CAPITOLO SECONDO
NEGOZIALITÀ TRA CONIUGI
E PROCEDURE DELLA CRISI CONIUGALE
Guida bibliografica
Sezione I
Sulla natura dell'accordo di separazione consensuale:
convenzione, accordo (in senso stretto), negozio o contratto?
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1. Premessa. Il contenuto del presente capitolo.
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2. Accordo di separazione consensuale (in senso stretto) e negozi giuridici
familiari.
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3. Negozio di separazione consensuale (in senso stretto) e convenzione.
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4. Negozio di separazione consensuale (in senso stretto) e accordo. La
distinzione tra contratto e accordo nella teoria generale del negozio giuridico.
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4.1. Segue. Le critiche alla distinzione tra contratto e accordo
nella teoria generale del negozio giuridico.
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4.2. Segue. Riflessi della distinzione tra contratto e accordo sul
negozio di separazione consensuale (in senso stretto).
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4.3. Segue. Riflessi della distinzione tra contratto e accordo su
alcuni patti accessori del negozio di separazione consensuale.
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4.4. Segue. Impossibilità di considerare alla stregua di
un accordo in senso stretto il negozio di separazione per difetto del (supposto)
requisito della «comunanza di scopo».
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5. Il contenuto dell'accordo di separazione in senso ampio. Contenuto necessario
(o principale) e contenuto eventuale (o accessorio).
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5.1. Segue. Contenuto tipico e contenuto atipico: la posizione della
giurisprudenza.
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5.2. Segue. Contenuto tipico e contenuto atipico: la posizione della
dottrina.
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6. Le regole contrattuali applicabili al negozio di separazione in senso
stretto. Premessa.
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6.1. La capacità legale delle parti: la separazione consensuale
dell'interdetto e le ragioni della sua ammissibilità.
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6.2. Segue. Ulteriori ragioni che militano a favore dell'ammissibilità
della separazione consensuale dell'interdetto.
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6.3. La capacità legale delle parti: la separazione consensuale
dell'inabilitato e dell'emancipato.
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6.4. La capacità naturale delle parti. Premessa. La tesi dell'inapplicabilità
dell'art. 428 c.c. al negozio di separazione consensuale.
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6.5. La capacità naturale delle parti. La tesi favorevole all'applicazione
dell'art. 428 c.c. al negozio di separazione consensuale.
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6.6. Residui aspetti concernenti l'esistenza e l'integrità del consenso
delle parti: simulazione e vizi del consenso.
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6.7. Conclusioni sull'applicabilità al negozio di separazione in
senso stretto delle disposizioni dettate in materia d'esistenza e d'integrità
del consenso contrattuale.
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7. La natura contrattuale delle intese costituenti il contenuto eventuale
dell'accordo di separazione. L'applicabilità dell'art. 1322 c.c.
nella giurisprudenza.
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7.1. Segue. Le regole in tema di interpretazione, effetti e risoluzione
dei contratti di separazione consensuale.
Sezione II
Criteri e funzione dell'intervento del giudice rispetto al consenso
dei coniugi
nella separazione consensuale
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8. I criteri di controllo in sede di omologazione. Esclusione della valutazione
delle ragioni della crisi coniugale.
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9. I limiti all'attività di controllo dell'autorità giudiziaria
in sede d'omologazione. Premessa. L'inesistenza di un potere sostitutivo
rispetto alle determinazioni operate dai coniugi (anche con riguardo alla
prole).
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10. I criteri di controllo relativamente ai rapporti tra i coniugi. Impostazione
del problema.
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11. Controllo di legittimità o controllo di merito?
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11.1. Segue. Critica delle tesi che affermano la necessità
di un controllo di merito sugli accordi relativi ai rapporti tra i (soli)
coniugi.
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12. I rapporti tra l'accordo dei coniugi e il provvedimento di omologazione
della separazione consensuale. La teoria dell'accordo come mero presupposto
della separazione.
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12.1. Segue. La teoria della «fattispecie a formazione progressiva».
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12.2. Segue. L'omologazione quale condicio iuris di efficacia
dell'accordo.
Sezione III
Il problema della revocabilità unilaterale del consenso
raggiunto dai coniugi
sulla separazione e sulle relative condizioni.
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13. La revoca unilaterale del consenso prestato dinanzi al presidente del
tribunale prima dell'omologazione. Premessa. La tesi della revocabilità
nella giurisprudenza e i suoi argomenti. La giurisprudenza sotto il vigore
del c.c. 1865.
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14. La tesi della revocabilità del consenso nella giurisprudenza
sotto il vigore del c.c. 1942.
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15. La tesi della revocabilità del consenso e l'asserita inapplicabilità
all'accordo di separazione dell'art. 1372 c.c.
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16. Gli argomenti della dottrina minoritaria favorevole alla revocabilità
del consenso prestato in sede di udienza presidenziale: in particolare
l'asserita preminenza del momento dell'omologazione rispetto all'accordo
e il preteso favor per la separazione contenziosa.
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16.1. Segue. il richiamo all'art. 298 cpv. c.c. (e le relative critiche).
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17. La tesi dell'irrevocabilità del consenso prestato dinanzi al
presidente e i suoi argomenti nella dottrina.
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17.1. Segue. La tesi dell'irrevocabilità del consenso prestato
dinanzi al presidente e i suoi argomenti nella giurisprudenza.
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18. La revoca del consenso prima dell'udienza ex art. 711 c.p.c.
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18.1 Segue. L'oggetto della revoca del consenso operata prima dell'udienza
ex art. 711 c.p.c.: revocabilità del consenso alla separazione
e irrevocabilità dell'accordo determinativo dei rapporti patrimoniali
conseguenti alla separazione.
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18.2. Segue. Non vincolatività del consenso alla separazione
espresso prima dell'udienza e vincolatività delle condizioni della
separazione.
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18.3. Segue. La separazione non omologata come separazione di fatto.
Sezione IV
Negozialità tra coniugi e procedure di divorzio
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19. Profili di negozialità e ordinaria procedura contenziosa di
divorzio.
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20. La natura negoziale dell'accordo di divorzio su domanda congiunta nella
dottrina.
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20.1. Segue. La natura negoziale dell'accordo di divorzio su domanda
congiunta: le conferme nella giurisprudenza di merito. I contratti di divorzio.
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21. La revoca del consenso prestato alla presentazione di domanda congiunta
di divorzio.
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22. I rapporti tra contratto di divorzio e sentenza di divorzio su domanda
congiunta.
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