi matrimoniali non potrebbero
essere in alcun modo riprodotte nell’ambito di una convivenza more uxorio.
[35] Su cui v. per tutti Oberto,
La comunione legale tra coniugi, II,
cit., pag. 2169 e segg.; v. anche F. Corsi,
Il regime patrimoniale della famiglia, in Trattato di
diritto civile e commerciale, già diretto da Cicu e Messineo
e continuato da Mengoni, I,
Milano, 1979, pag. 72.
[36] Quanto sopra era già stato chiaramente espresso, in
termini identici, dall’autore di questo lavoro diversi anni or sono (Cfr. Oberto, I regimi patrimoniali della
famiglia di fatto, cit., pag. 262 e segg., 268 e segg.): non condivisibili
appaiono dunque le asserzioni di chi rimprovera allo scrivente l’intento di
perseguire la «possibilità di fruire degli effetti cc.dd. esterni della
comunione legale, quale l’automatica opponibilità del coacquisto, anche se
trascritto in favore di un solo coniuge» (cfr. de
Scrilli, I patti di convivenza. Considerazioni generali, in Aa. Vv., Convivenza e situazioni di fatto, in Aa. Vv., Trattato
di diritto di famiglia, diretto da Zatti,
I, Famiglia e matrimonio, 1, Milano, 2002, pag. 863.).
[37] Le gravi incertezze interpretative cui ha dato luogo
la norma citata circa l’individuazione dell’oggetto della comunione legale
sconsigliano in ogni caso il riferimento ad un concetto generico come quello di
«acquisto». Sarà invece opportuno indicare quali siano i diritti destinati a
cadere in comunione, specificandone la natura (se cioè reale o obbligatoria) e
distinguendo a seconda del modo d’acquisto (se cioè a titolo originario,
derivativo, mortis causa, ecc.). È comunque consigliabile elencare con esattezza anche quelle
categorie di rapporti che, in considerazione della loro natura personale, è
opportuno restino esclusi dalla comunione.
[38] «Meccanismo analogo a quello di cui all’art. 1706
cod. civ.» (cfr. Oberto, I
regimi patrimoniali della famiglia di fatto, cit., pag. 265 e segg.) non
significa, ovviamente, che il negozio di cui si discute abbia natura di
mandato senza rappresentanza, secondo l’equivoco su cui si basano i rilievi di del Prato, Patti di convivenza,
in Familia, 2002, pag. 985, ad avviso
del quale lo schema di riferimento sarebbe quello del contratto preliminare.
Sul punto sarà appena il caso di rilevare come un contratto preliminare, per
effetto della disposizione di cui all’art. 1351 cod. civ., non possa concepirsi
se non in relazione ad un definitivo che sia predeterminato per ciò che attiene
non solo ai soggetti, ma anche all’oggetto; si tratta, dunque, di una
situazione non riscontrabile nel caso di specie. Sulla possibilità di dar vita
a situazioni di comunione ordinaria tra conviventi anche dopo la novella qui in
commento cfr. pure Rizzuti, Prospettive di una disciplina delle
convivenze: tra fatto e diritto, cit., pag. 5.
[39] Elaborata, come noto, dalla giurisprudenza di
legittimità in tema di fideiussione omnibus
(su cui v. ex multis Cass., 20 luglio 1989, n.
[40] Cfr. Oberto, I regimi
patrimoniali della famiglia di fatto, cit., pag. 260 e segg.; Id., Contratto e famiglia, in Aa. Vv., Trattato del contratto, a cura di Roppo,
VI, Interferenze, a cura di Roppo, Milano, 2006, pag. 105, pag. 377
e segg. Aderiscono a siffatta impostazione Franzoni,
I contratti tra conviventi «more uxorio», cit., pag. 755; Sesta, Diritto di famiglia,
Padova, 2005, pag. 415; Falletti, La famiglia di fatto: la disciplina dei
rapporti patrimoniali tra i conviventi, in Aa.
Vv., Gli aspetti patrimoniali della famiglia. I rapporti patrimoniali tra
coniugi e conviventi nella fase fisiologica ed in quella patologica, a cura
di Oberto, Padova, 2011, pag. 81 e
seg.; Riccio, La famiglia di fatto, Padova, 2007, pag. 459; Arcani, I negozi patrimoniali nella convivenza, in Aa. Vv., Il regime patrimoniale della famiglia, a
cura di Arceri e Bernardini, Santarcangelo di Romagna,
2009, pag. 912 e seg.; Gremigni Francini,
Autonomia privata e famiglia di fatto,
in Aa. Vv., La famiglia e il
diritto fra diversità nazionali ed iniziative dell’Unione Europea, a cura
di Amram e D’Angelo, Padova, 2011, pag. 348 e seg.
[41] Monteverde, La convivenza more uxorio, in Aa.
Vv., Il diritto di famiglia, Trattato diretto da Bonilini e Cattaneo,
I, Famiglia e matrimonio, 2, Torino,
2007, pag. 952.
[42] Cfr. sempre Monteverde, cit. alla nota prec., pag.
952.
[43] Sul problema dell’alienabilità della quota di
pertinenza di ciascun coniuge in regime di comunione legale v. per tutti Oberto, La comunione legale tra coniugi, I, cit., pag. 315 e segg.; cfr.
inoltre Busnelli, La «comunione
legale» nel diritto di famiglia
riformato, in Riv. notar., 1976, I,
pag. 42; Schlesinger, Della comunione legale, in Commentario alla riforma del diritto di famiglia,
a cura di Carraro, Oppo e Trabucchi,
I, 1, Padova, 1977, pag. 365 e seg.
[44] Alla trascrivibilità del patto previsto dall’art.
1379 cod. civ. si oppongono non soltanto il carattere speciale di questa
disposizione, ma anche la tassatività delle ipotesi in cui la pubblicità ex artt. 2643 e segg. cod. civ. è
consentita (su quest’ultimo argomento cfr. Cass., 18 febbraio 1963, n.
[45] Oberto, I rapporti patrimoniali nelle unioni civili
e nelle convivenze di fatto, cit., pag. 105.
[46] Oberto, I rapporti patrimoniali nelle unioni civili
e nelle convivenze di fatto, cit., pag. 106. Per alcuni esempi concreti
risalenti ormai a diversi anni or sono v. la formula della Direction de la recherche
et de l’information de la Chambre
des notaires du Québec (in Aa. Vv., Couple et modernité,
84ème congrès des notaires de France, La Baule, 29
mai - 1er juin 1988, Malesherbes, 1988, pag. 516 e segg.); cfr.
inoltre Weitzman, Legal Regulation of Marriage: Tradition and
Change, in California Law Review,
62, 1974, pag. 1251.
[47] Oberto, I regimi patrimoniali della famiglia di
fatto, cit., pag. 270 e seg.
[48] Cfr. la formula della Direction de la recherche
et de l’information de la Chambre
des notaires du Québec (in Aa. Vv., Couple et modernité,
84ème congrès des notaires de France, cit., pag.
514), nonché il cosiddetto «modello di Leida», redatto, negli anni Ottanta
dello scorso secolo, sotto la direzione del prof. Van Mourik da un gruppo di
studenti dell’Università di quella città (ivi,
pag. 524).
[49] Per la negativa v. Cass., 18 gennaio 1968, n.
[50] Secondo quanto suggerito
dalla formula della Direction de la
recherche et de l’information
de la Chambre des notaires
du Québec (in Aa. Vv., Couple et modernité, 84ème congrès des notaires de France, cit., pag.
519) e dal «modello di Leida» (cfr. art. 6, primo comma, ivi, pag. 523).
[51] In senso favorevole all’ammissibilità della stipula
di una comunione convenzionale tra conviventi dopo la riforma del 2016 cfr. Oberto, La convivenza di fatto. I
rapporti patrimoniali ed il contratto di convivenza, cit., pag. 954;
aderiscono a tale impostazione Romeo,
Note sui contratti di convivenza,
cit., pag. 369. Contr. Romano, Unioni civili e convivenze di fatto. Una
prima lettura del testo normativo, in Notariato,
2016, pag. 348, il quale ritiene che la modifica del regime patrimoniale cui fa
riferimento il comma 54 sia da circoscrivere alla possibilità di scelta della
separazione dei beni acquistati durante la convivenza.
[52] Sul punto v. per tutti Oberto, La comunione
legale tra coniugi, I, cit., pag. 386 e segg., 397 e segg., 859 e segg.,
II, cit., pag. 2010 e segg.
[53] Oberto, I rapporti patrimoniali nelle unioni civili
e nelle convivenze di fatto, cit., pag. 104.
[54] Secondo quanto sostenuto invece da Bona, op. loc. ultt. citt.
[55] Cfr. Santoro-Passarelli,
L’autonomia privata nel diritto di famiglia, in Saggi di
diritto civile, I, Napoli, 1961, pag. 381 e segg.; già in Dir. giur.,
1945, pag. 3 e segg.; per un’illustrazione del pensiero di tale Autore cfr. Oberto, I contratti della crisi
coniugale, I, Milano, 1999, pag. 113 e segg.; per una successiva riscoperta
dello scritto di Santoro-Passarelli cfr. anche Zoppini,
L’autonomia privata nel diritto di famiglia, sessant’anni dopo, in Riv.
dir. civ., 2001, I, pag. 213 e segg.
[56] «Il codice civile non contiene una disciplina
generale del negozio giuridico, la quale può però ricavarsi dalle sue norme,
essendo evidente che le norme sui contratti, ‘in quanto compatibili’, siano
suscettibili di applicazione non solo agli ‘atti unilaterali tra vivi aventi
contenuto patrimoniale’ (art. 1324), ma al negozio giuridico anche fuori del
diritto patrimoniale. A ciò è da aggiungere che la figura del negozio giuridico
nel diritto familiare è supposta dal codice (e la sua utilizzazione s’impone
perciò all’interprete), poiché in esso si fa richiamo a nozioni caratteristiche
del negozio, come i vizi della volontà (articoli 122, 265), le modalità, quali
il termine e la condizione (articoli 108, 257), l’irrevocabilità o la
revocabilità dell’atto (articoli 256, 2982), la sua invalidità (artt. 117
segg., 263 segg.)» (cfr. Santoro-Passarelli,
L’autonomia privata nel diritto di famiglia, cit., pag. 382 e
seg.; nello stesso senso v. inoltre Gangi,
Il matrimonio, Torino, 1969, pag. 28 e seg.; contra Scognamiglio, Dei contratti in
generale, in Commentario del codice civile a cura di Scialoja e Branca,
Bologna-Roma, 1970, pag. 16 e seg.; Cariota
Ferrara, Il negozio giuridico nel
diritto privato italiano, Napoli, s.d., pag. 182; per l’applicabilità, di
volta in volta, ai negozi giuridici familiari dei principi contrattuali
«congrui con l’atto di autonomia familiare posto in essere» v. C.M. Bianca, Diritto civile, II, Famiglia
e successioni, Milano, 1981, pag. 18.
[57] Cfr. Romeo,
Note sui contratti di convivenza,
cit., pag. 370 e seg., secondo cui «L’opzione interpretativa da preferire è
quella secondo la quale il legislatore minus
dixit quam voluit, con la conseguenza che, nonostante il mancato richiamo,
per il caso in cui i conviventi adottino un regime di comunione convenzionale,
siano applicabili le relative norme di diritto comune». Norme che, però, sono
dettate con riguardo ai rapporti patrimoniali tra coniugi (e civilmente uniti),
non tra conviventi di fatto.
[58] Cfr. Romeo,
op. locc. ultt. citt. In dottrina
tendono ad avvicinare (se non ad assimilare) il contratto di convivenza alla
convenzione matrimoniale anche Tassinari,
Il contratto di convivenza nella l.
20.5.2015, n. 76, pag. 1742 e segg. (secondo cui «il contratto di
convivenza guarda più al libro primo del codice civile, piuttosto che al libro
quarto») e Di Rosa, I contratti di convivenza (art. 1, commi 50° ss., l. 20 maggio 2016, n.
76), pag. 709 e seg. (a detta del quale va assunta «una direttrice
indirizzata a spostare il baricentro della complessiva valutazione dell’atto in
termini prettamente simil-matrimoniali e, correlativamente, più consapevolmente
rivolta verso una configurazione sostanzialmente non contrattuale dell’accordo
tra i conviventi, evidenziandone piuttosto il carattere di negozio
parafamiliare»). Sul punto sarà appena il caso di osservare come tutta la
storia della negozialità endofamiliare (da Santoro-Passarelli in poi) dimostri
la perfetta riconducibilità dei negozi familiari e parafamiliari, tipici o
atipici che siano, disciplinati nel libro primo, nel libro quarto o in leggi
speciali, alla comune ed ampia figura del negozio giuridico in generale:
un’assimilazione che parte, dunque, dal libro primo per giungere al libro
quarto e non viceversa (cfr. per tutti Oberto,
I contratti della crisi coniugale, I,
cit., pag. 103 e segg., 136 e segg.; Id.,
Contratto e famiglia, cit., pag. 107
e segg.).
[59] Anche Mazzariol,
Convivenze di fatto e autonomia privata: il contratto di convivenza,
cit., pag. 174, condivisibilmente esclude la riconducibilità del contratto di
convivenza allo schema della convenzione matrimoniale, correttamente negando la
possibilità di integrare le (gravi) lacune della normativa concernente il primo,
con le regole codicistiche dettate per la seconda (anziché, si potrebbe
aggiungere, mercé il richiamo agli artt. 1321 ss. cod. civ.: operazione, si
badi, più che legittima anche sul versante dei negozi inter coniuges, al fine di integrare le lacune degli artt. 159 ss.
cod. civ.: cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I,
cit., pag. 103 e segg., 136 e segg.; Id.,
Contratto e famiglia, cit., pag. 107
e segg.).
[60] Cfr. Oberto,
La comunione legale tra coniugi, II,
cit., pag. 2105 e segg.
[61] Cfr. Consiglio Nazionale del Notariato, Comunione legale, contratto di convivenza e circolazione dei beni dopo
la legge Cirinnà, Studio Civilistico n. 196-2017/C, Approvato dalla
Commissione Studi Civilistici il 24 gennaio 2018, cit.
[62] Cfr. Oberto,
Del regime patrimoniale della famiglia.
Disposizioni generali, Commento agli artt. 159, 160 e 161, cit., pag. 954 e
segg.
[63] Cfr. Oberto,
I rapporti patrimoniali nelle unioni
civili e nelle convivenze di fatto, cit., pag. 90 e segg.
[64] Cfr. Oberto,
I rapporti patrimoniali nelle unioni
civili e nelle convivenze di fatto, cit., pag. 97 e segg.
[65] Non senza problemi: cfr. per tutti Oberto, La comunione legale tra coniugi, II, cit., pag. 1681 e segg.
[66] Vale la pena di riportare per
esteso il contenuto di siffatte disposizioni:
«59. Il contratto di convivenza si risolve per: a) accordo
delle parti; b) recesso unilaterale; c) matrimonio o unione
civile tra i conviventi o tra un convivente ed altra persona; d) morte
di uno dei contraenti.
60. La risoluzione per accordo delle parti o per recesso
unilaterale deve essere redatta nelle forme di cui al comma 51. Qualora il
contratto di convivenza preveda, a norma del comma 53, lettera c), il regime
patrimoniale della comunione dei beni, la sua risoluzione determina lo scioglimento
della comunione medesima e si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni
di cui alla sezione III del capo VI del titolo VI del libro primo del codice
civile. Resta in ogni caso ferma la competenza del notaio per gli atti di
trasferimento di diritti reali immobiliari comunque discendenti dal contratto
di convivenza.
61. Nel caso di recesso unilaterale da un contratto di
convivenza il professionista che riceve o che autentica l’atto è tenuto, oltre
che agli adempimenti di cui al comma
[67] Per questi temi v., in relazione alla situazione
anteriore alla novella di cui alla legge 6 maggio 2015, n. 55, Oberto, La comunione legale tra coniugi, II, cit., pag. 1818 e segg.; e, per
la situazione successiva, Id., «Divorzio breve», separazione legale e
comunione legale tra coniugi, in Fam.
e dir., 2015, pag. 615 e segg.
[68] «62. Nel caso di cui alla lettera c) del comma 59, il
contraente che ha contratto matrimonio o unione civile deve notificare
all’altro contraente, nonché al professionista che ha ricevuto o autenticato il
contratto di convivenza, l’estratto di matrimonio o di unione civile.
63. Nel caso di cui alla lettera d) del comma 59, il
contraente superstite o gli eredi del contraente deceduto devono notificare al
professionista che ha ricevuto o autenticato il contratto di convivenza
l’estratto dell’atto di morte 11 affinché provveda ad annotare a margine del
contratto di convivenza l’avvenuta risoluzione del contratto e a notificarlo
all’anagrafe del comune di residenza».
[69] Cfr. sul tema Oberto,
La comunione legale tra coniugi, II,
cit., pag. 1709 e segg., 1718 e segg., 1745 e segg., 1777 e segg., 1868 e segg.
[70] L’argomento dell’ammissibilità (ed anzi, della
consigliabilità) di clausole sull’eventuale rottura del rapporto di convivenza
è prospettato in Oberto, I rapporti patrimoniali nelle unioni civili
e nelle convivenze di fatto, cit., pag. 87 e segg. e sviluppato ora in Id., Per
un intervento normativo in tema di accordi preventivi sulla crisi della
famiglia, in Aa. Vv., Accordi in vista della crisi dei rapporti
familiari, a cura di Landini e
Palazzo, Biblioteca della
Fondazione Italiana del Notariato, n. 1-2018, Milano, 2018, pag. 57 e segg. Pur
non essendo possibile approfondire siffatto tema in questa sede, sarà opportuno
tenere presente che il principio di libertà contrattuale che informa il sistema
della regolamentazione patrimoniale convenzionale dei rapporti tra conviventi
induce a ritenere che questo tipo di clausole non possano essere messe nel
nulla da un eventuale recesso operato ai sensi del comma 59, atteso che anche
la regolamentazione dei profili patrimoniali post-convivenza rientra pienamente
nel concetto di «rapporti patrimoniali relativi alla (…) vita in comune», ai
sensi del comma 50. Una parte degli Autori sembra seguire le indicazioni dello
scrivente: cfr. ad es. Macario, Nuove norme sui contratti di convivenza: una
disciplina parziale e deludente, cit., pag. 10 e segg.; Id., I
contratti di convivenza tra forma e sostanza, cit., pag. 9 (ove vengono
svolti anche interessanti rilievi sul problema del discrimen tra provvidenze per la cessazione del legame e penale per
rottura dell’unione); Achille, Il contenuto dei contratti di convivenza tra
tipico ed atipico, pag. 1579 e segg.; Amagliani,
I contratti
di convivenza nella L. 20 maggio 2016, n. 76 (c.d. Legge Cirinnà), pag. 328
e segg.; Fusaro, Commento al comma 54, cit., pag. 660 e
seg., il quale, più che condivisibilmente, rimarca che «Nonostante la risoluzione
del contratto di convivenza, eventuali pattuizioni su prestazioni (rimborsi,
assegni, trasferimenti, altre provvidenze) da effettuarsi dopo la fine delle
vita comune sembrerebbero conservare valore, anche considerando che qui non
dovrebbero valere le riserve avanzate nei confronti degli accordi
prematrimoniali, non giocando il favor
matrimonii».
Altra parte
della dottrina sembra invece orientata in senso contrario: cfr. ad es. Luiso, op. loc. ultt. citt., che afferma l’ «impossibilità di disciplinare
con il contratto gli effetti derivanti dalla cessazione della convivenza». V.
inoltre Pacia, Unioni civili e convivenze, cit., pag.
212, ad avviso della quale il contratto di convivenza sarebbe, addirittura,
«privo di vincolatività, perché può cessare per recesso unilaterale (comma 59,
lett. b), e quindi è incapace di sopravvivere alla crisi del rapporto». Ma
l’idea stessa di un «contratto privo di vincolatività» pare costituire un vero
e proprio ossimoro (cfr. art. 1372 cod. civ.). Tutto al contrario, dovrà
consentirsi alla sovrana autonomia delle parti stabilire che la regola generale
(certamente valevole ogni qual volta nulla i contraenti abbiano previsto in
proposito), secondo cui il contratto cesserà di produrre effetti per recesso,
conoscerà restrizioni (quelle volute dalle parti, beninteso e non altre), in
caso di cessazione del legame affettivo, malgrado e nonostante l’eventuale
esercizio di un recesso unilaterale o bilaterale. Pure Mazzariol, Convivenze di fatto e autonomia privata: il
contratto di convivenza, cit., pag. 193, condivisibilmente, rileva che,
anche a voler attribuire alla disposizione in tema di recesso un significato
aderente a quanto dispone l’art. 1373 cod. civ., va comunque osservato «che la
natura pienamente disponibile dei diritti patrimoniali», di cui al citato comma
59, lett. b), «consente ai conviventi di derogarvi, prevedendo che l’esercizio
del recesso non faccia venir meno l’efficacia della clausola temporale
eventualmente inserita». A complemento di siffatte osservazioni può aggiungersi
che, per lo meno ad avviso dello scrivente, il fatto stesso che le parti
inseriscano nel contratto di convivenza una clausola, la cui operatività sia
legata ad un termine o ad una condizione (sulla validità della quale, a
dispetto di quanto previsto dal comma 56, si rinvia ad Oberto, I rapporti
patrimoniali nelle unioni civili e nelle convivenze di fatto, cit., pag. 90
e segg.), evidenzia – già di per sé e per fatti concludenti – la voluntas contrahentium di derogare al
disposto del comma 59 cit.
[71] Cfr. ad es. Oberto,
Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di
separazione e divorzio, Collana «Biblioteca del Diritto di Famiglia»,
Milano, 2000, pag. 259 e segg.
[72] Sul punto v. da ultimo, ad es., Cass., Sez. Un., 1°
febbraio 2016, n. 2951, secondo cui «Il diritto al risarcimento dei danni
subiti da un bene spetta al titolare del diritto di proprietà al momento
dell’evento dannoso, quale risulta anche da scrittura privata, salva cessione
del credito».
[73] Ciò che sembra ritenere Cimmino, Questioni in
tema di forma del contratto di convivenza, in Familia, 2017, pag. 603 e segg.