Giacomo Oberto

 

Magistrat de Cour d’appel

 

Juge auprès du Tribunal de Turin (Italie)

Secrétaire Général Adjoint de l’Union Internationale des Magistrats

 

 

BREF APERÇU

DU DROIT ITALIEN DE LA FAMILLE

 

 

 

« En Toscane il n’existe pas de régime de communauté dans le mariage ».   D.A.F. De Sade, Voyage d’Italie, ou dissertations critiques, historiques, politiques et philosophiques sur les villes de Florence, Rome et Naples, 1775-1776, Paris, 1967, p. 167.

 

 

 

1. L’évolution historique du droit italien de la famille

 

Les médias étrangers se complaisent parfois à présenter l’image d’une Italie « arriérée » socialement. Le manque d’informations objectives de la part des médias, les images de malaise social et économique transmises par le cinéma italien de l’après-guerre (néo-réalisme), ont peut-être conditionné et entretenu des stéréotypes tenaces d’une Italie qui n’évolue pas. En réalité, l’évolution sociale et les mouvements féministes des années 70 ont provoqué, ici comme en France et partout en Europe, de profonds changements dans la structure familiale, au point que l’Italie souffre à présent d’un taux de dénatalité dramatiquement bas (le plus bas du monde), tandis que plusieurs étrangers imaginent encore la femme italienne comme une mamma au foyer, dédiée à sa nombreuse progéniture !

Dans le système italien, le droit de la famille se trouve dans le premier livre du Code civil, même si plusieurs dispositions sont contenues aussi dans différentes lois spéciales. Ce corpus législatif est le résultat d’une évolution historique assez complexe. La version originale du Code de 1942 reflétait une image autoritaire et patriarcale de la famille, le mari en étant le chef, investi du pouvoir de prendre toutes les décisions pour son épouse et ses enfants. La femme était subalterne à son mari, exactement comme elle l’était dans le précédent Code italien de 1865, qui à son tour reflétait les principes du Code Napoléon de 1804, basé sur une conception « pyramidale » des relations familiales.

Un autre facteur historique important dans le développement du droit italien de la famille entre les deux guerres mondiales a été le concordat entre l’Etat et le Saint-siège, stipulé le 11 février 1929. Cet accord permettait (et permet encore aujourd’hui) aux mariages religieux célébrés selon le rite catholique de produire les mêmes effets légaux que les mariages civils, à la condition qu’ils soient enregistrés auprès des bureaux de l’état civil. Ainsi, le droit italien de la famille reflétait (et, d’une certaine façon, reflet encore) la forte hégémonie de la religion catholique sur la société italienne.

En 1948, les principes du droit italien de famille ont été radicalement changés par la Constitution républicaine, qui, d’un côté, venait axer les relations entre mari et femme sur le principe de parité et, d’autre côté, réduisait fortement les disparités de traitement entre les enfants légitimes et les enfants naturels. Les articles 29, 30, et 31 de la Constitution stipulent donc comme suit :

 

 

Les nouveaux principes constitutionnels n’ont été reçus par la législation ordinaire qu’à partir de 1975, grâce à la loi portant réforme du droit de la famille (n° 151 du 19 mai 1975), même si plusieurs arrêts de la Cour constitutionnelle au cours des années 60 avaient déjà abrogé certains articles qui marquaient d’évidentes disparités de traitement entre mari et femme. Ces changements correspondaient d’ailleurs aux aspirations d’un mouvement féministe de plus en plus actif. Comme en France et dans le reste de l’Europe, le mouvement féministe italien s’inspirait de deux modèles : les revendications féministes en Amérique et les contestations étudiantes. Ces revendications provoquèrent « un tremblement de terre » social dans une société fortement traditionnelle. Dès la fin des années 1960, les femmes désormais plus instruites et plus engagées socialement (lors de la seconde guerre mondiale, les femmes avaient déjà été protagonistes de la Résistance contre le fascisme), leur présence toujours plus importante sur le marché du travail, mais surtout une nouvelle approche des rapports entre les sexes, déterminèrent le développement du mouvement féministe italien.

La réalisation des principes constitutionnels a porté des changements importants. Du point de vue juridique, le droit de la famille italien, profondément réformé en 1975, rattrapait et anticipait parfois les lois en vigueur dans les autres pays d’Europe. Les nouveaux textes de lois faisaient désormais de la famille un point de référence moral et spirituel laïc et non plus religieux. La constitution italienne, d’ailleurs, devenait totalement laïque : la séparation de l’église et de l’état était désormais effective, avec pour conséquence la laïcisation de la société et l’évolution des mentalités vers des valeurs laïques.

            A partir donc de la réforme de 1975 le statut juridique de la femme est finalement rénové et reconnaît aux femmes leur dignité. La réforme abolit la « supériorité » de l’homme dans les décisions familiales et professionnelles. Elle exalte l’apport commun au ménage, sur le plan à la fois personnel et patrimonial, entre les deux conjoints, le mari n’ayant plus l’exclusivité du pouvoir économique ; elle élève l’âge du consentement pour le mariage ; elle introduit la communauté des biens comme régime légal des époux. Plus que les commentaires, les textes eux-mêmes font apparaître l’importance des changements et révèlent l’orientation actuelle du droit de la famille. Il suffit, pour s’en convaincre, de comparer l’article 144 ancien du Code civil (« le mari est le chef de la famille; la femme suit la condition civile du mari ») avec le texte du nouvel article 144 du Code civil (« les époux s’accordent entre eux sur l’orientation de la vie familiale »). Pour ce qui est de l’éducation des enfants, l’idée du « père-patron », (padre-padrone) de la famille traditionnelle, est désormais remplacée par le commun accord des parents. Les enfants nés hors mariage bénéficient des mêmes droits que les enfants légitimes. En cas de mort du mari, la veuve obtient l’attribution d’une partie consistante du patrimoine (même en présence d’enfants) et le droit d’habiter la maison conjugale. La parité économique est donc désormais complète.

Le divorce fut voté en 1970, confirmé par référendum populaire en 1974. Les résultats du référendum démontraient aussi que beaucoup de citoyens catholiques faisaient preuve d’une plus grande autonomie vis-à-vis du Vatican. Forts du résultat du référendum populaire sur le divorce, les mouvements féministes des années 70, ainsi que le parti radical, demandèrent l’abrogation des lois en vigueur sur l’avortement et réclamèrent un référendum abrogatif. Le référendum, qui aurait du avoir lieu en 1975 fut repoussé à une date ultérieure et il fallut attendre la loi n° 194 du 22 mai 1978 pour que l’avortement soit légalisé. Le référendum du 17 mai 1980 confirma le choix d’une opinion publique en faveur de l’avortement.

On peut vraiment dire que les femmes furent protagonistes des changements sociaux et culturels qui transformèrent une société traditionnelle (après-guerre) en une société moderne et libérale. Des années 70, il reste ce que l’on pourrait appeler « le féminisme diffus », c’est à dire une majeure conscience des droits sociaux et économiques. La difficulté principale des femmes italiennes du XXI^e Siècle est celle de concilier réussite professionnelle et vie familiale. En Italie il manque une culture politique de la famille (il y a peu de crèches, les allocations familiales sont insignifiantes, il n’y a pas d’encouragement « politique » à valoriser la natalité). Cette incompatibilité entre vie familiale et vie professionnelle et une idée nouvelle de la famille et de la féminité ont eu pour conséquence la chute vertigineuse de la natalité depuis les années 70.

 

 

 2. Régimes matrimoniaux et successions en Italie et en Europe : tableaux comparatifs

 

            En conclusion du bref historique qu’on vient de tracer, on peut vraiment dire que l’Italie contemporaine est très différente des stéréotypes tenaces et souvent injustes qui l’accompagnent. Afin de mieux comparer la situation du conjoint et, en général, des membres de la famille par rapports aux autres systèmes juridiques européens, on pourra se servir de quelques tableaux comparatifs.

 

 

 

 

PART DES HÉRITIERS, EN PLEINE PROPRIÉTÉ, DANS UNE SUCCESSION « AB INTESTAT » EN ITALIE
Le défunt laisse…	son conjoint	1 enfant	2 enfants ou plus	père et mère	père ou mère	père et/ou mère, frère(s) et sœur(s)
son conjoint (*)	conjoint : la totalité	conjoint : 1/2 enfant : 1/2	conjoint : 1/3 enfants : 2/3, par parts égales	conjoint : 2/3 père et mère : 1/6 chacun	conjoint : 2/3 père ou mère : 1/3	conjoint : 2/3 père et/ou mère : 1/6 frère(s) et sœur(s) : 1/6
1 enfant	conjoint : 1/2 enfant : 1/2	enfant(s) : la totalité, par parts égales		enfant(s) : la totalité, par parts égales
2 enfants ou plus	conjoint : 1/3 enfants : 2/3, par parts égales	enfant(s) : la totalité, par parts égales		enfant(s) : la totalité, par parts égales
père et mère	conjoint : 2/3 père : 1/6 mère : 1/6	enfant(s) : la totalité, par parts égales		père ou mère : la totalité père et mère : 1/2 chacun		père et mère : 1/3 chacun 1 frère ou 1 sœur : 1/3 père ou mère : 1/2 1 frère ou 1 sœur : 1/2 père et/ou mère : 1/2 frère(s) et/ou sœur(s) : 1/2, par parts égales
père ou mère	conjoint : 2/3 père ou mère : 1/3	enfant(s) : la totalité, par parts égales		père ou mère : la totalité père et mère : 1/2 chacun		père et mère : 1/3 chacun 1 frère ou 1 sœur : 1/3 père ou mère : 1/2 1 frère ou 1 sœur : 1/2 père et/ou mère : 1/2 frère(s) et/ou sœur(s) : 1/2, par parts égales
père et/ou mère et frère(s) et/ou sœur(s)	conjoint : 2/3 père et mère : 1/6 frère ou sœur : 1/6	enfant(s) : la totalité, par parts égales		père et mère : 1/3 chacun 1 frère ou 1 sœur : 1/3 père ou mère : 1/2 1 frère ou 1 sœur : 1/2 père et/ou mère : 1/2 frère(s) et/ou sœur(s) : 1/2, par parts égales
(*) Depuis la réforme de 1975, le conjoint survivant bénéficie d’un statut successoral (droits successoraux et réserve) très favorable. À défaut de testament et exclusion faite des biens dont le défunt aurait disposé, le conjoint survivant recueille des droits en pleine propriété dans la succession du défunt. Le montant de ces droits varie selon les héritiers en présence. Par ailleurs, le conjoint survivant a le droit d’habiter dans la maison qui constitue la résidence familiale et d’utiliser les meubles qui la garnissent, s’ils étaient la propriété personnelle du défunt ou la propriété commune des époux.

 

 

MONTANT DE LA RÉSERVE DES LÉGITIMAIRES EN ITALIE
Le défunt laisse...	La réserve (fraction de succession en pleine propriété) est fixée à...	La quotité disponible est donc égale à...
1 enfant	1/2	1/2
au moins 2 enfants	2/3 par parts égales (1/3 chacun pour 2 enfants, par exemple)	1/3
uniquement son conjoint survivant(*)	1/2	1/2
son conjoint survivant et 1 enfant	2/3 (dont 1/3 pour le conjoint et 1/3 pour l’enfant)	1/3
son conjoint survivant et au moins 2 enfants	3/4 (dont 1/4 pour le conjoint et 1/2 pour les enfants par parts égales)	1/4
père et/ou mère uniquement	1/3 (1/6 chacun en présence du père et de la mère)	2/3
(*) Contrairement à ce qui se passe en d’autres pays (p. ex. en France ou en Angleterre), le conjoint est toujours héritier réservataire et bénéficie toujours, dans la succession de son conjoint décédé, d’une part en pleine propriété. Les droits des légitimaires peuvent être violés non seulement par des dispositions à cause de mort, mais aussi par des donations. Les donations entre vifs sont normalement irrévocables, sauf en cas de survenance d’enfant ou d’ingratitude du donataire vis-à-vis du donateur. Depuis un arrêt de la Cour constitutionnelle (n° 91 du 27 juin 1973) les libéralités entre époux sont valables.

 

 

 

 

 

 

 

 

 3. Le mariage

 

Pour comprendre le droit matrimonial italien il faut partir de la distinction entre mariage en tant qu’acte juridique et mariage en tant que lien de droit. Sous le premier aspect relèvent les problèmes touchant à la capacité des parties et aux empêchements. Le lien de droit, ou rapport juridique, issu du mariage comprend par contre les droits et les obligations générés par la célébration de l’acte du mariage, ainsi que les situations de crise et de rupture de celui-ci. Bien entendu le code civil et les autres lois touchant au domaine du droit de la famille règlent tous ces aspects, mais en Italie la législation canonique peut relever elle aussi, si le mariage a été contracté dans la forme « concordataire », selon la législation en vigueur suite au concordat avec le Saint Siège de 1929.

En effet il existe en Italie essentiellement deux formes de mariage : le mariage civil et le « mariage concordataire ». Ce dernier est célébré par le curé selon les règles du droit canonique ; il produit les effets d’un mariage civil, pourvu qu’il soit enregistré auprès des bureaux de l’état civil. Dans ce cas le mariage est réglé – pour ce qui est de l’acte juridique – par le droit canonique. Les questions sur sa validité seront donc résolues eu égard à la législation de l’Eglise (le codex juris canonici) ; elles seront tranchées par les tribunaux ecclésiastiques, dont les arrêts peuvent produire les mêmes effets d’un jugement italien après un jugement d’exequatur rendu par une cour d’appel italienne, aux termes dudit concordat. Par contre, si le mariage a été célébré par un officier de l’état civil, les questions touchant aux formalités préalables, ainsi que celles relatives à la célébration et à la validité de celui-ci (capacité des parties, empêchements, vices du consentement) sont réglées exclusivement par le Code civil (articles 84 à 142).

Pour ce qui est, au contraire, des rapports juridiques issus de toute sorte de mariages (civils et « concordataires » confondus) ce n’est que la législation civile qui est applicable. Tous les époux ont donc les mêmes droits et les mêmes devoirs : fidélité, assistance morale et matérielle, coopération dans l’intérêt de la famille, cohabitation aux charges du ménage à proportion de leurs facultés respectives (cf. art. 143 du Code civil). Tous les mariages pourront être dissous par divorce ; tous les époux pourront demander une séparation de corps. Sur toutes les questions relatives aux rapports juridiques issus de n’importe quel type de mariage (séparation de corps et divorce compris) ne sont compétents que les juges de l’Etat.

 

 

4. Séparation de corps et divorce

 

            La séparation de corps est un remède créé au moyen age par le droit canonique afin de remédier aux situations de crise entre les époux sans pourtant dissoudre le lien conjugal. Elle est réglée par les articles 150 à 158 du Code civil. On distingue en Italie entre séparation consensuelle, séparation judiciaire et séparation de fait.

 

 

 

            Pour ce qui est du divorce, ce remède a été introduit par la loi n° 898 du 1^er décembre 1970, amendée en 1978 et en 1987.

 

 

 

 

 

 

5. Les régimes matrimoniaux

 

a. Introduction.

 

Dans le domaine des régimes matrimoniaux la réforme de 1975 a entraîné d’importantes modifications qui se sont traduites en une véritable révolution sur le plan des institutions, avec l’objectif essentiel d’établir l’éga­lité des époux.

Sous l’ancienne législation, le régime légal de séparation de biens conférait au mari une position prédominante, car il était généralement le seul époux à exercer une activité rémunérée. Actuellement, quoique les deux époux jouissent souvent de revenus professionnels ou autres, le législateur italien a jugé nécessaire de choisir comme régime légal le régime de communauté, lequel correspond le mieux aux exigences d’égalité réclamée par les divers mouvements sociaux. Selon l’avis de plusieurs experts, la réglementation actuelle des régimes matrimoniaux n’est en réalité que l’application pratique du principe d’égalité des époux déjà contenu dans l’article 29, alinéa 2, de la Constitution de la République. En réalité le régime conventionnel de la séparation de biens non seulement n’est pas contraire à la Constitution, mais il est en train de devenir le régime le plus souvent choisi par les époux, suite aux nombreux et complexes problèmes créés par les dispositions en matière de régime légal en cas de rupture de la vie commune.

 

 

b. Les différents types de régimes.

 

Actuellement les époux et les futurs époux ont le choix entre trois régimes :

-         soit le régime légal de communauté ;

-         soit le régime de séparation ;

-         soit le régime de communauté conventionnelle.

Comme dit ci‑dessus, les conventions matrimoniales peuvent être établies avant comme après le mariage. Ces conventions ne sont opposables aux tiers que dans la mesure où la date du contrat, le nom du notaire qui l’a reçu et l’identité des parties contractantes sont annotés en marge de l’acte de mariage (art. 162 du Code civil). Le mineur admis à contracter mariage aux termes de l’art. 84 du Code civil est également capable de consentir à toutes conventions matrimoniales, pourvu qu’il soit assisté soit de parents exerçant sur lui l’autorité parentale, soit de son tuteur ou de son curateur spécial. Il en va de même pour toute personne inhabilitée (cf. les articles 165 et 166 du Code civil).

Il faut enfin observer qu’au chapitre des dispositions finales et transitoires, la loi n° 151 du 19 mai 1975 a réglé la situation des époux mariés avant son entrée en vigueur (article 228): en principe ceux-ci sont soumis au nouveau régime légal deux ans après l’entrée en vigueur de la loi pour les biens acquis postérieurement à cette date. Toutefois, durant ce délai de deux ans, les époux ou l’un d’eux avaient la possibilité d’exclure le régime de communauté par une déclaration faite devant notaire ou devant l’officier de l’état civil du lieu où le mariage avait été célébré. Passé ce délai, les époux ne peuvent exclure le régime de communauté que de commun accord, par une modification conventionnelle.

 

c. Le régime légal.

 

La communauté légale n’a pas un caractère universel ; elle se compose uniquement des biens énumérés à l’article 177 nouveau du Code civil. Sont communs :

-         les acquêts réalisés par les époux, ensemble ou séparément, pendant le mariage, à l’exception de ceux relatifs aux biens personnels (ou biens propres) ;

-         les fruits des biens propres de chacun des époux, perçus mais non consommés à la dissolution du mariage (dans ce cas la situation d’indivision est différée au moment de la cessation du régime légal) ;

-         les produits de l’activité de chacun des époux s’ils n’ont pas été consommés à la dissolution du mariage (dans ce cas aussi la situation d’indivision est différée au moment de la cessation du régime légal) ;

-         les entreprises (fonds de commerce) gérées par les deux époux et constituées après le mariage ; lorsque l’entreprise était propre à l’un des époux avant le mariage et est gérée par les deux époux, seuls les bénéfices et accroissements tombent en communauté.

En ce qui concerne les biens propres, le législateur en a fait une énumération précise (art. 179 du Code civil), plutôt que d’énoncer le principe général selon lequel sont propres les biens qui ne tombent pas en communauté. Dès lors, sont propres :

-         les biens et droits dont le conjoint était déjà titulaire avant le mariage ;

-         les biens reçus par donation ou succession, sauf si la donation ou le testament stipule qu’ils seront communs ;

-         les biens à usage strictement personnel de chacun des époux et leurs accessoires ;

-         les biens affectés à l’exercice de la profession du conjoint, hormis ceux destinés à la gestion de l’entreprise faisant partie de la communauté ;

-         les biens perçus à titre de réparation d’un dommage, de même que la pension allouée à la suite de la perte partielle ou totale de la capacité de travail ;

-         les biens acquis en remplacement ou en échange d’autres biens propres, pour autant qu’il y ait une déclaration expresse dans l’acte d’acquisition.

L’acquisition de biens immobiliers ou mobiliers énumérés à l’article 2683 du Code civil (voitures, bateaux, avions), faite par un époux durant le mariage peut être réalisée à titre de propre si l’autre époux intervenant à l’acte y consent et exprime que cette acquisition peut entrer dans un des cas visés aux lettres c), d) et f) de l’article 179 du Code civil.

Puisque la loi précise que les revenus des époux ne sont communs que s’ils existent lors de la dissolution, il faut considérer que ces revenus sont propres à chacun des époux durant le mariage et que seules les économies faites sur ces revenus et existant lors de la dissolution sont communes. Il en est de même pour les biens affectés à la gestion de l’entreprise de l’un des époux constituée après le mariage et pour les accroissements de l’entreprise de l’un des époux, constituée avant le mariage (article 178 du Code civil).

Conformément au principe de l’égalité des époux, la réforme de 1975 a confié l’administration des biens de la communauté à chaque époux séparément. Pour les actes qui dépassent l’administration ordinaire et pour ceux par lesquels sont concédés ou acquis des droits personnels de jouissance, l’intervention conjointe des deux époux est requise (cf. les articles de 180 à 183 du Code civil).

Les actes accomplis par un époux sans le consentement nécessaire de son conjoint et non confirmés par celui‑ci, sont annulables s’ils concernent des immeubles ou des biens mobiliers inscrits dans un registre public (au sens de l’article 2683 du Code civil: voitures, bateaux, avions) ; l’action peut être introduite par le conjoint qui n’a pas été partie à l’acte dans l’année suivant le moment où il a eu connaissance de l’acte, et de toute façon dans l’année suivant la date de la transcription. Si les actes concernent des biens mobiliers autres que ceux désignés ci‑dessus, il n’y a obligation pour l’époux qui les a accomplis que de rétablir la communauté dans son premier état, et, si ce n’est pas possible, d’en payer l’équivalent (art. 184 du Code civil).

Les biens de la communauté répondent des dettes contractées dans l’intérêt de la famille et subsidiairement des dettes personnelles d’un époux, mais seulement à concurrence de sa quote‑part dans la communauté, soit de la moitié. Enfin, les créanciers de la communauté peuvent agir à titre subsidiaire sur les biens propres des époux, à concurrence de la moitié de leur créance (cf. les articles 186 à 190 du Code civil).

La communauté se dissout (article 191 du Code civil) :

-         par l’annulation du mariage,

-         par le décès de l’un des époux,

-         par le divorce,

-         par la séparation de corps,

-         par la faillite de l’un des époux,

-         par la séparation judiciaire des biens en cas d’incapacité ou de mauvaise gestion d’un époux,

-         par modification conventionnelle du régime.

 

d. Les régimes conventionnels.

 

La constitution de dot ayant été interdite pour l’avenir du moins, les seules conventions matrimoniales possibles sont, nous l’avons dit, la communauté conventionnelle, la séparation de biens et le fonds patrimonial.

La communauté conventionnelle consiste à modifier une ou plusieurs règles de la communauté légale, les époux choisissant librement les biens entrant dans la communauté notamment (en admettant dans la communauté les biens achetés avant le mariage, par exemple). La communauté conventionnelle a une portée assez limitée car l’article 210 nouveau du Code civil ne permet d’y inclure que les biens personnels autres que ceux repris à l’article 179, lettres c), d) et e) ou les revenus des époux qui autrement resteraient propres. Cela signifie que certains biens, tels que ceux servant à l’exercice de l’activité professionnelle d’un conjoint, ne peuvent jamais être communs. Pour ce qui est des biens qui seraient tombés en communauté légale, les époux ne peuvent pas opter pour une répartition de la communauté au jour de sa dissolution (par divorce ou décès), autre que par moitié.

Par le régime de séparation de biens (articles 215 à 219 du Code civil) chacun des conjoints conserve la propriété exclusive des biens acquis durant le mariage, qu’il peut utiliser et administrer comme il le veut (sous réserve de l’obligation à l’assistance matérielle et réciproque et de la contribution aux besoins de la famille). Il faut ajouter que le régime de la séparation de biens est en train de devenir le régime conventionnel le plus utilisé en pratique. Alors qu’en principe les conventions matrimoniales doivent être passées devant notaire, il suffit aux époux d’une simple déclaration à l’officier de l’état civil pour être soumis à la séparation de biens, lorsque ce régime est choisi au moment de la célébration du mariage (cf. art. 162 al. 2 du Code civil).

Le fonds patrimonial (articles 167 à 171 du Code civil) peut être constitué par les époux ou par l’un d’eux par acte authentique, ou par un tiers, même par testament dans ce cas. Ce fonds est destiné à « répondre aux besoins de la famille » et comprend des biens déterminés: des immeubles, des meubles inscrits dans des registres publics (voitures, bateaux, avions) ou des titres de créance (actions ou obligations), qui doivent lui être nominativement affectés. A défaut de disposition contraire contenue dans l’acte de constitution, les biens du fonds ne peuvent être aliénés, hypothéqués, mis en gage ou grevés de toute autre manière sans le consentement des deux époux. De plus, s’il y a des enfants mineurs, il faut l’autorisation du tribunal, qui ne l’accordera que s’il y a nécessité ou utilité évidente. L’exécution sur les biens du fonds ne peut avoir lieu pour des dettes que le créancier sait être contractées à des fins étrangères aux besoins de la famille. À la dissolution du mariage, ce fonds patrimonial est, en principe, réparti par moitié entre les deux époux. S’il y a des enfants mineurs, il continue à subsister jusqu’à leur majorité (le juge peut attribuer aux enfants une part des biens du fonds, en jouissance ou en propriété).

 

e. L’ « entreprise familiale ».

 

Il s’agit d’une institution instaurée pour la première fois par la loi du 19 mai 1975 (cf. art. 230-bis du Code civil). Elle consiste dans la réglementation de l’activité exercée par un membre de la famille au sein de la famille ou de l’entreprise familiale. La loi définit le membre de la famille comme étant soit le conjoint, un parent jusqu’au troisième degré ou un allié jusqu’au deuxième degré. Elle reconnaît à ce membre qui exerce une activité au sein de l’entreprise familiale le droit à son entretien, selon la condition patrimoniale de la famille, ainsi que le droit de participer aux bénéfices et aux accroissements en proportion de la quantité et de la qualité du travail accompli. Chaque membre de la famille participant à l’entreprise familiale peut aussi transmettre ce droit aux membres de la famille, sous réserve de l’accord des autres participants.

L’entreprise familiale ne constitue pas un régime matrimonial. Mais les règles qui la régissent s’appliquent aux côtés de tout régime matrimonial, quel qu’il soit.

Les décisions relatives à l’emploi des bénéfices et des accroissements, de même que les décisions relatives à la gestion extraordinaire de l’entreprise, doivent être adoptées à la majorité des membres de la famille qui participent à l’entreprise. Il faut cependant souligner que le recours à l’article 230-bis nouveau du Code civil relatif à l’entreprise familiale ne se fait que si cette entreprise ne peut être rangée dans aucune autre catégorie juridique (société, association en participation ou contrat de travail).

 

 

6. Filiation légitime et filiation naturelle

 

La filiation est le lien juridique de parenté qui unit un enfant à son père et/ou à sa mère. La filiation peut être de trois natures différentes : légitime (1), naturelle (2) ou adoptive (3). Le statut des enfants dépend essentiellement des conditions de leur naissance.

La filiation légitime est la filiation de l’enfant dont les deux parents sont mariés ensemble. La filiation légitime est indivisible à l’égard du couple marié. Si l’enfant est né avant le mariage de ses parents, il sera légitimé automatiquement par mariage (art. 280 du Code civil). La loi organise aussi une légitimation par autorité de justice, si le mariage est impossible entre les parents (art. 284 du Code civil). En dehors de ces hypothèses, la loi fixe les modes d’établissement et de contestation de la filiation légitime.

L’établissement de la filiation légitime découle de la déclaration d’un enfant à l’état civil comme né d’une femme mariée. La filiation de l’enfant est automatiquement établie à l’égard de la mère et aussi à l’égard du père, par le mécanisme d’une présomption. En effet, le mariage et la date de naissance par rapport au mariage font présumer que le père de l’enfant est le mari de sa mère. C’est la raison pour laquelle « L’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari » (art. 232 du Code civil). Toutefois, l’enfant conçu avant le mariage mais né dans les 180 premiers jours du mariage bénéficie aussi de la présomption de paternité du mari : il est légitime et réputé l’avoir été dès sa conception. Cette présomption peut cependant être plus facilement combattue (art. 233 du Code civil).

La présomption de paternité du mari s’applique à tous les enfants conçus pendant le mariage. Elle s’applique donc aussi aux enfants nés jusqu’à 300 jours après la dissolution du mariage. Au-delà, la présomption de paternité ne s’applique plus, mais les époux et leurs héritiers peuvent prouver que l’enfant né après ce terme a été conçu pendant le mariage. La présomption de paternité du mari s’applique, en principe, pendant toute la durée du mariage, même si les époux vivent séparés de fait. En revanche, elle cesse de s’appliquer lorsque les époux sont légalement séparés ou divorcés (art. 234 du Code civil).

L’action en désaveu de paternité est ouverte au mari, à la mère et à l’enfant en cas de non-cohabitation des époux pendant la période comprise entre 300 et 180 jours avant la naissance, d’impuissance du mari dans la même période, d’adultère de la mère ou lorsque celle-ci a caché sa grossesse ou la naissance de l’enfant (art. 235 du Code civil). Les délais sont assez brefs (art. 244 du Code civil) : l’action doit être intentée par la mère dans les 6 mois de la naissance ; par le mari dans un an à partir de la date de l’accouchement, si le mari était sur les lieux de cette naissance ou, s’il était éloigné, dans un an de son retour ou encore si la naissance lui a été cachée, dans l’an qui suit la découverte de la naissance. Le fils doit intenter son action dans un an à partir du jour où il est devenu majeur ou dans un an à partir du moment il a appris les faits qui rendent admissible son désaveu. Avant que le fils soit devenu majeur l’action peut être entamée par un curateur spécial nommé par le tribunal à la demande du fils, lorsqu’il a au moins 16 ans, ou bien du ministère public, dans les autres cas. Le droit italien règle aussi l’action en contestation de légitimité, qui sert pour attaquer les autres éléments constitutifs de la filiation légitime : maternité, conception dans le mariage, existence d’un mariage (valide) parmi les parents (cf. art. 248 du Code civil), ainsi que l’action pour réclamer l’état de fils légitime (cf. art. 249 du Code civil).

La filiation naturelle est la filiation de l’enfant dont les parents ne sont pas mariés ensemble. La filiation naturelle est divisible entre les deux parents. Si l’enfant est issu de relations entre deux personnes proches parentes ou alliées, l’enfant est dit naturel incestueux. La loi fixe ses modes d’établissement et de contestation. Contrairement à l’enfant légitime, la mention du nom de la mère et parfois même celui du nom du père, ne suffit pas à établir la filiation. Il doit s’ajouter un acte volontaire : la reconnaissance de l’enfant naturel. Cet acte (cf. art. 250 du Code civil) doit être accompli tant par le père que par la mère de l’enfant naturel (conjointement ou séparément). En dépit de la maxime latine selon laquelle mater semper certa, en droit italien la mère n’a aucune obligation de se faire déclarer dans l’acte de naissance : elle garde donc son droit à l’anonymat, ce qui pourtant n’empêchera pas au fils d’agir pour une déclaration par voie judiciaire de la maternité (et/ou de la paternité).

La reconnaissance de l’enfant naturel doit prendre la forme d’un acte authentique (cf. art. 254 du Code civil). La condition d’authenticité peut se réaliser par déclaration devant l’officier d’état civil, dans l’acte de naissance ou par acte séparé, par acte notarié ou enfin par testament. Seul le parent peut accomplir cet acte sans pouvoir être représenté. La reconnaissance ne produit pourtant pas ses effets si l’enfant majeur de 16 ans n’y consent pas. Si l’enfant n’a pas encore 16 ans et l’autre parent l’a déjà reconnu, cette deuxième reconnaissance ne produit ses effets que si le parent ayant reconnu en premier l’enfant donne son autorisation. En cas de conflit c’est au tribunal des mineurs de trancher le différend (cf. art. 250 du Code civil).

La paternité et la maternité peuvent être judiciairement déclarées (cf. art. 269 du Code civil). L’action est recevable pourvu que des présomptions ou indices graves existent (art. 274 du Code civil). La paternité et la maternité peuvent être prouvées par tous moyens. L’action appartient à l’enfant (art. 270 du Code civil), mais peut être exercée par le parent exerçant l’autorité parentale ou par le tuteur (cf. art. 273 du Code civil). Lorsque la demande est accueillie, la paternité et/ou la maternité sont déclarées, avec toutes les conséquences qui en découlent. La reconnaissance, de son côté, bien qu’irrévocable, peut être attaquée si la preuve de son caractère mensonger est rapportée (art. 263 du Code civil), ou bien dans le cas de violence (art. 265 du Code civil).

Pour ce qui est des rapports entre filiation légitime et filiation naturelle il faut rappeler que le droit italien de la famille a été profondément réformé par la loi n° 151 du 19 mai 1975. Depuis lors, le Code civil établit une distinction générale entre enfants naturels et enfants légitimes, mais ne comporte plus aucune disposition spécifique aux enfants adultérins. Au contraire, il prévoit à l’article 250 que « l’enfant naturel peut être reconnu (...), par son père ou sa mère, même si ces derniers étaient unis par le mariage à une autre personne au moment de la conception ». La loi de 1975 a ainsi permis l’application de l’article 30, al. 3 de la Constitution, selon lequel « la loi assure aux enfants nés hors du mariage toute la protection, juridique et morale, compatible avec les droits des membres de la famille légitime ». La constitution ne garantit donc l’assimilation des enfants naturels aux enfants légitimes que dans la mesure où la cohésion de la famille légitime n’est pas menacée.

Pour ce qui est des rapports mortis causa, bien que les enfants naturels et les enfants légitimes héritent par parts égales et soient, les uns comme les autres, héritiers réservataires, en cas de coexistence d’enfants légitimes et d’enfants naturels, les premiers peuvent déroger à la règle du partage en nature de la réserve et attribuer aux seconds une part en espèces. Si les enfants naturels ne sont pas d’accord, la décision finale revient au juge, qui apprécie en fonction des circonstances (cf. art. 537 du Code civil).

La réforme de 1975 a supprimé les autres effets de la filiation illégitime, permettant une assimilation complète du statut juridique des enfants naturels à celui des enfants légitimes. La seule limite à cette assimilation réside dans la cohésion de la famille légitime, ce qui interdit l’introduction de l’enfant naturel, et en particulier de l’enfant adultérin, dans la maison familiale sans l’accord de l’autre conjoint et des enfants légitimes (cf. art. 252 du Code civil).

 

 

7. L’adoption

 

L’institut de l’adoption, déjà connu par le droit romain, servait à l’origine à donner un descendant à une famille qui n’en avait pas. La première loi qui a bouleversé cette optique, dans le but de donner une famille à un enfant – et non pas vice-versa – a été la loi n° 431 du 5 juin 1967, qui a créé l’ « adoption spéciale », réservée aux mineurs de 8 ans. Toute la matière a été profondément modifiée par la loi n° 184 du 4 mai 1983. Cette loi a tout d’abord institué une profonde distinction entre « adoption des majeurs » et « adoption des mineurs ». Elle a été ensuite ultérieurement modifiée par la loi n° 149 du 28 mars 2001.

Pour ce qui est de l’adoption des mineurs (dont les dispositions n’ont pas été incorporées au Code civil), deux régimes différents sont prévus: l’un pour les mineurs abandonnés, l’autre pour quelques cas particuliers limitativement énumérés, et qui concernent notamment les adoptions de membres de la famille. Seul le premier régime est examiné dans le tableau qui suit.

 

 

 

 

 

 

 

 

8. Statut juridique du couple non marié

 

a. Introduction.

 

Aux termes de l’article 29 de la Constitution, « La République reconnaît les droits de la famille comme société naturelle fondée sur le mariage ». Cela suffit, selon l’avis d’un certain nombre de juristes rétrogrades, pour affirmer que la Constitution italienne exclurait que la famille née en dehors du mariage puisse faire l’objet d’une protection organique de la part du système juridique. Il ne faut pas oublier cependant que l’article 2 de la Constitution italienne contient un principe de portée fondamentale : « La république reconnaît et garantit les droits inviolables de l’homme, aussi bien en tant qu’individu que dans les formations sociales dans lesquelles évolue sa personnalité ». Aujourd’hui la majeure partie des interprètes (y compris la Cour de cassation et la Cour constitutionnelle) trouvent dans cette disposition le fondement d’un statut juridique du couple non marié, la « famille de fait » (comme on définit en Italie le concubinage) étant assurément une des « formations sociales dans lesquelles l’individu évolue sa personnalité ».

En dépit de cela (et malgré les informations concernant les législations étrangères sur le thème des concubinages homo- et hétérosexuels), les rapports more uxorio stables non seulement ne sont pas soumis au statut juridique des conjoints mariés (ce qui est tout à fait correct, du moins pour les ménages de fait hétérosexuels, du moment que les concubins eux-mêmes refusent ce statut), mais ils ne jouissent pas non plus d’une réglementation ad hoc. Les unions de fait bénéficient d’une réglementation partielle de la loi et de quelques solutions de jurisprudence.

 

b. Rapports avec les enfants.

 

On a déjà vu que la réforme du droit de la famille, réalisée par la loi de 1975 a garanti une même dignité à l’enfant né hors du mariage, même si elle n’a pas créé un statut comparable à celui de l’enfant légitime. Cette loi a introduit dans le Code civil italien l’article 317-bis, aux termes duquel « au parent qui a reconnu l’enfant naturel revient l’autorité parentale sur ce dernier. Si la reconnaissance est faite par les deux parents, l’exercice de l’autorité parentale revient conjointement aux deux, pourvu qu’ils vivent ensemble. On applique dans ce cas les dispositions de l’article 316 [qui réglemente l’exercice de l’autorité parentale des pères et mères légitimes]. Si les parents ne vivent pas ensemble l’exercice de l’autorité parentale revient à celui des parents avec lequel l’enfant vit, ou bien, si ce dernier ne vit avec aucun d’entre eux, au premier qui l’a reconnu. Le juge, dans intérêt exclusif de l’enfant, peut en disposer autrement (...) ».

L’introduction de l’article 317-bis du Code civil a signifié, pour une partie de la doctrine, la consécration du phénomène de la famille de fait dans le système juridique. Toutefois, il ne faut pas oublier que la règle susdite ne réglemente pas les rapports familiaux, mais uniquement le rapport de filiation ; elle ne crée pas des droits et des devoirs entre les conjoints, mais seulement des pouvoirs et des devoirs à l’égard des éventuels enfants naturels. Elle reproduit à leur égard une protection équivalente (et parallèle) à celle des enfants légitimes.

Avec l’introduction de l’article 317-bis, on a ainsi créé un processus de séparation des concubins more uxorio avec des enfants très similaire à celui de la séparation personnelle ou du divorce. La juridiction compétente pour attribuer l’autorité parentale est le Tribunal des Mineurs. En plus, les juges ont pris coutume d’accompagner la mesure sur la garde (et l’autorité parentale qui en découle) d’une décision de nature pécuniaire, avec l’attribution d’une pension pour l’entretien de l’enfant, qu’un des parents est obligé de verser à l’autre parent qui a la garde de l’enfant.

 

c. Rapports mortis causa parmi les concubins.

 

Pour ce qui est des rapports mortis causa, la Cour Constitutionnelle italienne, avec le jugement n° 310 du 26 mai 1989, a nié que le concubin puisse être assimilé au conjoint. A son avis, la reconnaissance de la vie commune more uxorio comme titre de vocation légitime à la succession serait contraire aux principes du droit successoral. Ces principes exigent que les catégories des héritiers potentiels soient individualisées sur la base de rapports certains et incontestables (tels que le rapport conjugal). En se référant à l’article 2 de la Constitution, cité ci-dessus, la Cour a également déclaré que le droit de succession mortis causa n’entre pas parmi les droits inviolables.

Quant au droit à l’habitation de la maison où s’est déroulée la vie commune, maison appartenant au partenaire défunt et attribuée seulement au conjoint survivant par l’article 540 du Code civil, la Cour Constitutionnelle a souligné que l’objet de la protection ne porte pas sur le droit au logement, mais sur d’autres intérêts de nature non patrimoniale, reconnaissables seulement si on a la qualité d’héritier : il s’agit de la conservation de la mémoire du conjoint disparu, du maintien du niveau de vie, des relations sociales et des status symbols dont on a jouit pendant le mariage.

Tout cela signifie qu’en Italie le futur du concubin survivant ne peut être assuré que par des dispositions testamentaires (ou, bien évidemment, par des actes entre-vifs, tels que l’achat en tontine, sur lequel cf. infra).

 

d. Rapports entre-vifs parmi les concubins.

 

En ce qui concerne les rapports entre-vifs, il s’agit d’établir si existent pendant la vie commune, entre les concubins more uxorio, l’obligation d’entretien et, suite à la séparation, l’obligation de verser une pension alimentaire.

Sur le premier point, après une lente évolution, la jurisprudence prévoit depuis quarante ans l’obligation d’entretien (qui englobe tous les devoirs qui existent généralement entre les conjoints) comme une obligation naturelle. Les prestations effectivement accomplies ne sont donc pas susceptibles d’être répétées et sont valides sans que soit nécessaire l’adoption de formes particulières (art. 2034 du Code civil). Il n’y a pas, par contre, une obligation civile d’entretien, sauf que dans le cas – tout à fait exceptionnel – prévu par l’article 342-ter du Code civil (ajouté par la loi n° 154 du 4 avril 2001), selon lequel le juge qui a prescrit l’éloignement du concubin dans des situations graves et urgentes de danger pour l’intégrité physique ou psychique du partenaire, peut mettre à la charge du concubin éloigné, pour une période prédéterminée, une prestation alimentaire en faveur du partenaire qui a demandé la mesure de l’éloignement forcé.

Sur le deuxième point, au contraire, aucune obligation de verser une pension n’est imposable au concubin à la rupture de la vie commune, pas même si la rupture de la vie commune est injustifiée, étant donné qu’un tel comportement ne constitue pas une infraction civile, aux termes de l’article 2043 du Code civil. Il en résulte que le partenaire non-propriétaire ou non titulaire d’un droit de jouissance sur la maison des concubins, s’il en a été chassé, n’aura aucun droit d’habitation ni pourra faire valoir une situation de possession, dans la mesure où la jurisprudence assimile le partenaire à un hôte.

Quelques auteurs, ainsi que quelques tribunaux, admettent l’hypothèse d’une sorte d’enrichissement injustifié, que le conjoint qui s’occupe de la maison peut faire valoir à l’encontre de celui qui l’a abandonné sans motif justifié. Cette thèse, pourtant, n’a jamais été accueillie par la jurisprudence de la Cour de Cassation, sur la base de l’argument que « la prestation volontaire exclut l’enrichissement injustifié ».

Par ailleurs, il est généralement admis que les concubins résolvent les problèmes à caractère patrimonial au moyen d’un contrat de concubinage, aux termes de l’art. 1322 du Code civil (principe de liberté contractuelle) de façon à régulariser et à définir les rapports de nature économique, pendant et à la fin de la vie commune (cf. l’arrêt de la Cour de cassation n° 6381 du 8 juin 1993).

 

e. Rapports avec les tiers.

 

En matière de pension alimentaire due en cas de séparation ou de divorce, une orientation jurisprudentielle tient compte de l’existence éventuelle d’une famille de fait pour fixer le montant de cette pension. Ainsi, si celui qui est tenu de verser la pension vit en concubinage, le juge devra considérer qu’il contribue déjà à l’entretien d’un ménage — dans ce cas, d’un ménage « de fait » — pour en évaluer le montant. Si c’est au contraire le bénéficiaire de la pension qui vit en concubinage, le juge devra tenir compte de l’aide que ce dernier reçoit éventuellement du partenaire.

La jurisprudence des juges de fonds et aujourd’hui aussi celle de la Cour de Cassation (cf. l’arrêt n. 2988 du 28 mars 1994) admettent le droit aux dommages et intérêts découlant du décès du concubin more uxorio. Par exemple, le tribunal de Rome a statué que « Le droit aux dommages et intérêts réparant un préjudice patrimonial et extrapatrimonial revient jure proprio à tous ceux qui ont subi un trouble grave du fait du décès de la victime d’un accident de la circulation, soit à cause du traumatisme psychologique subi, soit à cause de la privation de soutien moral, soit, enfin, à cause de la perte d’une contribution économique qu’on aurait raisonnablement pu présumer comme durable, provenant de l’activité professionnelle du défunt (…). Il en suit que, lorsque le défunt, marié et avec des enfants légitimes, vivait more uxorio avec une autre femme, ce droit appartient aux membres soit de la famille légitime soit de la famille de fait » (cf. l’arrêt du Tribunal de Rome en date du 9 juillet 1991, C.E.D. – Corte di cassazione, Arch. MERITO, PD. 252892).

Pour ce qui est des rapports avec le locateur, le droit au bail a été considéré par la Cour Constitutionnelle dans l’arrêt n° 404 du 7 avril 1988. La Cour a établi l’illégitimité constitutionnelle du premier alinéa de l’article 6 de la loi n° 392 du 27 juillet 1978, dans la partie où il ne prévoit pas parmi les possibles héritiers du contrat de location, en cas de mort du locataire, le concubin more uxorio. Il en est de même pour la partie où il ne prévoit pas que, lorsqu’il y a une filiation naturelle, le concubin peut succéder comme nouveau titulaire du contrat de location lorsque l’autre concubin, titulaire originaire du contrat, s’éloigne du foyer. Dans ces cas, selon l’avis de la Cour Constitutionnelle, le concubinage est une véritable source d’un droit social d’habitation, droit inviolable au sens de l’article 2 de la Constitution (voir aussi Cour Constitutionnelle n° 559 du 20 décembre 1989).

Le législateur, à l’article 3 de la loi n° 179 du 17 février 1992 en matière de coopératives de construction à propriété indivise, a prévu le droit du concubin more uxorio à se substituer à l’associé décédé – avec droit à un appartement – lorsqu’il n’était pas marié et sans filiation légitime, si le concubinage, d’au moins 2 ans, a fait l’objet d’un certificat d’état civil.

En matière d’avortement la loi n° 194 du 22 mai 1978 portant sur l’interruption volontaire de grossesse autorise l’éventuelle participation « de la personne indiquée comme père de l’enfant conçu» à la procédure pour l’interruption de la grossesse. Cette disposition s’applique donc aussi bien à l’époux qu’au concubin.

Pour ce qui est de la législation fiscale, le droit italien, à la suite de la sentence de la Cour Constitutionnelle n° 179 du 12 janvier 1976, prévoit un système de taxation uniforme pour les couples mariés et non. Finalement, le concubin, survivant à la mort de son partenaire retraité, n’a pas le droit d’obtenir la réversion de la pension.

 

f. Le droit applicable aux couples homosexuels.

 

Le phénomène des unions de fait des couples homosexuels n’a pas retenu jusqu’à présent l’attention du législateur. La doctrine et la jurisprudence ont rarement traité ce problème. Pourtant, dans quelques décisions des juges de fonds, on lit que, comme pour les couples de fait, les attributions effectuées pendant la vie commune ou à l’occasion de la séparation, doivent être qualifiées comme des obligations naturelles. Il n’y aucun doute, par ailleurs, que les concubins homosexuels ont le droit de conclure des contrats de concubinage sous les mêmes conditions applicables aux couples hétérosexuels.

Plusieurs projets de lois sont actuellement à l’étude du Parlement italien sur le thème du statut juridique du couple non marié et notamment du couple homosexuel. Nombreux parlementaires prônent l’introduction en Italie d’un institut semblable au PACS français, mais les chances de réussite de ces efforts sont pour l’instant assez modestes.

 

g. Un essai de comparaison franco-italienne : l’achat  en tontine.

 

L’achat immobilier en tontine est vu en France comme la solution idéale pour les concubins qui souhaitent conserver au survivant d’entre eux la propriété des biens qu’ils ont acquis ensemble, sans que les héritiers du prémourant aient aucun droit sur ce bien.

La clause de tontine est une clause par laquelle, lorsque deux ou plusieurs personnes, achetant en commun un bien, stipulent que l’acquisition est faite pour le compte du survivant d’entre elles, considéré comme ayant toujours été seul propriétaire du bien concerné, acquis, depuis le jour de l’acquisition, le ou les prémourants des acquéreurs étant censés n’avoir jamais eu aucun droit de propriété sur ce bien. La validité de la tontine repose donc sur le caractère onéreux et aléatoire. Pour ne pas être remis en cause, ce schéma doit avoir une nature juridique dépourvue d’ambiguïté et respecter, en conséquence, un certain nombre de principes que le notaire chargé d’instrumenter ne saurait ignorer ; il doit reposer sur la rétroactivité d’une double condition : - la condition suspensive de la survie de chacun des acquéreurs ; - et la condition résolutoire du décès de chacun d’eux; cette rétroactivité permet d’échapper à la prohibition des pactes sur succession future ; il doit enfin présenter un caractère onéreux et aléatoire.

Cela implique notamment qu’il doit y avoir chance égale de survie des co-contractants, ainsi l’état de santé compromis de l’un d’entre eux pourrait entraîner la nullité de la clause de tontine. Jusqu’au premier décès, il n’y a pas indivision, excepté pour la jouissance, une seule personne est propriétaire du bien dès l’achat, aucun partage ne peut être demandé. Suite au premier décès, les héritiers du prédécédé ne peuvent revendiquer aucun droit sur le bien, le survivant est le seul propriétaire.

Cette clause d’accroissement n’est pas assimilée à un pacte sur succession future (v. notamment Cass. Ch. Mixte, 27 nov. 1970 : JCP 1971, II, 16823) car, pour qu’une convention puisse être analysée comme tel, il faut avant tout que la chose promise ou le droit envisagé par le pacte figure dans la succession de l’un des contractants ou dans la succession que doit recueillir l’un des contractants. Cependant il convient d’être extrêmement rigoureux lors de la rédaction de la clause d’accroissement afin d’éviter toute requalification. Par exemple, il ne doit pas être fait état d’un accroissement au profit du survivant sinon celui-ci serait censé recueillir cet accroissement dans la succession du prémourant, il y aurait pacte sur succession future et donc nullité.

            En principe il ne devrait pas y avoir d’obstacles à admettre une telle solution aussi dans le droit italien. Pourtant une décision de la Cour de cassation italienne (n° 5079 du 18 août 1986) semble nier la validité d’un pacte tontinier de ce côté des Alpes. Malheureusement on ne dispose pas du texte exact de l’accord (stipulé par un couple marié), ce qui serait important afin de vérifier si la clause avait en effet la forme d’une condition à la fois suspensive et résolutoire. En effet la lecture de la motivation du jugement nous permet de découvrir que les époux voulaient « que la part de copropriété achetée par chacun d’eux se retransfère à celui des deux qui survivrait ». L’emploi du verbe « retransférer » au lieu de celui « transférer » prouve que – selon l’avis des juges de la Cour de cassation – la clause n’avait pas d’effet rétroactif et contenait donc un pacte sur succession future, interdit par l’art. 458 du Code civil italien.

 

RETOUR A LA PAGE D’ACCUEIL