Giacomo OBERTO

 

GLI ACCORDI A LATERE

NELLA SEPARAZIONE E NEL DIVORZIO

(nota a Cass. 20 ottobre 2005, n. 20290)

 

 

Sommario: 1. La fattispecie oggetto della sentenza in commento. – 2. Gli accordi a latere rispetto alle intese di separazione omologate. Generalità. – 3. L’evoluzione giurisprudenziale a partire dagli anni Quaranta (dello scorso secolo). Il revirement di cui alle pronunzie del 1993 e del 1994 e la giurisprudenza successiva. – 4. Valutazioni sulla posizione della dottrina e della giurisprudenza in tema di accordi modificativi delle intese patrimoniali relative ai coniugi. – 5. Peculiarità in tema di accordi modificativi concernenti la prole minorenne. – 6. Accordi precedenti o coevi alle intese di separazione omologate: considerazioni critiche. – 7. Gli accordi a latere nel divorzio. – 8. Questioni e problemi pratici connessi al riconoscimento dell’ammissibilità delle intese a latere. In particolare gli accordi sulla casa familiare e la loro opponibilità nei confronti dei terzi aventi causa. – 9. Segue. Gli accordi a latere sulla casa familiare detenuta in conduzione e la loro opponibilità nei confronti dei locatore. – 10. Segue. Gli accordi a latere sui trasferimenti immobiliari. – 11. Segue. Cenni al trattamento fiscale degli accordi a latere.

 

 

1. La fattispecie oggetto della sentenza in commento.

 

La sentenza in commento ha ad oggetto la seguente vicenda. Due coniugi in crisi sottoscrivono, pochissimi giorni prima dell’omologazione della separazione consensuale, una scrittura privata non sottoposta ad omologazione, nella quale si prevede che, se la moglie libererà la casa coniugale entro e non oltre una certa data (individuata a circa due anni e mezzo dalla scrittura), il marito, esclusivo proprietario dell’immobile, venderà quest’ultimo «al meglio e, comunque, per una cifra non inferiore a lire 200.000.000», promettendo altresì che «dividerà il ricavo netto per metà con la moglie» [1]. Purtroppo la motivazione non consente di comprendere quale sia l’esatto momento nel quale si colloca tale pattuizione rispetto alla data in cui i medesimi coniugi sottoscrivono l’accordo di separazione consensuale e lo confermano dinanzi al presidente del tribunale. Peraltro risulta che la sottoscrizione della scrittura non omologata interviene (solo) una settimana prima della data di emanazione del decreto di omologazione, dal che appare lecito desumere, che, con ogni probabilità, siffatta intesa è successiva all’udienza presidenziale e dunque al momento in cui le parti stipularono l’accordo poi omologato.

Una settimana, dunque, dopo la firma di tale accordo, interviene l’omologazione dell’intesa di separazione, nella quale le parti (senza menzionare l’impegno di cui alla citata scrittura privata) avevano previsto l’assegnazione della casa coniugale alla moglie, affidataria della figlia minore. Decorsa la data fissata per il rilascio, il marito vende l’immobile, che è stato nel frattempo abbandonato dalla moglie, incamerandone per l’intero il corrispettivo. A questo punto la moglie conviene in giudizio il marito per chiederne la condanna al pagamento della metà del valore del bene stesso. La domanda, respinta in primo grado, viene accolta dalla Corte d’appello, che condanna il marito a pagare la somma di lire 100.000.000, sulla base della cennata scrittura.

La Corte di legittimità conferma la decisione di secondo grado, richiamando la sua giurisprudenza più recente in tema di accordi a latere coevi o anteriori alle intese omologate. Essa peraltro non prende in considerazione il rilievo che, come accennato sopra, nella specie si trattava, con ogni probabilità, di un accordo non già coevo o antecedente, ma successivo a quello omologato, ancorché intervenuto in epoca anteriore all’emanazione del decreto di omologazione. Sarà bene però precisare che, a ben vedere, quest’ultimo profilo non avrebbe comunque potuto determinare una decisione diversa: per ciò che attiene, infatti, agli accordi successivi, la Cassazione, come si dirà in seguito, riconosce all’autonomia negoziale dei coniugi un’estensione addirittura maggiore rispetto a quella in materia di accordi precedenti o coevi all’intesa di separazione. 

Ribadito il consolidato orientamento, secondo cui le pattuizioni precedenti o coeve all’accordo di separazione omologato «sono operanti soltanto se si collocano, rispetto a quest’ultimo, in posizione di non interferenza (perché riguardano un aspetto che non è disciplinato nell’accordo formale e che è sicuramente compatibile con esso in quanto non modificativo della sua sostanza e dei suoi equilibri, ovvero perché hanno un carattere meramente specificativo, di disciplina “secondaria”) o in posizione di conclamata e incontestabile maggiore (o uguale) rispondenza all’interesse tutelato attraverso il controllo di cui all’art. 158 c.c.», la Corte respinge dunque il ricorso, occupandosi (ancorché, come è ovvio, solo nell’ottica del giudice di legittimità) della questione dell’effettiva maggiore o minore rispondenza dell’accordo non omologato all’interesse tutelato.

Sul punto va sottolineato che il ricorrente marito, nel tentativo di dimostrare la nullità dell’intesa a latere, aveva sostenuto l’illiceità di una stipulazione «la quale baratti l’assegnazione della casa familiare con una somma di denaro che avvantaggia esclusivamente il coniuge proprietario» (e non la prole minorenne). Inoltre, sempre secondo il marito, l’accordo non omologato sarebbe stato sicuramente incompatibile con quello trasfuso nel verbale di separazione, atteso che non sarebbe stata logicamente conciliabile la volontà di alienare (a terzi) l’alloggio, con la predisposizione di un diritto di abitazione a favore della moglie.

Sul punto la Corte di merito aveva affermato che la pattuizione non omologata, nella specie «migliorava i patti omologati»; infatti, pur essendo vero che, con la vendita, successiva alla liberazione dell’alloggio da parte della moglie e della figlia, queste ultime avrebbero perso la possibilità di abitarvi (gratuitamente), siffatta perdita era compensata dalla circostanza che la moglie avrebbe goduto di una sistemazione abitativa presso i propri genitori (avendo, anzi, maturato la decisione di tornare a stabilirsi presso costoro). La moglie avrebbe poi comunque conseguito la somma di lire 100.000.000, con cui la medesima avrebbe potuto organizzare la propria vita e quella della figlia affidatale «in maniera più larga di quanto non le consentisse di fare il modesto assegno mensile di lire 1.500.000», assegno che, tra l’altro, comprendeva tanto la «quota» di spettanza di essa moglie, che quella relativa alla figlia minorenne.

Con particolare riguardo alla valutazione sulla maggiore o minore convenienza per la moglie (e la figlia) dell’accordo che assegnava alla moglie la somma di lire 100.000.000, rispetto al diritto di abitazione sulla casa coniugale, la Corte rileva che siffatto apprezzamento è insindacabile in sede di legittimità, se non per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, prospettato dalle parti o rilevabile d’ufficio, cioè per vizi che nella specie il ricorrente non aveva dedotto. Ritenendo quindi tale ratio decidendi idonea a sorreggere la decisione impugnata, la Cassazione disattende il motivo teso a censurare, per l’appunto, la valutazione sulla maggiore convenienza del conseguimento della somma di lire 100.000.000, rispetto alla perdita del diritto di abitazione, dichiarando inammissibile l’altro motivo, diretto ad attaccare l’ulteriore ratio decidendi fondata sulla disponibilità, da parte della moglie, di diversa sistemazione abitativa presso i propri genitori [2].

 

 

2. Gli accordi a latere rispetto alle intese di separazione omologate. Generalità.

 

La Cassazione torna, dunque, con la sentenza qui in commento, a pronunziarsi sul tema delle intese di separazione non consacrate nel verbale sottoposto all’omologazione del tribunale. Una precisazione, innanzi tutto, si impone allorquando ci si appresti ad affrontare l’argomento degli accordi a latere. E’ chiaro, infatti, che nessun rilievo può assumere un eventuale accordo di separazione non omologato per quanto attiene all’instaurazione dello status di coniugi legalmente separati [3], posto che qui difetta la condicio iuris rappresentata dal provvedimento del tribunale (arg. ex art. 158 c.c.). Condizione, questa, per il cui avverarsi è necessario, tra l’altro, il rispetto della procedura prevista: va dunque escluso che il consenso alla separazione possa essere espresso a soggetto diverso dal presidente del tribunale, prima di essere sottoposto ad omologa. Si pensi, in particolare, all’ipotesi in cui le parti volessero dichiarare al notaio l’intenzione di separarsi, incaricando quest’ultimo di presentare al tribunale l’atto per l’omologazione [4]. Fattispecie, quest’ultima, ben diversa da quella in cui le parti consacrino le condizioni della separazione in atto notarile, richiamando tale documento nel verbale d’udienza presidenziale [5].

Questi primi rilievi non sono però d’ostacolo a che eventuali accordi non omologati possano avere efficacia, siccome rivolti a regolare un eventuale stato di separazione di fatto, ovvero anche una separazione legale, anche relativamente ad aspetti non sottoposti al vaglio del tribunale.

Al riguardo, per chiarezza, andranno distinte le seguenti situazioni:

(a) accordi diretti a modificare le condizioni omologate di una separazione consensuale (ovvero imposte dal giudice, nell’àmbito di una separazione giudiziale);

(b) accordi diretti a integrare le condizioni di una separazione legale consensuale;

(c) accordi diretti a disciplinare in tutto o in parte le condizioni di una separazione legale in cui vengano simulatamente pattuite condizioni diverse.

Mentre gli accordi sub a) sono necessariamente successivi e quelli sub c) usualmente coevi alla separazione legale, le intese sub b) possono a loro volta essere:

        (b’) precedenti alla separazione legale: quando cioè le parti si limitano a preparare il terreno per una imminente separazione, iniziando a risolvere alcuni dei problemi che in tale sede si porranno (per esempio regolando questioni relative alle proprietà comuni, operando trasferimenti immobiliari, ecc.);

        (b’’) coeve alla separazione legale: si tratta per lo più di determinazioni relative all’ammontare dell’assegno, ma anche di negozi di carattere transattivo che, per esempio, per ragioni di carattere fiscale, le parti ritengono di non dover pubblicizzare;

        (b’’’) successive alla separazione legale: si tratta, per lo più, vuoi della definizione di questioni di dettaglio non definite dal verbale presidenziale, vuoi invece della risoluzione di problemi sorti in fase di esecuzione degli accordi di separazione.

E’ chiaro che la distinzione, in concreto, tra tutte queste situazioni, può solo basarsi su di un’attenta indagine degli elementi di fatto che caratterizzano ogni singolo caso, alla luce dei criteri ermeneutici che presiedono all’interpretazione del contratto (e, per analogia, dei negozi giuridici familiari, per quanto attiene agli aspetti non patrimoniali) ex artt. 1362 ss. c.c., similmente a quanto del resto già stabilito da una pronunzia di legittimità che, in relazione ad una convenzione accessoria alla sentenza di divorzio, ha ritenuto che il giudice del merito possa fare applicazione proprio delle norme testé citate [6].

Sarà poi opportuno chiarire (e la fattispecie assume, come si è visto, un certo rilievo pratico anche in relazione al caso oggetto della sentenza qui in esame) che il termine temporale di riferimento per stabilire il carattere anteriore, coevo o posteriore del patto non omologato è costituito non già dalla data di omologazione dell’accordo di separazione, ma da quella di sottoscrizione della relativa intesa; momento, questo, che potrebbe essere (ed anzi normalmente è) addirittura anteriore alla data di presentazione delle parti dinanzi al presidente del tribunale per l’udienza ex art. 708 c.p.c. La considerazione deriva dalla semplice constatazione secondo cui, come dimostrato in altra sede [7] e come apertamente riconosciuto anche in tempi recenti dalla Corte di legittimità [8], l’omologazione non costituisce se non una condizione d’efficacia del negozio di separazione consensuale, laddove gli effetti di quest’ultima trovano il loro elemento generatore nella sola sovrana volontà delle parti, che della fattispecie della separazione consensuale costituisce dunque l’unico elemento costitutivo.

 

 

3. L’evoluzione giurisprudenziale a partire dagli anni Quaranta (dello scorso secolo). Il revirement di cui alle pronunzie del 1993 e del 1994 e la giurisprudenza successiva.

 

Volendo brevemente riassumere l’evoluzione giurisprudenziale in tema di accordi non omologati intercorsi tra coniugi separati legalmente, potrà osservarsi che già negli anni Quaranta dello scorso secolo la giurisprudenza di legittimità appariva divisa sul tema della necessità dell’omologazione di accordi di modifica delle condizioni della separazione, ritenendosi in qualche caso necessaria la procedura ex art. 711 c.p.c. e in qualche altro superflua l’omologa. Con l’avvento degli anni Cinquanta la Cassazione prese invece posizione in senso decisamente favorevole alla validità delle pattuizioni di natura patrimoniale accedenti ad una separazione inefficace perché non omologata. Qualche tempo dopo essa arrivò ad ammettere la possibilità, per i coniugi separati, di addivenire ad una regolamentazione consensuale dei rapporti patrimoniali in tema di assegni di mantenimento, quanto alla misura ed al modo di soddisfacimento, anche in deroga alla sentenza determinativa, già intervenuta nel giudizi di separazione personale [9]. Ancora all’inizio degli anni Ottanta la Cassazione ribadì la validità di un accordo in base al quale il marito aveva convenuto di corrisponde­re alla moglie, consensualmente separata, una somma mensile doppia rispetto a quella fissata nel verbale omologato, pattuizione ritenuta pienamente vali­da, in quanto non lesiva del diritto inderogabile di mantenimento o di alimenti [10].

Una situazione di assai maggiore incertezza si venne a creare a partire dalla metà degli anni Ottanta, allorquando la Cassazione sembrò cedere alla suggestione della prevalenza di interessi pubblici nel settore familiare, così segnando – ad avviso di chi scrive – un evidente ritorno su posizioni in dottrina ormai da tempo superate [11]. Nel 1984, infatti, la Corte negò validità ad un accordo tra i coniugi separandi, relativo ad un maggior contributo economico per le spese della governante dei figli minori, antecedente al ver­bale di omologazione ed in questo non trasfuso, sul presupposto che l’accordo di separazione consensuale acquista efficacia giuridica soltanto se ed in quanto accompagnato dal provvedimento di omologazione [12]. Ma, a soli sei mesi di distanza, la stessa Corte affermò invece la validità di un contratto preliminare con cui uno dei coniugi, in vista di una futura separazione consensuale, aveva promesso di trasferire all’altro la proprietà di un bene immobile, anche se tale sistemazione dei rapporti patrimoniali avveniva al di fuori di qualsiasi controllo da parte del giudice dell’omologa [13].

L’indirizzo in senso restrittivo ricevette conferma – in relazione alla peculiare questione degli accordi concernenti la prole minorenne – l’anno seguente, in una decisione con cui la Cassazione ebbe modo di ribadire il principio secondo il quale «successivamente alla omologazione della separazione consensuale, gli accordi con cui i coniugi modifichino, anche se migliorandole, le condizioni relative al mantenimento del nucleo familiare, includente i figli minori, sono inefficaci se non vengono omologati dal tribunale» [14]. Tale interpretazione restrittiva venne seguita nello stesso periodo – anche al di là del campo del mantenimento della prole – da una parte della giurisprudenza di merito [15]. Allo stesso periodo qui preso in esame risale anche un parere del Ministero di grazia e giustizia (sollecitato da un quesito del Ministero delle finanze) [16], secondo il quale le medesime ragioni che presiedono alla necessità, sancita dal nostro ordinamento, dell’omologazione dei patti assunti dai coniugi in sede di separazione consensuale valgono per le modifiche o integrazioni suc­cessive operate dalle parti, ancorché mediante atto pubblico; in caso contrario – secon­do il parere predetto – si vanificherebbero gli scopi per i quali il controllo giudiziale è stato previsto dal Legislatore come preventivo e condizionante l’efficacia della separazio­ne.

L’indirizzo testé illustrato è stato però successivamente abbandonato nell’àmbito di un revirement di più ampio respiro intrapreso dalla Cassazione con due pronunce dei primi anni Novanta, in cui si è affermata la piena autonomia privata dei coniugi in ordine ai patti successivi alla separazione. Con riguardo, invece, a quelli coevi o precedenti alla separazione consensuale omolo­gata, la libertà negoziale dei coniugi incon­tra, secondo il Supremo Collegio, un limite nel principio di «non interferenza» con quanto stabilito nell’accordo omologa­to, a meno che gli accordi non omologati si trovino «in posizione di conclamata e incontestabile maggior rispondenza rispetto all’interesse tutelato, come per l’assegno di mantenimento concordato in misura superiore a quella sottoposta ad omologazione» [17].

In seguito, la stessa Corte è nuovamente tornata sui patti successivi, ribadendo che «Le modificazioni degli accordi, convenuti tra i coniugi, successive all’omologazione della separazione ovvero alla pronuncia presidenziale di cui all’art. 708 cod. proc. civ., trovando legittimo fondamento nel disposto dell’art. 1322 cod. civ., devono ritenersi valide ed efficaci, a prescindere dall’intervento del giudice ex art. 710 cod. proc. civ., qualora non superino il limite di derogabilità consentito dall’art. 160 cod. civ. e, in particolare, quando non interferiscano con l’accordo omologato ma ne specifichino il contenuto con disposizioni maggiormente rispondenti, all’evidenza, con gli interessi ivi tutelati» [18].

Per quanto attiene invece ai patti precedenti o coevi la Cassazione ha ulteriormente ribadito per due volte, prima della decisione qui in commento, che «in tema di separazione consensuale, le modificazioni pattuite dai coniugi antecedentemente o contemporaneamente all’accordo omologato sono operanti soltanto se si collocano in posizione di non interferenza rispetto a quest’ultimo o in posizione di maggior rispondenza rispetto all’interesse tutelato» [19].

 

 

4. Valutazioni sulla posizione della dottrina e della giurisprudenza in tema di accordi modificativi delle intese patrimoniali relative ai coniugi.

 

Può dunque dirsi assodato che, per quanto attiene ai patti successivi, la Corte riconosce effetto al pieno dispiegarsi della negozialità dei coniugi, in forza del principio sancito dall’art. 1322 c.c., ritenuto senza riserve applicabile al caso di specie, addirittura anche per quanto concerne le pattuizioni concernenti la prole minorenne. Conclusione, quest’ultima, che conferma l’espansione dell’operatività della sfera dell’autonomia privata anche nel settore di quei negozi del diritto di famiglia non caratterizzati dalla patrimonialità.

Al riguardo potrà rimarcarsi che, prima delle citate sentenze del 1993 e del 1994 della Corte di legittimità, la dottrina aveva variamente risolto il quesito concernente la necessità di un controllo giudiziale degli accordi con i quali i coniugi separati decidano di modificare il regime previsto nell’accordo omologato (così come, eventualmente, nella sentenza emessa a seguito del giudizio di separazione contenziosa).

L’indirizzo prevalente – da qualche Autore ribadito anche dopo il riferito revirement giurisprudenziale – era quello di ritenere come necessaria un’omologazione delle intese raggiunte, sulla base per lo più del ragionamento secondo cui non avrebbe senso la previsione dell’art. 158 c.c. se ai coniugi dovesse riconoscersi il potere di porre nel nulla le intese omologate, sostituendole con accordi non sottoposti al vaglio del tribunale [20]. Proprio il rilievo da ultimo riferito (quello, cioè, concernente l’asserita «inutilità» della previsione di cui all’art. 158 c.c.) aveva sicuramente dispiegato la sua influenza, oltre che su una parte dei giudici di merito [21], anche sulla giurisprudenza di legittimità di cui si è dato conto [22]. Non infrequenti erano pure i richiami al rinvio operato dall’art. 711, ult. cpv., c.p.c. agli artt. 710 c.p.c. e 158 cpv. c.c., disposizioni «che richiedono l’intervento del giudice» [23], così come alla considerazione per cui l’omologazione della modifica si renderebbe necessaria avuto riguardo al fatto che questa costituirebbe un minus rispetto all’accordo determinativo delle condizioni della separazione [24].

Ciò che si tendeva ad escludere era invece la necessità dell’instaurazione di un apposito giudizio ordinario o camerale (rispettivamente, prima o dopo la riforma di cui alla l. 29 luglio 1988, n. 331) ex art. 710 c.p.c., ritenendosi invece sufficiente la mera presentazione dell’intesa all’omologazione da parte del tribunale [25].

La Cassazione, nelle pronunce degli anni Novanta testé citate, supera l’obiezione secondo cui la necessità di un’omologazione delle modifiche deriverebbe dal rinvio operato dall’art. 711, ult. cpv., c.p.c. agli artt. 710 c.p.c. e 158 cpv. c.c., rilevando come il procedimento cui fa riferimento la prima delle norme citate sia in realtà non già quello di omologazione o di controllo dell’attività pri­vata pattizia, ma quello di intervento contenzioso del giudice sulla controversia tra i coniugi separa­ti in ordine al mutamento del titolo della separazione o alle modifiche delle condizioni della stessa separazione [26].

La conclusione va sicuramente condivisa. Come si è appena visto, sono gli stessi sostenitori della necessità di un controllo giudiziale a negare che tale controllo debba svolgersi ai sensi del procedimento ex art. 710 c.p.c.: sintomo, questo, evidente del fatto che l’argomento tratto da tale disposizione prova, come si suol dire, troppo. Si noti poi che il procedimento in discorso, ancorché svolgentesi oggi nelle forme del rito camerale, ha sicuramente conservato la sua natura intimamente contenziosa [27], per cui mal s’adatta, anche da un punto di vista strutturale, a fornire una cornice processuale all’accordo dei coniugi. 

Neppure la via dell’omologazione pare praticabile. In primo luogo si è esattamente osservato che sul punto il legislatore tace e di fronte a tale silenzio pare arbitrario ricavare limiti all’autonomia privata dei coniugi. D’altra parte non va neppure dimenticato che è nel potere di costoro porre in ogni momento fine allo stato di separazione, senza necessità di alcun controllo (cfr. art. 157, 1° co., c.c.): a maggior ragione deve quindi ritenersi consentito modificare – sempre di comune accordo – alcuni degli effetti della separazione consensuale o giudiziale [28].

In definitiva, la posizione espressa da chi postula la necessità di un intervento giudiziale in ordine agli accordi in questione sembra anch’essa affetta da quel «vizio d’origine» rappresentato dalle in altra sede segnalate [29] suggestioni provenienti dal dibattito che si svolse prima della riforma del diritto di famiglia, circa il ruolo «tutorio» dell’intervento giurisdizionale sugli accordi dei coniugi, in stridente contrasto con l’attuale struttura giuridico-organizzativa del nucleo familiare, fondata sul principio del consenso.

Sulla base di quanto sino ad ora chiarito sarà apparso evidente come anche l’accordo di modifica delle condizioni della separazione (consensuale o giudiziale che sia) abbia natura negoziale ed anzi addirittura contrattuale allorquando (come per lo più accade) esso abbia ad oggetto prestazioni di carattere patrimoniale. La validità di tale intesa andrà dunque valutata alla luce dei principi generali vigenti in materia contrattuale, secondo quanto in altra sede illustrato relativamente al negozio ed al contratto di separazione consensuale [30].

Nel caso di accertata invalidità, per un qualche motivo, dell’accordo modificativo, dovrebbe riprendere vigore l’intesa omologata (ovvero la statuizione giudiziale), attesa l’inoperatività dell’effetto (in tutto o in parte) abrogante proprio del negozio di modifica. Unica eccezione rispetto a questo principio potrebbe essere rappresentata dall’eventuale invalidità di un’intesa concernente la prole minorenne, ove sembra arduo affermare la reviviscenza delle condizioni originariamente convenute. Qui, attesa l’esistenza di un interesse preminente, il giudice non potrà limitarsi a riaffermare che operano le condizioni omologate, ma dovrà accertare se le stesse siano ancora adeguate alla nuova situazione creata e, ove formuli un siffatto giudizio, in realtà finirà per decidere nuovamente sull’affidamento in quanto lo stesso sarà pur sempre stabilito in funzione della nuova situazione di fatto [31].

Per quanto attiene, poi, all’efficacia del contratto modificativo è senz’altro da escludere che esso abbia valore di titolo esecutivo [32], a meno che esso non abbia la forma dell’atto pubblico (o, a partire dal 1° marzo 2006, della scrittura privata autenticata) e contenga un’obbligazione pecuniaria, a norma dell’art. 474 c.p.c. Ne consegue che il notaio, in quest’ultimo caso, può rilasciare copia in forma esecutiva dell’atto contenente l’accordo modificativo. Competerà, a questo punto, al debitore opporsi dimostrando l’eventuale nullità dell’accordo [33].

 

 

5. Peculiarità in tema di accordi modificativi concernenti la prole minorenne.

 

Uno dei punti di maggiore interesse del segnalato indirizzo giurisprudenziale tracciato dalla Cassazione negli anni Novanta è costituito dal superamento della necessità di un intervento giudiziale in merito alle modifiche consensuali degli accordi (anche) in materia di rapporti relativi alla prole minorenne.

Al riguardo, parte della dottrina precedente aveva posto una speciale enfasi sul carattere imprescindibile dell’intervento dell’autorità giudiziaria [34], in ciò seguita dalla Corte di legittimità [35]. Quest’ultima aveva in almeno un caso lasciato aperto uno spiraglio con riguardo agli accordi sui rapporti tra i coniugi [36], escludendo invece la validità di ogni tipo d’accordo modificativo in punto statuizioni concernenti la prole minorenne, anche se in concreto migliorativo, avuto riguardo all’interesse protetto, spingendosi addirittura ad affermare che tale intesa avrebbe la sua «sede necessaria nel processo». Con le citate decisioni del 1993 e del 1994 la Corte viene invece a ribaltare questa posizione, sottolineando, come si è già ricordato, l’assenza di una previsione specifica di fronte al principio generale che lascia libero spazio alla negozialità in sede di crisi coniugale [37].

L’indirizzo appena riferito riflette l’avviso della più attenta dottrina, giustamente critica nei riguardi dell’apodittica affermazione secondo cui l’accordo di modifica dovrebbe avere «sede necessaria nel processo», specie di fronte alla considerazione che l’interesse della prole minorenne, lungi dal porsi come esigenza tipica del momento della separazione, costituisce un limite sempre presente all’esercizio dei poteri dei genitori [38].

Al riguardo si è infatti rilevato che, se è vero che l’art. 158 c.c. demanda al giudice il compito di valutare se gli accordi relativi all’affida­mento e al mantenimento siano o no conformi al loro interesse, non gli attribuisce però il potere di sostituirsi ai genitori nelle relative scelte. Egli non può modificare o integrare i patti, ma solo sollecitare un loro riesame da parte dei genitori ed eventualmente sospendere l’omologazione. Sotto questo aspetto l’art. 158 non contraddice il principio di autonomia familiare, ma anzi ne costituisce una coerente applicazione [39].

Al di là delle considerazioni testuali e sistematiche testé svolte, va poi ancora aggiunto che una soluzione che affermasse tout court la nullità di ogni accordo riguardante i figli minorenni, per il solo fatto di non essere stato sottoposto all’omologa del tribunale, sebbene motivata, in astratto, sulla base della necessità di salvaguardare gli interessi della prole [40], rischierebbe di sortire, in concreto, conseguenze ingiustamente (e talora gravemente) «punitive» nei confronti dei figli stessi [41].

Le conclusioni ora esposte sono parzialmente condivise da una parte della dottrina, che sostiene peraltro la necessità di distinguere tra accordi di carattere patrimoniale, validi anche a prescindere dall’omologa, e accordi di tipo personale, da sottoporre ad omologa [42]. Ma le osservazioni di carattere testuale e sistematico sopra svolte non consentono, ad avviso di chi scrive, di introdurre alcuna forma di distinzione tra intese personali e intese patrimoniali. Potrà dunque concludersi sul punto rilevando come il limite all’esplicazione della negozialità rappresentato dall’interesse della prole minorenne potrà essere fatto valere in ogni momento in base ai principi ordinari (artt. 316, 330, 333 c.c.), ovviamente anche durante lo stato di separazione, eventualmente mediante richiesta (unilaterale) di modifica delle condizioni ex art. 710 c.p.c. In quest’ultimo caso il giudice sarà chiamato ad effettuare una valutazione  di merito circa la rispondenza delle intese dei coniugi all’interesse dei figli [43].

 

 

6. Accordi precedenti o coevi alle intese di separazione omologate: considerazioni critiche.

 

Prima degli interventi della Cassazione negli anni 1993 e 1994 la giurisprudenza aveva assai raramente distinto i patti successivi da quelli anteriori o coevi alla separazione, preferendo invece parlare in generale di accordi non omologati, e manifestando comunque, nella maggior parte dei casi, perplessità in ordine alla validità dei medesimi [44].

A partire dalle pronunce citate, la Corte viene invece a porre una distinzione piuttosto netta tra accordi successivi – per i quali valgono i rilievi svolti nei §§ precedenti – da un lato, e quelli anteriori o coevi, dall’altro. Questi ultimi, dunque, sarebbero validi solo se in posizione di «non interferenza» rispetto all’accordo omologato (perché concernono un aspetto che non è disciplinato nell’accordo formale, oppure perché hanno un carattere meramente specificativo di disciplina secondaria), ovvero in posizione «di conclamata e incontestabile maggior rispondenza rispetto all’interesse tutelato», come nel caso di assegno di mantenimento concordato in misura superiore a quella sottoposta ad omologazione. Va notato che la giurisprudenza di legittimità è così venuta sostanzialmente a riprendere un indirizzo già maturato in seno alla giurisprudenza di merito [45] e da quest’ultima mantenuto anche successivamente [46].

L’articolata soluzione fornita dalla giurisprudenza al problema qui in esame, sebbene approvata da una parte dei commentatori [47], solleva però una serie di perplessità, alla luce non tanto dalla distinzione imperniata sul parametro temporale (che, sia detto per incidens, rinviene – ancorché in tutt’altra materia – un illustre precedente nello stesso codice civile: cfr. artt. 2722 s. c.c.), bensì del carattere tutto sommato arbitrario del criterio secondo cui, nel caso di accordi precedenti o coevi, l’intesa delle parti avrebbe valore solo a condizione che essa sia «in posizione di conclamata e incontestabile maggior rispondenza rispetto all’interesse tutelato, come per l’assegno di mantenimento concordato in misura superiore a quella sottoposta ad omologazione».

Secondo taluno [48] la soluzione sarebbe dettata dalla preoccupazione di non privare l’istituto della omologazione di ogni senso compiuto, ipotesi che si potrebbe verificare se anche agli accordi anteriori o contestuali fossero sic et simpliciter estese le stesse conclu­sioni raggiunte per i patti successivi. Peraltro, è chiaro che le condizioni della separazione – come elemento accessorio del contenuto del negozio di separazione in senso ampio [49] – possono, ma non debbono necessariamente risultare dal verbale; lo stesso vale poi per tutte le condizioni di un’eventuale separazione di fatto, che, per definizione, dall’omologa prescinde. L’estensione anche ai patti precedenti o coevi delle conclusioni della Cassazione in materia di accordi successivi non viene dunque a privare di significato l’istituto dell’omologazione, per lo meno più di quanto già non faccia l’attribuzione di rilievo alla separazione di fatto o la considerazione che i coniugi non sono obbligati ad inserire nel verbale tutte le condizioni della loro futura vita da separati.

Venendo dunque alla condizione di «conclamata e incontestabile maggior rispondenza rispetto all’interesse tutelato», va detto che si tratta qui d’un requisito che, oltre a non trovare un appiglio normativo nell’àmbito della disciplina in esame, contrasta con quegli stessi principi negoziali in cui la Cassazione ha voluto (correttamente) collocare la fattispecie in esame. Principi che vogliono che tra due accordi tra le stesse parti e sul medesimo oggetto il secondo in ordine temporale revochi il primo, se con esso incompatibile, mentre, nel caso di contemporaneità (salve le possibili questioni concernenti l’interpretazione dell’intesa), si possa porre un problema di simulazione delle condizioni accedenti all’accordo di separazione sottoposto ad omologa [50].

Potrà ancora aggiungersi che il rilievo degli accordi a latere, anche se precedenti o coevi, non può essere in alcun modo svalutato, neppure ricorrendo al concetto di «contenuto necessario dell’accordo di separazione», come pure stabilito da una non remota pronunzia di merito. Nella specie venne, infatti, respinta la richiesta di emanazione di decreto ingiuntivo per una somma oggetto di una «scrittura integrativa del ricorso per separazione consensuale», redatta dalle parti dopo la presentazione del ricorso congiunto, cui non aveva fatto seguito l’udienza presidenziale, poiché il marito, per contrasti insorti nelle more, aveva dichiarato di non voler più addivenire alla separazione consensuale, sicché i coniugi non si erano presentati alla predetta udienza. Rinviando ad apposita sede la trattazione della materia della distinzione tra contenuto necessario e contenuto eventuale dell’accordo di separazione consensuale [51], potrà qui solo dirsi che le intese d’ordine patrimoniale inter coniuges costituiscono, per consolidata giurisprudenza di legittimità, oggetto del contenuto meramente eventuale (o accessorio) dell’intesa posta a base del ricorso per separazione consensuale, nel senso che il tribunale non potrà certo rifiutare l’omologazione sol perché esse fanno difetto [52]. Ne consegue che, per converso, la validità di siffatte intese non potrà essere disconosciuta, sol perché le medesime non sono state omologate dal tribunale.

Non vi è quindi dubbio, conclusivamente, che l’unica distinzione sempre rilevante sia quella tra accordi concernenti i rapporti tra i coniugi e accordi riguardanti la situazione della prole minorenne [53], non già – sia chiaro – nel senso di una diversa valutazione astratta in termini di ammissibilità o di convenienza, ma esclusivamente avuto riguardo al fatto che i secondi dovranno sempre superare il vaglio, sul piano della legittimità, della conformità con l’interesse dei minori. La distinzione relativa al tempo di conclusione degli accordi potrà invece assumere rilevanza, a seconda del caso concreto, al fine di risolvere – alla luce dei principi generali in materia di contratto (estensibili ad eventuali accordi non patrimoniali, attesa la natura negoziale delle intese in discorso) – i possibili contrasti con le intese omologate [54].

 

 

7. Gli accordi a latere nel divorzio.

 

Considerazioni identiche a quelle sopra svolte per gli accordi non omologati di separazione valgono, mutatis mutandis, con riguardo ad eventuali accordi a latere rispetto alla pronunzia di divorzio, nonché a quelli contenenti eventuali modifiche delle condizioni di cui a quest’ultima.

Per quanto attiene ai primi (accordi, cioè, precedenti o coevi alla pronunzia di divorzio) sembra possibile ancora una volta fare richiamo alla libertà contrattuale delle parti nel prevedere, per esempio, che parallelamente al regolamento trasfuso nella pronunzia di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio (ovvero, all’assenza di un qualsivoglia regolamento degli effetti del divorzio) e ad integrazione di quest’ultimo, i coniugi o ex tali disciplinino uno o più aspetti della futura vita da divorziati. Un riconoscimento implicito di quanto ora detto è desumibile da una pronunzia della Consulta, cui era stata presentata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 9 cpv. l.div., nella parte in cui condiziona il diritto alla pensione di reversibilità del coniuge divorziato alla titolarità di un assegno divorzile attribuito giudizialmente. Nel caso di specie, infatti, la Corte d’appello di Torino [55] aveva ritenuto non manifestamente infondata la questione in relazione al caso di due divorziati in forza di sentenza che non prevedeva alcun tipo di assegno, ma tra i quali era stata stipulata, pochi mesi prima della decisione del tribunale, scrittura privata – evidentemente non richiamata né riprodotta dalla sentenza di divorzio – in cui si era stabilita l’erogazione a carico dell’ex marito di un «contributo di mantenimento» in favore dell’ex moglie.

La Corte costituzionale [56], nel dichiarare infondata la questione, ha ammesso che il diritto previsto dall’art. 5 l.div. può trovare «attuazione mediante un atto di autonomia privata», con efficacia peraltro «circoscritta ai rapporti tra le parti, mentre nessuna rilevanza la convenzione privata può avere nei confronti dell’INPS (terzo) ai fini dell’integrazione della fattispecie costitutiva del diritto alla pensione di riversibilità prevista dall’art. 9» [57]. In tempi più recenti, poi, la Cassazione ha non solo riconosciuto la piena validità di una convenzione accessoria alla sentenza di divorzio, ma ha anche stabilito che l’interpretazione di tale intesa, demandata al giudice di merito, va operata tramite i criteri dettati dagli artt. 1362 s.s. c.c.; tale attività ermeneutica non è sindacabile in Cassazione se adeguatamente motivata [58].

Nella giurisprudenza di merito, del resto, non è impossibile rinvenire precedenti che, di fronte al tentativo dell’ex coniuge obbligato di far prevalere sull’accordo (non recepito nel dispositivo della decisione) il «silenzio» della sentenza, hanno invece riconosciuto piena efficacia all’intesa negoziale [59].

Per quanto attiene, poi, al profilo della validità di accordi diretti a modificare il contenuto della pronunzia di scioglimento o di cessazione degli effetti civili, va dato atto, innanzi tutto, dell’assenza di specifiche disposizioni al riguardo, posto che l’art. 9 l.div. fa richiamo alla necessità dell’ «istanza di parte»,  cioè di una parte, così evidenziando la natura sostanzialmente contenziosa della procedura, ad instar di quanto previsto dall’art. 710 c.p.c.

Già questa prima constatazione sembra deporre a favore dell’ammissibilità di siffatti accordi. A ciò s’aggiunga la rilevan­za dell’autonomia privata nella regolamentazione della crisi del ma­trimonio e il favore dell’ordinamento per le soluzioni concordate dai protagonisti di tale crisi [60]. Gli effetti di accordi di questo tipo sono assimilabili a quelli degli accordi non omologati modificativi delle condizioni della sepa­razione [61], fermo restando che l’effetto modificativo dello status non potrà essere rimosso dalle parti [62], se non, ovviamente, tramite la ... celebrazione di nuove nozze.

 

 

8. Questioni e problemi pratici connessi al riconoscimento dell’ammissibilità delle intese a latere. In particolare gli accordi sulla casa familiare e la loro opponibilità nei confronti dei terzi aventi causa.

 

Il riconoscimento dell’ammissibilità delle intese a latere comporta una serie di questioni relative ai possibili contenuti di questi tipi di accordi. Fermo restando che, in linea di principio, le materie trattate da siffatte pattuizioni possono essere le più disparate – dall’assegno, alla casa coniugale, ai rapporti con la prole, ecc. – dovrà affermarsi una tendenziale trasponibilità in questa sede di tutti i rilievi valevoli in linea generale per il contenuto dei contratti della crisi coniugale [63].

Con particolare riguardo al caso degli accordi relativi al diritto di abitazione sulla casa coniugale, andrà però tenuto presente che, proprio per via del difetto di omologazione, la scrittura privata contenente la pattuizione a latere potrebbe non essere dotata del requisito della data certa (art. 2704 c.c.) che, secondo quanto disposto dall’art. 1599 c.c. (richiamato dall’art. 6, 6° co., l.div., articolo a sua volta «esteso» dalla Corte costituzionale alla materia della separazione), determina l’opponibilità dell’assegnazione (contro il terzo avente causa dal proprietario dell’immobile) entro il novennio [64]. D’altro canto, la scrittura privata integrativa dell’accordo di separazione non è come tale dotata di efficacia di titolo esecutivo (potrebbe esserlo, se autenticata, ai sensi dell’art. 474 c.p.c., nella versione in vigore dal 1° marzo 2006), né costituisce titolo idoneo alla trascrizione (anche qui, però, l’autentica notarile potrebbe soccorrere), con la conseguenza che non potrebbero essere trascritti (e quindi opposti a terzi che vantino diritti in base ad atti soggetti a pubblicità immobiliare) eventuali diritti reali inter coniuges costituiti (si pensi ad un diritto reale di abitazione ex art. 1022 c.c. [65]) o trasferiti (si pensi all’ipotesi, ormai classica per la crisi coniugale, della traslazione del diritto dominicale su di un immobile [66]).

Va peraltro ribadito con forza che, anche in relazione agli accordi a latere, la trascrizione è comunque «caldamente raccomandabile», non solo per i possibili rischi connessi alle oscillazioni giurisprudenziali in materia, ma anche in considerazione del fatto che, secondo una sentenza di legittimità del 2004 [67], la regola che governa l’opponibilità dell’assegnazione (non già al terzo acquirente, ma) al creditore procedente in executivis contro l’altro coniuge proprietario è data dal solo art. 2914, n. 1, c.c. Ne consegue che l’unico elemento rilevante ai fini dell’opponibilità al creditore pignorante di un’assegnazione convenzionale in sede di separazione consensuale è dato proprio dalla trascrizione. Trascrizione che, sebbene nell’ottica della citata decisione dovrebbe avere ad oggetto il decreto di omologazione, va, in realtà, riferita all’intesa dei coniugi, svolgendo il decreto ex art. 158 c.c. la mera funzione di elemento integrativo d’efficacia (e non già di elemento costitutivo). Anche se la Corte non affronta espressamente l’argomento, va detto che, in effetti, l’interpretazione letterale dell’art. 6, c. 6, cit., l.div., chiaramente riferito alla (sola) opponibilità «al terzo acquirente», sembra far propendere per la correttezza di tale soluzione (con la sola precisazione, più volte richiamata dallo scrivente, che il vero titolo da trascrivere è il verbale contenente l’accordo e non già il decreto di omologa). Ne consegue che, per rendere l’assegnazione opponibile al creditore, anche in caso di accordo a latere, la trascrizione di tale patto dovrà essere effettuata in data anteriore alla trascrizione del pignoramento.

Non è peraltro neppure da escludere la pubblicità di una domanda ex art. 2652, n. 3 c.c. (accertamento giudiziale della sottoscrizione di scrittura privata non autenticata), mentre non è ammissibile la trascrizione di un atto di citazione diretto all’accertamento dell’esistenza di un’intesa meramente verbale, non rientrando tale ipotesi nell’elenco di cui agli artt. 2643 ss. c.c. Un argomento in tal senso sembra del resto ricavabile dallo stesso art. 1599 c.c. (richiamato dall’art. 6, 6° co., l.div.), che si riferisce ad un contratto, quale la locazione ultranovennale, richiedente ad substantiam la forma scritta: cfr. art. 1350, n. 8 c.c.

 

 

9. Segue. Gli accordi a latere sulla casa familiare detenuta in conduzione e la loro opponibilità nei confronti dei locatore.

 

Per quanto attiene, invece, all’opponibilità  dell’assegnazione consensuale, sulla base di un’intesa a latere, della casa familiare nei confronti del locatore [68], occorrerà tenere conto dell’impatto della sentenza 7 aprile 1988, n. 404 della Corte costituzionale [69], la quale, come noto, ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 6, 3° co., l. 27 luglio 1978, n. 392, «nella parte in cui non prevede la successione nella locazione relativa alla casa coniugale nell’ipotesi di separazione di fatto, se tra il conduttore ed il suo coniuge si sia così convenuto» [70].

A dire il vero, una ormai risalente pronunzia di merito aveva negato che l’accordo a latere con il quale i coniugi si erano accordati sull’assegnazione alla moglie della casa familiare, condotta in locazione dal solo marito, intervenuta in sede di separazione consensuale, ma non inserita nel verbale omologato, fosse opponibile al locatore [71]. Ora, questo ostacolo frapposto al pieno dispiegarsi degli effetti della volontà negoziale in materia familiare non sembrava giustificato già alla luce della situazione normativa vigente in epoca anteriore al citato intervento della Consulta. Innanzi tutto l’art. 6, 3° co., l. 27 luglio 1978, n. 392 si limitava (e si limita) a presupporre una «convenzione» in proposito, senza ulteriori specificazioni. Secondariamente, come si è visto, dall’art. 158 c.c. non può certo desumersi una causa di nullità degli accordi non omologati per il solo fatto che questi non sono stati sottoposti al vaglio del tribunale. Ancora, non sembra che al locatore possa riconoscersi – come invece voluto da quella decisione – un diritto «al controllo obiettivo e incontestabile della certezza, dell’effettività e dei termini dell’accordo». Un simile controllo è infatti rimesso, in caso di contestazione, alla sola autorità giudiziaria. L’unica condizione richiesta dalla legge è, lo si ripete, l’esistenza di una convenzione tra i coniugi (magari anche non coeva alla separazione), la cui esternazione al locatore potrà semmai solo rilevare sull’individuazione del momento della decorrenza per quest’ultimo degli effetti dell’accordo.

In ogni caso, l’interpretazione proposta dalla citata pronunzia di merito non sembra più in alcun modo accettabile dopo che la già menzionata sentenza Corte cost. 7 aprile 1988, n. 404 ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 6, 3° co., cit., «nella parte in cui non prevede la successione nella locazione relativa alla casa coniugale nell’ipotesi di separazione di fatto, se tra il conduttore ed il suo coniuge si sia così convenuto». Invero, non sembra in alcun modo giustificabile un trattamento differenziato dell’accordo non omologato sull’abitazione intervenuto tra coniugi separati consensualmente e l’accordo inserito nelle pattuizioni (nessuna delle quali omologata!) tra coniugi separati di fatto.

E’ interessante notare al riguardo che, nella motivazione della sentenza n. 404/88, la Consulta sembra essersi fatta carico della principale perplessità sollevata dal provvedimento di merito sopra citato, circa l’assenza di un’ «evidenza documentale di quanto convenuto tra i coniugi», a differenza di quanto avviene nella separazione consensuale, «provveduta di verbale e di decreto di omologazione». Sul punto il Giudice delle leggi ha dichiarato che questa «non è ragione sufficiente per giustificare l’assenza (della separazione di fatto) dalla previsione legale. L’accordo o l’atto concludente tra i separati di fatto sarà oggetto di prova e il relativo accertamento ristabilirà la parità con l’accordo convenuto nel verbale tra i separati con separazione consensuale omologata».

A tutto ciò si aggiunga che lo stesso art. 6, 3° co., cit., prevede espressamente l’opponibilità al locatore della convenzione sulla abitazione nella casa familiare stipulata tra due soggetti che hanno ottenuto la declaratoria di invalidità del loro matrimonio, vale a dire di un accordo che non è destinato ad essere recepito in alcun provvedimento giudiziale. La conclusione sul punto è pertanto che il mero difetto di omologazione di un accordo in sede di separazione tra coniugi avente ad oggetto l’assegnazione della casa «in affitto» al coniuge non conduttore non è d’ostacolo all’opponibilità dell’intesa nei confronti del locatore. Lo stesso è a dirsi per quell’accordo in fase di divorzio che non sia però stato recepito nella relativa sentenza [72].

La tesi testé illustrata riceve conforto anche dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, secondo cui «La prova dell’accordo che, ai sensi dell’art. 6 comma ultimo della legge sull’equo canone, comporta la successione del coniuge separato consensualmente (o di fatto) nel rapporto locativo della casa coniugale, può anche essere fornita per facta concludentia (implicanti l’inequivoco riconoscimento, da parte del coniuge originario conduttore, del trasferimento all’altro del diritto di fruire dell’abitazione), quale la permanenza nell’alloggio, dopo la separazione, del coniuge che non ne era originario locatario, purché tale permanenza non sia successivamente venuta meno al momento in cui venga fatto valere il diritto al subingresso, rivelandosi il frutto di un precario accordo destinato ad esaurire la sua efficacia nei rapporti interni ed inidoneo, quindi, a riflettersi nel rapporto con il locatore al quale l’accordo non sia stato reso noto» [73].

Nella parte rilevante ai presenti fini il S.C. afferma a chiare lettere, nella motivazione di tale precedente, l’opponibilità al locatore dell’accordo tra coniugi separati in merito all’assegnazione della casa coniugale «in affitto» – purché, ovviamente, l’esistenza di tale intesa sia specificamente dimostrata – argomentando al riguardo dalla citata pronuncia della Consulta (n. 404 del 1988), che ha sancito la successione nel contratto di locazione del coniuge separato di fatto. Dopo tale premessa, la Cassazione precisa che, qualora la prova dell’accordo tra i coniugi circa la destinazione della ex casa familiare sia rimessa esclusivamente, quale factum concludens, alla permanenza di uno solo di essi nell’alloggio, occorre necessariamente che tale situazione di fatto non sia venuta meno nel momento in cui si alleghi il diritto al subingresso nella titolarità del rapporto locatizio. In caso contrario, infatti, la cessione della detenzione dell’immobile si rivela quale mero frutto di un precario accordo destinato ad esaurire la sua efficacia nei rapporti interni ed inidoneo, quindi, a riflettersi nel rapporto con il locatore al quale l’accordo non sia stato reso noto.

 

 

10. Segue. Gli accordi a latere sui trasferimenti immobiliari.

 

Il riconoscimento dell’ammissibilità delle intese a latere dispiega effetti anche in relazione al tema dei trasferimenti immobiliari nell’ambito della crisi coniugale. Ferma restando la piena validità della previsione di questi negozi nelle due possibili forme (rispettivamente: reale ed obbligatoria), dallo scrivente descritte in altre sedi [74], si potrà notare che la stessa Corte di legittimità, oltre ad affermare l’ammissibilità di un’intesa di siffatto genere nell’ambito di una separazione di fatto [75], ha almeno in un caso espressamente considerato l’ipotesi in cui la moglie, con scrittura privata regolante a latere le condizioni della separazione consensuale, aveva assunto l’impegno di «trasferire gratuitamente al marito la piena proprietà di un appartamento da edificare (…) con l’impegno da parte dell’attore di trasmetterlo in proprietà ad uno dei figli quando lo avesse ritenuto opportuno»; nel predetto accordo si era peraltro convenuto che, ove la moglie non avesse ottemperato all’obbligo assunto nel termine di tre anni, ella avrebbe dovuto trasferire al marito nei successivi due mesi la proprietà di un altro appartamento, a lei intestato [76].

E’ quindi pacifico che i trasferimenti di diritti su beni di proprietà dei coniugi possono intervenire (o essere promessi), nel corso della crisi coniugale, tanto in sede giudiziale che stragiudiziale e dunque anche in seno ad un’intesa a latere, come tale non sottoposta al vaglio dell’omologazione. Possono, si è detto: sarà infatti opportuno ribadire, a scanso d’equivoci, che i contratti traslativi, in quanto poggianti sulla causa  di definizione della crisi coniugale, ampiamente illustrata nelle debite sedi [77], non debbono necessariamente inserirsi in un àmbito processuale. Per nulla condivisibile appare dunque la tesi di chi vorrebbe ravvisare nella giurisprudenza della Cassazione coralmente favorevole ai negozi in questione, anche quando inseriti nel verbale di separazione consensuale o di divorzio su domanda congiunta [78], una costrizione dell’autonomia negoziale, nel senso che tale autonomia andrebbe necessariamente «spesa in ambito giudiziale» [79]. Niente di più lontano dalla realtà: le parti, invero, proprio in considerazione di quella negozialità che caratterizza i rapporti tra i coniugi in crisi, sono assolutamente libere di scegliere, di fronte all’alternativa tra la «via giudiziale» e la «via stragiudiziale», la soluzione che loro maggiormente aggrada, tenuto conto delle esigenze da soddisfare e dei rischi che la prima delle due strade indicate comporta [80].

Venendo alle concrete modalità attuative, dovrà precisarsi che l’intesa traslativa a latere andrà rivestita, come ovvio, della forma richiesta dall’art. 1350 c.c. Nella sua versione ad efficacia reale, inoltre, la stessa, ai fini della trascrizione, andrà rivestita della forma richiesta dall’art. 2657 c.c. e dovrà essere comunque rispettosa dei requisiti di forma e sostanza variamente richiesti dalle normative speciali in tema di traslazione di diritti reali su immobili (si pensi, ad esempio, alle dichiarazioni imposte dalla disciplina urbanistica), come ampiamente illustrato in altre sedi, cui si fa qui rinvio [81].

 

 

11. Segue. Cenni al trattamento fiscale degli accordi a latere.

 

Sul piano fiscale, infine, potranno qui richiamarsi le conclusioni altrove illustrate circa la disciplina degli atti notarili di trasferimento «relativi» alla separazione e al divorzio, ai sensi dell’art. 19, l. 6 marzo 1987, n. 74, esteso, come noto, dalla pronunzia Corte cost., 10 maggio 1999, n. 154 [82], anche alla materia della separazione. Al riguardo si potrà ricordare che, ad avviso del Consiglio Nazionale del Notariato [83], la norma ultima citata – avuto riguardo all’inciso «Tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di…» – s’applica non solo ai provvedimenti emessi nell’àmbito della procedura di divorzio (e oggi, anche di separazione), ma anche (argomentando dal termine «atti», testualmente contenuto nella legge) agli atti «di natura negoziale, finalizzati al procedimento di divorzio», nonché ai «documenti», che sono «le strutture cartacee che formalizzano i provvedimenti e gli atti in oggetto e materialmente li manifestano nel mondo del diritto». Il medesimo organismo conclude dunque nel senso che «lo spettro di applicazione della esenzione è completo e non sembra lasciare alcuna ombra di dubbio per il suo carattere di generalità e di chiusura, per quanto riguarda la disciplina fiscale relativa allo scioglimento o alla cessazione degli effetti civili del matrimonio» (e, oggi, anche della separazione).

Dello stesso avviso appare anche la dottrina, che mette in evidenza come l’esenzione riguardi, testualmente, «tutti gli atti relativi al procedimento» (da sottolineare «relativi al procedimento» e non «del procedimento»). Il che significa che tutti gli accordi di qualsiasi forma e contenuto attinenti al divorzio (e alla separazione) godono delle agevolazioni tributarie, ivi compreso l’atto ricevuto dal notaio, purché dall’atto stesso risulti la connessione con il procedimento [84]. Tale connessione – si aggiunge – può sussistere in ogni specie di atto, non rilevando se lo scioglimento del matrimonio ne sia la causa o il motivo o l’occasione, consigliandosi altresì, per eliminare ogni dubbio sulla attinenza del contratto al procedimento, di subordinarne gli effetti al passaggio in giudicato della sentenza di divorzio [85] o all’emanazione del decreto di omologa della separazione consensuale [86].

A conclusioni parzialmente difformi perviene invece una circolare del Ministero delle Finanze n. 49/E del 16 marzo 2000 [87], la quale sul punto afferma, testualmente, quanto segue: «Va da sé che lo stesso trattamento di favore (esenzione) deve essere applicato anche agli atti posti in essere in esecuzione degli accordi assunti in sede di separazione, purché tali accordi risultino formalizzati nel provvedimento di separazione e ad esso connessi». Quanto sopra mostra con una certa chiarezza quale sia il «terreno di scontro» in merito all’art. 19 l.div., con particolare riguardo all’individuazione degli atti notarili a latere a tale norma assoggettabili. La circolare citata, invero, limita l’esenzione al caso in cui gli accordi che si pongono alla base dei successivi atti di trasferimento «risultino formalizzati nel provvedimento di separazione», anche se questo ostacolo (con la conseguente esclusione di quelle intese a latere cui la giurisprudenza, come si è più volte visto, attribuisce piena dignità) non sembra trovare giustificazione alcuna nel testo normativo.

Assai più corretta appare quindi la soluzione prospettata dal Consiglio Nazionale del Notariato che, in un parere della Commissione Studi [88], afferma di ritenere che la norma in esame intenda privilegiare, tra l’altro, «Gli atti dichiarativi, i trasferimenti e la costituzione e la rinuncia di diritti reali, su beni mobili o immobili, siano essi contenuti nel verbale presidenziale che in sentenze che in atti autenticati o redatti da notaio, che in scritture private, anche costituenti attuazioni di obbligazioni derivanti dai detti procedimenti; stipulati fra i coniugi o fra questi e terzi, a condizione che la loro causa giuridica sia connessa alla separazione ed al divorzio ancorché i relativi procedimenti non siano ancora processualmente radicati o siano già conclusi» [89].

La conclusione s’avvicina del resto alla tesi già da tempo propugnata dallo scrivente: il termine «relativi», di cui all’art. 19 l.div. altro non è – se ci si passa l’espressione – se non la «proiezione sul piano fiscale» di quel medesimo requisito, a suo tempo definito come della «postmatrimonialità», la cui presenza consente l’eventuale inserzione delle clausole in esame nel verbale di separazione consensuale (o di divorzio su domanda congiunta). In altre parole, gli accordi in esame debbono costituire «condizioni» della separazione o del divorzio, in quanto caratterizzati vuoi – quali veri e propri contratti della crisi coniugale – dalla presenza di una causa tipica di definizione della crisi coniugale (contratto tipico della crisi coniugale o contratto postmatrimoniale), vuoi dalla semplice presenza, accanto ad una causa tipica diversa (donazione, negozio solutorio, transazione, convenzione matrimoniale, divisione), di un «motivo postmatrimoniale», rappresentato dal fatto che quel particolare contratto viene stipulato in contemplazione della crisi coniugale, avuto riguardo all’intenzione delle parti di considerare la relativa pattuizione alla stregua di una delle «condizioni» della separazione e del divorzio, cioè di un elemento la cui presenza viene dai coniugi ritenuta essenziale al fine di acconsentire ad una definizione non contenziosa della crisi coniugale [90].

Quanto detto spiega perché i negozi dotati di una loro causa autonoma non possano essere inseriti in verbale e, corrispondentemente, non possano godere delle agevolazioni in discorso, neppure se stipulati con atto notarile, allorquando siano privi della caratteristica in esame. Così, per esempio, una «normale» compravendita non potrà essere dedotta in seno agli accordi di separazione (né sarà sottoponibile al regime fiscale ex art. 19 l.div.), proprio perché non può dirsi che qui i coniugi (mossi magari dal solo intento di elusione fiscale) subordinino alla stipula di tale negozio l’assenso alla definizione consensualizzata del rapporto. Il discorso sarebbe diverso se la vendita, compiuta per un prezzo inferiore rispetto a quello «giusto» (cioè a quello che le parti avrebbero concordato a prescindere dall’esistenza di un rapporto coniugale), realizzasse in realtà un negotium mixtum cum donatione o rispondesse comunque, ad un intento liquidatorio di eventuali pretese ex matrimonio o ex separatione dell’acquirente: in tal caso spetterebbe al Fisco (e, eventualmente al giudice tributario) valutare la prevalenza o meno della causa liberale (con «motivo postmatrimoniale») o di quella postmatrimoniale tout court, dando di conseguenza applicazione, in questa seconda ipotesi, al regime tributario favorevole.

Quanto sopra mostra infine l’inaccettabilità di una recente risoluzione dell’Agenzia delle Entrate [91], che – «sovvertendo» i risultati cui era pervenuta una di poco precedente decisione di legittimità [92] – ha escluso dal beneficio di cui all’art. 19 cit. la cessione di una quota di un immobile al figlio della coppia all’interno di un procedimento di divorzio, perché tale cessione «non sembra trovare causa giuridica nella sistemazione dei rapporti patrimoniali fra i coniugi al momento dello scioglimento del matrimonio, bensì in un intento di liberalità nei confronti di un soggetto terzo (nella fattispecie uno dei figli), circostanza che non appare strettamente e funzionalmente collegata con lo scioglimento del matrimonio e che, peraltro, avrebbe potuto essere realizzata in qualunque momento». Alla conclusione diametralmente opposta deve invece condurre il rilievo per cui il contenuto eventuale degli accordi di separazione e divorzio può essere costituito non solo da contratti caratterizzati dalla causa postmatrimoniale tipica, ma anche – come nel caso di specie – da un semplice «motivo postmatrimoniale» [93]. E’ pertanto incontestabile che anche siffatti tipi di negozi vadano qualificati alla stregua di «atti relativi ai procedimenti» di separazione o di divorzio.

 

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