Giacomo Oberto

TRUST E AUTONOMIA NEGOZIALE

NELLA FAMIGLIA*

1. Una «stagione della negozialità» per coniugi e conviventi.

Il dibattito sul ricorso ai trusts nel campo dei rapporti familiari si inserisce in quella «stagione della negozialità» che da tempo sta progressivamente interessando la famiglia italiana. Il passaggio, invero, dalla «concezione istituzionale» [1] alla «concezione costituzionale» della famiglia [2], ha spianato la via ad una nozione di negozio giuridico familiare cui è possibile applicare (in difetto di speciali deroghe normative) la disciplina generale dettata dal codice per il contratto, secondo quell’insegnamento di Francesco Santoro-Passarelli [3] che può ormai dirsi recepito anche dalla giurisprudenza. Quest’ultima, per esempio, riconosce da tempo il carattere negoziale dell’accordo di separazione personale, di quello di divorzio su domanda congiunta, nonché di quelle particolari intese di carattere patrimoniale concluse in sede, in occasione, o anche solo in vista della separazione personale, della separazione di fatto, del divorzio o dell’annullamento del matrimonio, già qualificate dallo scrivente come «contratti della crisi coniugale» [4].

Lo stesso vale per gli accordi costituenti il «contenuto eventuale» [5] dell’accordo di separazione consensuale, laddove nemmeno la dottrina sembra ormai più dubitare della natura non solo negoziale, bensì addirittura contrattuale di questi atti, allorquando gli stessi (come per lo più accade) abbiano ad oggetto prestazioni di carattere patrimoniale [6]. Anche qui l’art. 1322 c.c. ha ricevuto concreta applicazione in un’innumerevole serie di casi che hanno portato il «diritto vivente» a determinare, in nome del principio dell’autonomia privata (sovente espressamente menzionato nelle motivazioni delle decisioni), una vera e propria dilatazione dell’usuale contenuto dell’accordo di separazione, ben al di là di quegli angusti limiti in cui alcuni autori lo avrebbero voluto inquadrare [7]: si è così deciso, per esempio, in relazione ad una complessa pattuizione transattiva di tutti i rapporti nati dal vincolo coniugale, che l’accordo dei coniugi sottoposto all’omologazione del tribunale ben può contenere rapporti patrimoniali anche «non immediatamente riferibili, né collegati in relazione causale al regime di separazione o ai diritti ed agli obblighi derivanti dal matrimonio» [8]. L’affermazione della negozialità tra coniugi (in crisi e non) è giunta al punto che non destano neppure più stupore, nell’osservatore della giurisprudenza di legittimità, affermazioni del genere di quella secondo cui «i rapporti patrimoniali tra i coniugi sepa­rati hanno rilevanza solo per le parti, non essendovi coinvolto alcun pubblico interesse, per cui essi sono pienamente disponibi­li e rientrano nella loro autono­mia privata» [9].

In un crescendo che conosce ormai ben poche battute d’arresto [10] si sono così fondati i rapporti personali e contributivi dei coniugi sulla regola dell’accordo [11], si è consolidata la tesi della natura contrattuale delle convenzioni matrimoniali [12], si è ammessa una rimarcabile sfera di autonomia con riguardo ai regimi patrimoniali [13], si è concessa la più ampia libertà negoziale nei momenti salienti che caratterizzano il fenomeno della crisi coniugale [14], mentre, sul versante della famiglia di fatto, si è venuta affermando la validità dei contratti di convivenza e, più in generale, di tutte le intese patrimoniali in seno al rapporto more uxorio, purché rispettose dei canoni previsti per il contratto in generale [15]. Ciò, del resto, conformemente a un’evoluzione che sta caratterizzando le legislazioni di ogni parte d’Europa, se è vero come è vero che proprio nella direzione della negozialità e non certo in quella dell’imposizione di effetti giuridici conseguenti alla sola sussistenza del ménage de fait, si muovono le soluzioni normative che di recente, in vari paesi del nostro continente, si sono prefissate di affrontare e risolvere i problemi giuridici posti dalle convivenze omo- ed eterosessuali. Questa stessa impostazione sembra ormai destinata a lasciare tracce sempre più profonde anche nella normativa sovranazionale [16].

Volgendo nuovamente lo sguardo alla situazione italiana, possiamo infine aggiungere che, quale coronamento della descritta evoluzione, è stata riconosciuta, da parte del nostro stesso Legislatore, l’esistenza della categoria dei «contratti disciplinati dal diritto di famiglia» [17], a conferma della praticabilità di un accostamento – quello, per l’appunto, tra contratto e famiglia – che ancora sino a non molto tempo fa poteva apparire ardito. In questo scenario non poteva dunque non porsi anche la questione dei rapporti con uno strumento come il trust, che costituisce per eccellenza espressione dell’autonomia dei privati [18].

2. Famiglia legittima, famiglia di fatto e trust di creazione giudiziale nei sistemi di common law.

E’ da notare, prima di tutto, che il trust rappresenta proprio uno di quei terreni su cui, nei paesi di common law, famiglia legittima e famiglia di fatto sono venute più spesso ad incontrarsi, così dimostrando, una volta di più, d’essere null’altro che due facce di una stessa medaglia: «pile et face – come icasticamente messo in luce da una attenta sociologa della famiglia – d’une même contractualisation des rapports privés» [19].

Nella giurisprudenza inglese, infatti, il trust è stato impiegato per risolvere problemi sostanzialmente di arricchimento ingiustificato derivante dal fatto che nel corso della convivenza (matrimoniale o meno) di due persone si siano acquistati beni «intestati» ad una sola di esse, ma al cui acquisto abbia in qualche modo contribuito anche l’altra, mediante prestazioni consistenti vuoi in un dare (si pensi alla consegna di una somma di denaro, o di un bene da offrire in permuta, o al pagamento del prezzo d’acquisto), vuoi in un facere (si pensi ai lavori di costruzione o di restauro di immobili eseguiti dall’uno sul fondo dell’altro). La soluzione escogitata al riguardo consiste proprio nell’applicazione dell’istituto del trust, che consente di riconoscere nei casi suddetti l’esistenza, in capo al soggetto «pretermesso», di un beneficial interest su singoli cespiti (si tratta per lo più della casa d’abitazione) acquistati dall’altro e a questi «intestati». L’espediente è agevolato dal fatto che, nel common law, esiste un principio generale in base al quale, allorquando un certo bene viene acquistato formalmente da un soggetto diverso da colui che ha fornito il denaro necessario per l’acquisto, la beneficial ownership «risulta» in favore di quest’ultimo (c.d. «presumption of resulting trust») ^[20].

Il campo di applicazione privilegiato di questa regola è costituito dai rapporti tra conviventi more uxorio, in relazione ai quali è necessario accertare che l’acquisto sia avvenuto (anche o esclusivamente) per effetto del contributo (in denaro o in lavoro) del «convivente debole» e che era comune intenzione delle parti attribuire tale interest al convi­vente non titolare del bene acquistato ^[21]. Questa intenzione, e dunque l’esistenza di un trust, ove non esplicitamente ammessa dal legal owner, può essere desunta dalla condotta delle parti.

La stessa regola è stata estesa anche al caso di financial contribution parziale per l’acquisto di determinati beni, come la casa d’abitazione ^[22]. In tale ipotesi, alla parte che ha contribuito viene riconosciuto un beneficial interest proporzionato al valore del suo contributo rispetto al prezzo d’acquisto ^[23]. La giurisprudenza ha poi fatto applicazione del principio attribuendo un beneficial interest al partner che aveva con denaro proprio estinto alcuni ratei di un mutuo per l’acquisto della casa dell’altro ^[24], così come – secondo un’intuizione di Lord Denning – a quello che aveva fornito una direct contribution by labour ^[25], o, ancora, aveva anticipato parte del denaro necessario all’effettuazione della ristrutturazione o del restauro della casa in cui si svolgeva la convivenza ^[26].

Peraltro, in questi due ultimi casi Lord Denning raggiunse tale risultato non già desumendo dal comportamento delle parti la sussistenza di un accordo sul (resulting) trust, ma facendo derivare quest’ultimo direttamente dall’equity, in base a un principio che lo stesso giudice aveva già seguito in una causa precedente, relativa ad una famiglia fondata sul matrimonio. Qui una vedova aveva corrisposto al genero una somma di denaro per realizzare un ampliamento della casa di quest’ultimo (si trattava dell’aggiunta di una camera da letto), in vista di un definitivo suo trasferimento presso la famiglia della figlia, ma, dopo quindici mesi di convivenza, essendo insorti dei contrasti, aveva mutato idea, chiedendo un indennizzo per l’esborso affrontato [27]. L’istituto in esame prende il nome di constructive trust. Esso viene comunemente definito come un rimedio di equity in base al quale il giudice può porre riparo a una situazione di ingiustificato arricchimento di una parte ai danni dell’altra [28]. Il legame tra constructive trust, equity e unjust enrichment è tanto profondo da indurre uno dei più autorevoli giuristi americani della metà del secolo scorso ad affermare che «By all odds the most important contribution of equity to the remedies for prevention of enrichment is the device we all know as the constructive trust» [29].

Questo stesso rimedio è alla base della soluzione del caso Grant v. Edwards, in cui il convivente aveva proceduto da solo all’effettuazione dell’acquisto della casa di abitazione, prospettando falsamente alla donna l’eventualità che, nel caso di cointestazione dell’immobile, quest’ultima avrebbe potuto essere almeno in parte rivendicata dal marito di lei, con il quale essa aveva in corso la causa di divorzio. La Court of Appeal concesse alla donna una quota di proprietà sull’immobile corrispondente alla metà in considerazione del fatto che questa aveva fatto affidamento sulla falsa dichiarazione del partner, sebbene la stessa non avesse versato neppure in parte il prezzo del bene. Peraltro la convivente aveva pagato una parte dei ratei di mutuo, aveva partecipato alle spese di gestione dell’immobile, aveva svolto prestazioni di lavoro ed aveva allevato i figli. La Corte stabilì in proposito che per affermare l’esistenza di un trust nei casi del genere di quello in esame sono necessari due elementi: «If the legal estate in the joint home is vested in only one of the parties (the legal owner) the other party (the claimant), in order to establish a beneficial interest, has to establish a constructive trust by showing that it would be inequitable for the legal owner to claim sole beneficial ownership. This requires two matters to be demonstrated: (a) that there was a common intention that both should have a beneficial interest; (b) that the claimant has acted to his or her detriment on the basis of that common intention». La Corte individuò dunque la presenza di questo secondo elemento nel contributo di fatto fornito dalla donna, mentre derivò dall’affermazione dell’uomo – secondo cui il motivo che avrebbe impedito la cointestazione sarebbe stato rappresentato dal rischio di pretese del marito nel processo di divorzio – e dal conseguente affidamento della donna su quella dichiarazione l’«evidence of a common intention that Mrs Grant should have beneficial interest (a half share) in the property», così finendo con il valorizzare proprio quell’ «elemento negoziale», relativo ad una sorta di accordo implicito, che Lord Denning aveva invece chiaramente voluto porre in secondo piano [30].

Nel caso Burns v. Burns [31], di poco precedente, la stessa Court of Appeal rigettò, invece, la domanda della ex convivente che, pur non avendo contribuito direttamente all’acquisto della casa compiuto dal solo uomo, aveva allevato la prole, eseguito i lavori domestici e contribuito a delle spese di manutenzione e di arredamento. In tale fattispecie la Corte decise che alla donna non spettava alcun beneficial interest sulla casa, «in the absence of a financial contribution which could be related to the acquisition of the property, for example to the mortgage repayments». L’elemento dell’accordo implicito tra le parti, ovvero della promessa di un convivente – ancorchè non formalizzata – su cui l’altro ha fatto affidamento, riemerge in Hammond v. Mitchell. Nella specie, alla convivente venne attribuita una quota pari alla metà della casa acquistata dall’uomo in costanza di rapporto, anche in assenza di un contributo all’acquisto da parte della prima, avuto riguardo al fatto che l’uomo le aveva testualmente dichiarato «I’ll have to put the house in my name because I have tax problems due to the fact that my wife burnt all my account books and my caravan was burnt down with all the records of my car sales in it. The tax man would be interested, and if I could prove my money had gone back into a property I’d be safeguarded» e «Don’t worry about the future because when we are married it will be half yours anyway and I’ll always look after you and [the boy]» [32].

Proprio questa dicotomia tra rationes decidendi ha portato a proporre di distinguere tra constructive trusts automatici e altri discrezionali: i primi fondati sull’intenzione comune, i secondi visti invece quale mezzo di tutela dell’Equity, ciò che, come esattamente osservato, potrebbe aiutare a porre ordine in un campo che negli ultimi anni si è singolarmente affollato [33]. A completare il quadro, invero, talora compare anche l’implied trust, che, a somiglianza del resulting, viene ritenuto esistente sulla base del comportamento delle parti, come implicitamente voluto dalle medesime. La stessa dottrina inglese ammette peraltro che resulting, constructive e implied trust «are not easy to distinguish» [34] e su ciò concorda la dottrina italiana [35]. Il constructive trust è stato poi con successo esportato anche in altri sistemi di common law, come, per esempio, in Nuova Zelanda e in Canada [36], nonché, dopo talune esitazioni [37], anche in Australia. Così, per esempio, in Green v. Green [38] il trust venne riconosciuto nel Nuovo Galles del Sud al fine di supplire alla inapplicabilità del De Facto Relationships Act (1984) alle peculiarità del singolare caso concreto, in cui «a man died in Sydney, leaving behind (it was then discovered), one wife, two de facto partners, and seven children. One of the de facto partners, the mother of two of his children, had been brought by the man to Australia from Thailand at the age of 13 or 14, and provided by him with accommodation where he used to visit her» [39]. Nella più recente Carruthers v. Manning [40], la Corte Suprema del Nuovo Galles del Sud, pur respingendo nella specie la domanda di una ex convivente, ha in motivazione ampiamente attinto dai precedenti britannici per rifondare la teoria del constructive trust sulle basi di Grant v. Edwards.

Sotto il profilo comparatistico sarà interessante notare che in Italia, così come del resto in tutti gli ordinamenti di matrice romanistica, non sembra invece possibile riconoscere all’autore dei contributi in oggetto una qualche forma di partecipazione all’acquisto operato dalla controparte. Invero, il nostro sistema, che pur conosce l’istituto della proprietà fiduciaria ^[41], non ne può ammettere una costituzione in via implicita, sulla base del comportamento delle parti e dei loro reciproci rapporti, ma presuppone sempre una chiara manifestazione di volontà, effettuata, per i trasferimenti immobiliari, nelle forme prescritte dalla legge ^[42]. Del resto, appare quanto mai significativo che, per pervenire a conclusioni non molto dissimili rispetto a quelle del case law d’Oltremanica, dottrina e giurisprudenza francesi e tedesche debbano ricorrere ad una di quelle situazioni in cui la legge ammette l’insorgere d’un rapporto negoziale rebus ipsis et factis, quale è la società (civile) di fatto, laddove l’inutilizzabilità di tale rimedio in Italia sbarra inesorabilmente l’accesso a strumenti che consentano di raggiungere una tutela sul piano «proprietario» del soggetto (coniuge o convivente che sia) che abbia effettuato una prestazione di dare o di facere del genere di quelle sopra indicate [43].

3. Il dibattito sull’ammissibilità di un trust «interno». Brevi cenni (e persistenti dubbi).

Che il trust di origine giudiziale sia un fenomeno difficilmente «esportabile» in sistemi di civil law è stato ben compreso dai redattori della Convenzione internazionale dell’Aja del 1985 [44], al punto da prevederne una esplicita  esclusione dalla sfera di operatività di tale strumento internazionale [45]. Per questo i trusts di cui deve principalmente occuparsi lo studioso italiano sono quelli di fonte negoziale. Peraltro, la costituzione in Italia per via negoziale di un trust a beneficio di una famiglia – vuoi legittima, vuoi di fatto – pur in assenza di un qualsiasi elemento di estraneità (che non sia quello della legge scelta dalle parti), appare immaginabile solo a condizione che si fornisca alla convenzione dell’Aja del 1985, ratificata con l. 16 ottobre 1989, n. 364 (entrata in vigore il 1° gennaio 1992) [46], una lettura tale da consentire di ritenere autorizzata la creazione di trusts «interni», superando le pur numerose e gravi perplessità sollevate in dottrina e in giurisprudenza. Si pensi – a tacer d’altro – ai problemi posti dai rapporti con il disposto dell’art. 2740 c.c., con il principio del numerus clausus dei diritti reali, con quello della tassatività delle ipotesi in cui è consentito creare enti dotati di autonomia patrimoniale, con quello della tassatività delle fattispecie soggette a trascrizione, o al profilo di un’eventuale antiteticità rispetto all’art. 2744 c.c., in relazione alla possibilità di costituire, tramite trust, nuovi meccanismi di garanzia, alla potenziale frizione con i principi del nostro sistema successorio, pur nell’àmbito delle clausole c.d. di salvaguardia di cui agli artt. 15 e ss. della Convenzione: si pensi, in particolare, al divieto dei patti successori [47] e di sostituzione fedecommissaria [48], all’inapponibilità di pesi e condizioni sulla legittima e, più in generale, alle norme a tutela della successione necessaria [49].

Questi temi hanno, come noto, scatenato furibondi dibattiti dottrinali, sui quali – attesa anche la sconfinata quantità di contributi al riguardo [50] – non è possibile in questa sede soffermarsi [51]. Basti solo dire, che, a ben vedere, la vera difficoltà sembra essere quella di estrapolare da norme tipicamente di conflitto, quali quelle di cui alla citata convenzione dell’Aja, una regola di diritto interno, applicabile ai casi in cui non siano prospettabili collisioni tra diversi ordinamenti [52]. In proposito sarà sufficiente ricordare, a conferma dei dubbi sull’accettabilità della tesi che asserisce la validità dei trusts «interni», che proprio quei lavori preparatori della Convenzione cui i fautori di tale opinione fanno richiamo [53] contengono, in realtà, il chiaro riferimento al potere del giudice di dichiarare la nullità di un trust «parce qu’il estime qu’il s’agit d’une situation interne» [54].

Del resto, proprio dall’ambito del diritto internazionale privato, da cui la Convenzione dell’Aja proviene, sembra potersi estrapolare la regola generale che fa divieto ai privati di scegliere a loro arbitrio la legge che disciplinerà i loro rapporti, in assenza di un elemento di estraneità, che pertanto non può essere costituito dalla sola legge dalle stesse parti indicata. Al riguardo va detto che, se è vero che la Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali stabilisce, all’art. 3, che «il contratto è regolato dalla legge scelta dalle parti», è altrettanto vero che l’art. 1 della citata Convenzione delimita espressamente il campo d’applicazione della medesima alle sole «obbligazioni contrattuali nelle situazioni che implicano un conflitto di leggi», mentre il terzo comma dell’art. 3 cit. impedisce espressamente alle parti di derogare alle disposizioni imperative dell’ordinamento cui «nel momento della scelta tutti gli altri dati di fatto si riferiscano». La scelta non potrà dunque sortire l’effetto di eludere l’applicazione delle norme cogenti (si badi: quelle cogenti e non solo quelle di ordine pubblico) del paese con cui il contratto è collegato in via esclusiva, proprio al fine di evitare che i soggetti di un rapporto giuridico privo di elementi di estraneità possano sfuggire all’applicazione delle norme imperative attraverso la designazione di una legge straniera.

A ciò s’aggiunga che nemmeno l’argomento [55] fondato sulla disparità di trattamento ingenerata dalla soluzione che non ammette il trust «interno» rispetto alle situazioni caratterizzate da un obiettivo elemento di estraneità (nelle quali non vi è dubbio che la validità del trust debba essere riconosciuta) appare del tutto convincente. Sembra infatti a chi scrive che scopo delle norme di diritto internazionale privato sia (e si perdoni l’apparente paradosso) proprio quello di creare disparità di trattamento, al fine di adattare la soluzione alle peculiarità di una fattispecie obiettivamente caratterizzata da elementi di estraneità e dunque obiettivamente diversa da quella in cui tali elementi di estraneità sono assenti. In altre parole, è proprio l’eventuale presenza di elementi di estraneità «oggettivi» (e dunque distinti dal mero capriccio delle parti) ad imporre (ai sensi del secondo, anziché del primo comma, dell’art. 3 Cost.) un trattamento differenziato di situazioni obiettivamente diversificate. D’altro canto, sarà sufficiente riflettere sul fatto che l’argomento fondato sulla disparità di trattamento, ove spinto alle sue estreme conseguenze, porterebbe puramente e semplicemente all’inaccettabile risultato di una declaratoria di incostituzionalità di tutte le norme di diritto internazionale privato [56].

4. Trust e dote. Operatività ed estensione del divieto di cui all’art. 166-bis c.c.

Dal momento che, come si è appena detto, una parte consistente della dottrina e della giurisprudenza italiane danno per scontata (ancorché, a sommesso avviso dello scrivente, non sia ancora stata del tutto persuasivamente dimostrata) la soluzione positiva all’interrogativo circa l’ammissibilità di trusts «interni», varrà comunque la pena affrontare alcuni problemi che, in ogni caso, vengono a coinvolgere la figura del trust, anche nelle ipotesi di sicura ed incontestabile applicabilità delle norme della Convenzione dell’Aja, vale a dire allorquando ci si trovi di fronte a situazioni caratterizzate dalla presenza di elementi di estraneità diversi dal mero capriccio delle parti.

In proposito occorre tenere presente che, nello specifico settore dei rapporti personali e patrimoniali tra coniugi (e con la prole), l’art. 15 della citata Convenzione stabilisce che «La Convention ne fait pas obstacle à l’application des dispositions de la loi désignée par les règles de conflit du for lorsqu’il ne peut être dérogé à ces dispositions par une manifestation de volonté, notamment dans les matières suivantes: a) la protection des mineurs et des incapables; b) les effets personnels et patrimoniaux du mariage». Si è chiarito in dottrina che, ai sensi di questa disposizione, la legge del trust cede non alla legge del foro (protetta dagli artt. 16 e 18), ma alle disposizioni della legge, straniera o meno, indicata dalle regole di conflitto del foro [57]. Per converso, non sembra condivisibile quanto affermato in dottrina circa il fatto che la norma non riguarderebbe il riconoscimento del trust, bensì soltanto l’esecuzione di una o più fra le disposizioni dell’atto istitutivo [58]. Invero, è lo stesso rapport explicatif della Convenzione a chiarire che la disposizione mira ad evitare che «les clauses d’un trust, ou certaines dispositions de la loi qui le régissent, soient incompatibles avec la loi applicable à une autre matière selon les règles de conflit du for» [59].

Orbene, nel caso di specie, le regole di conflitto italiane, in materia di rapporti patrimoniali tra coniugi, designano in primo luogo, quale legge applicabile, quella «nazionale comune» (cfr. art. 30, l. 31 maggio 1995, n. 218, che rinvia in parte qua all’art. 29), ponendo poi una complessa serie di regole destinate ad entrare in vigore in presenza di un elemento di estraneità. Partendo dunque dal presupposto che la coppia coniugata sia composta da due cittadini italiani, è alle norme imperative  dettate dal codice civile italiano in tema di rapporti patrimoniali tra coniugi che andrà fatto riferimento. Al riguardo – fermo restando il principio di libertà di costituzione di regimi patrimoniali atipici, strettamente connesso alla natura contrattuale delle convenzioni matrimoniali [60] – il nostro ordinamento prevede limiti all’autonomia negoziale nelle disposizioni di carattere generale contenute agli artt. 160, 161, 162 e 166-bis. A tali ostacoli vanno ancora aggiunti quelli stabiliti in relazione a ciascuno dei tipi di convenzione: il caso più evidente è quello contemplato dall’art. 210, 3° co., c.c., in cui il legislatore menziona espressamente il carattere inderogabile di determinate disposizioni in materia di comunione legale [61]. Tra questi principi andrà preso, innanzi tutto, in esame quello che pone il divieto di costituzione, sotto ogni forma, di beni in dote (art. 166-bis c.c.), con riguardo al quale la dottrina concorda nell’affermare che la regola in esame pone uno specifico limite all’autonomia negoziale dei coniugi in sede di pattuizione delle convenzioni matrimoniali [62], diretto ad impedire, attraverso il collegamento con gli artt. 1344 e 1418 c.c., che l’effetto proprio della dote venga realizzato attraverso un contratto in frode alle legge [63].

Il principale problema interpretativo é quello di identificare il significato attuale del termine «dote», atteso che esso, nel sistema previgente alla riforma del 1975, era collegato ad un dato formale (l’art. 177 c.c. presupponeva infatti un apporto effettuato dalla moglie o da altri per essa «espressamente a questo titolo») che oggi non esiste più [64]. Per tentare di fornire una risposta all’interrogativo occorre, prima di tutto, tenere presente che, con la dote, la moglie, od altri per essa, apportavano al marito, all’espresso titolo di dote, beni mobili o immobili, al fine di sostenere gli oneri dei matrimonio (art. 177 abr.). Se si trattava di dote di specie, i beni restavano di proprietà della moglie o del terzo mentre, nel caso di dote di quantità, il marito ne diveniva proprietario, restando debitore della restituzione del tantundem (art. 182 abr.). L’amministrazione dei beni e la percezione dei frutti competevano soltanto al marito (art. 184 abr.), fino al punto che, in caso di lontananza o di altro impedimento di questi, la moglie, per poter amministrare i beni, doveva chiederne l’autorizzazione al tribunale (art. 185 abr.). I beni dotali erano sottoposti a vincolo di relativa indisponibilità e di impignorabilità [65].

Ma quale delle caratteristiche appena delineate può apparire tale da consentire di individuare, oggi come oggi, in un atto di attribuzione patrimoniale gli estremi di quella che fu un tempo la dote?

In proposito si è affermato che, se si intende attribuire un senso compiuto all’art. 166-bis c.c., occorre individuare la dote nella figura di un diritto il cui scopo sta nel potere o nella potestà di comando o nel privilegio di un coniuge [66], ma a tale impostazione si è obiettato che, se la ratio fosse quella indicata, il motivo della proibizione legislativa si sarebbe potuto agevolmente superare attribuendo l’amministrazione dei beni dotali ad entrambi i coniugi, come in effetti si è fatto con il fondo patrimoniale [67]. Si è pertanto proposto di identificare il concetto di dote con quello di apporto cui si attribuisca il valore di corrispettivo, «di indennizzo per aver preso in moglie l’altra metà» [68]. In quest’ottica, dunque, il divieto colpirebbe il solo apporto ex latere mulieris, conformemente all’impostazione di chi, in tempi più recenti, ha ammesso l’ipotizzabilità di un divieto, per così dire, asimmetrico, che colpisca, in quanto fortemente sospetti, i soli contributi di parte femminile, e resti, invece, del tutto indifferente di fronte a quelli di parte maschile [69].

La conclusione non pare però accettabile. Gli artt. 3 e 29 Cost. parlano chiaramente contro ogni forma di discriminazione fondata sul sesso, mentre la tentazione di ricorrere al capoverso dell’art. 3 Cost. va rigettata sulla base della constatazione che l’evoluzione dei costumi e l’emancipazione femminile di questi ultimi decenni non sembrano consentire più (almeno in questo campo) alcuna forma di… affirmative action all’italiana [70]. Per evitare sospetti di illegittimità costituzionale, bisogna dunque innanzi tutto pensare che il divieto si riferisca ad apporti non solo provenienti dalla moglie, bensì anche dal marito [71].

Nemmeno le altre soluzioni prospettate in dottrina appaiono esenti da critiche. Così non può certo ritenersi costituire dote ogni convenzione volta ad apportare o vincolare beni della moglie (o del marito) sol perché diretta ad sustinenda onera matrimonii, atteso che l’art. 167 c.c. prevede espressamente che ciascun coniuge possa destinare beni determinati «a far fronte ai bisogni della famiglia» [72]. Né si può pensare che l’elemento essenziale della dote risieda nell’obbligo della restituzione dei beni all’atto dello scioglimento del matrimonio [73]: invero, a parte che, nel previgente sistema, tale principio poteva subire tutta una serie di eccezioni [74], rimane il fatto che l’idea di un «apporto» la cui durata sia commisurata a quella di svolgimento del rapporto coniugale non sembra poi così aliena al nostro ordinamento, come dimostrato dalla circostanza che il vincolo derivante dal fondo patrimoniale cessa (almeno tendenzialmente: cfr. art. 171 c.c.) all’atto dello scioglimento del matrimonio. Né, infine, può affermarsi che il divieto ex art. 166-bis varrebbe ad interdire ogni convenzione tendente ad un accrescimento temporaneo del patrimonio di un coniuge «in corrispettivo della liberazione, in tutto o in parte, del coniuge conferente, dall’obbligo di contribuzione ai pesi del matrimonio» [75]: da un lato, infatti, i coniugi ben possono adempiere al dovere di contribuzione proprio «ponendo a disposizione della famiglia determinati beni» [76], dall’altro, ogni eventuale accordo diretto a derogare alla fondamentale regola posta dall’art. 143 c.c. è nullo perché già vietato dall’art. 160 c.c., senza che si renda con ciò necessario «scomodare» l’art. 166-bis.

In definitiva, non rimane che ribadire la correttezza dell’impostazione prevalente, che ritiene vietata, per effetto della norma in commento, la stipulazione di con­venzioni che attribuiscano ad un coniuge – indipendentemente dal fatto che sia il marito o la moglie – una posizione di supremazia rispetto all’altro, conferendogli il potere di amministrare e gestire beni nei confronti dei quali egli non vanti alcun diritto reale [77]. La conclusione, anziché essere smentita dalla figura del fondo patrimoniale, ne riceve conferma: il legislatore, nel momento in cui ha deciso di abrogare la dote per ragioni essenzialmente storico-ideologiche, si è visto costretto a far confluire nel solo istituto del fondo patrimoniale quello che si è felicemente definito come il «momento contributivo» [78]. Peraltro, in considerazione del principio della libera stipulabilità di convenzioni atipiche, era necessario impedire che la «messa a disposizione» di beni ad onera matrimonii ferenda potesse avvenire per mezzo di accordi diversi da quelli disciplinati dagli artt. 167 ss. c.c. e che mirassero a ricreare pattiziamente quegli stessi poteri di disposizione, gestione ed amministrazione su beni di proprietà esclusiva dell’altro coniuge, che erano previsti dagli artt. 184 ss. c.c. nella formulazione precedente alla riforma del 1975.

Ciò premesso, appare piuttosto evidente come, tramite il ricorso al trust, si potrebbe dar luogo ad apporti patrimoniali di provenienza di un coniuge (o della sua famiglia), nella veste di costituente, in favore dell’altro (nella veste di trustee), con conferimento di potere di amministrazione esclusivo in capo a quest’ultimo, con vincolo di utilizzo e destinazione ad onera matrimonii ferenda, con divieto di alienazione dei cespiti «segregati» ed obbligo di restituzione per il caso di separazione legale o scioglimento del vincolo matrimoniale. Tramite il ricorso allo strumento in esame si potrebbero porre in essere attribuzioni patrimoniali caratterizzate dalla compresenza di tutti quei connotati caratteristici della dote che – come si è appena detto – la dottrina ha di volta in volta individuato [79]. In questa fattispecie appare difficilmente contestabile l’operatività, anche in relazione ad un ipotetico trust «interno», della norma codicistica citata, proprio per effetto del rinvio di cui all’art. 15, lett. b), della Convenzione dell’Aja alle disposizioni inderogabili relative agli «effets personnels et patrimoniaux du mariage», disposizioni inderogabili, tra le quali dovrebbe sicuramente rientrare anche l’art. 166-bis c.c. nel caso in cui, come si è detto, entrambi i coniugi siano cittadini italiani, ovvero ogni qualvolta, per effetto dell’art. 30, l. n. 218/1995, debba applicarsi la legge italiana.

Né, ad avviso dello scrivente, potrebbe farsi richiamo al carattere essenzialmente unilaterale del negozio istitutivo del trust, per lo meno così come disciplinato nel suo sistema di nascita, per derivarne la non applicabilità di una norma (l’art. 166-bis c.c.) espressamente riferita alle «convenzioni». Invero, le più approfondite trattazioni in materia evidenziano come – a parte la questione della dinamica contrattuale esistente nel mondo dei trusts – anche per il diritto inglese dall’accettazione del trustee (ancorché eventualmente in forma implicita) non possa prescindersi, prevedendo del resto l’equity procedure per sostituire un trustee che sia mancato e per nominare un altro trustee qualora quello indicato dal disponente non abbia accettato [80]. Non vi è dubbio, quindi, che, per diritto italiano, un accordo che vedesse un coniuge (o un terzo) costituire beni in trust, nominando trustee l’altro, andrebbe qualificato alla stregua di un negozio bilaterale e dunque di una «convenzione matrimoniale», se diretto alla creazione di un regime patrimoniale, nel senso che verrà oltre precisato [81].

5. Trust e dote. Un caso pratico piuttosto singolare.

Assai diverso rispetto alla situazione descritta al § precedente appare il caso di cui ad un atto istitutivo di trust redatto nel corso dell’anno 2000 da un notaio fiorentino, relativamente alla fattispecie seguente [82]. In forza di un fedecommesso contenuto in un testamento cinquecentesco, un certo fondo era stato lasciato a tre discendenti del testatore allo scopo di impiegarne le rendite per costituire una dote alle «fanciulle» della famiglia che si fossero maritate o avessero scelto di entrare in un monastero. La proprietà sarebbe passata via via ai tre componenti più anziani della famiglia, vincolati (essi e la proprietà) alle medesime finalità. Nel corso dei secoli, trasferitosi il vincolo su di una somma, il fondo passò, non senza controversie legali, da un discendente all’altro, sino a quando, divenuto impossibile perseguire la finalità originaria nella forma ormai vietata della dote, i tre amministratori furono costretti a dare un assetto diverso alla fedecommisseria.

Nella specie i tre costituenti scelgono la forma del trust «autodichiarato», limitato soggettivamente – quanto ai beneficiari – alle «fanciulle» che recano il cognome di famiglia discendenti da un particolare soggetto. I beni in trust vengono trasferiti su un conto e sotto una posizione titoli intestati al trust medesimo, che si vuole regolato dalla legge delle isole caraibiche di Turks e Caicos: scelta obbligata, in quanto solo quella legge prevede trust senza termine finale di durata, senza imporre al tempo stesso un trustee residente nel territorio. La giurisdizione è attribuita al giudice italiano. Vengono poi dettate norme per l’attribuzione della presidenza del trust e le sue deliberazioni. Il reddito viene accumulato e reinvestito, sino a quando non si presentino le condizioni per l’attribuzione a una beneficiaria che si sposi o prenda il velo. E’ regolata la determinazione dell’entità del beneficio e prevista l’eventualità di una pluralità di beneficiarie. L’effettiva elargizione alla beneficiaria avverrà con le forme giuridiche scelte dai trustee, i quali possono sottoporre l’elargizione a vincoli particolari all’impiego o prevederne la corresponsione in più rate. Nell’ipotesi di esaurimento del trust per il venir meno dei mezzi o loro insufficienza la somma residua dovrà essere distribuita in parti eguali tra tutte le «fanciulle» della famiglia non sposate né fattesi monache.

Al riguardo si è paventata una possibile nullità ex art. 166-bis c.c., avuto riguardo al fatto che solo le «fanciulle» sono beneficiarie del fondo, mentre i soli «maschi» della famiglia sono suoi amministratori e gestori [83]. Peraltro andrà tenuto presente che l’atto non costituisce, di per sé, beni in dote, e che le finalità del trust vengono individuate in quelle di «sovvenire le fanciulle della famiglia che si maritino o prendano il velo monacale», così facendo intendere che destinatarie delle relative utilità saranno le «fanciulle» e non già i rispettivi mariti (cfr. del resto l’art. 20.2 ove, viene stabilito testualmente che «qualora una fanciulla, figlia legittima o naturale, nata dalla famiglia … di … vada sposa o prenda il velo monacale, i "Trustee" sono tenuti a versarle una somma, non eccedente il reddito del Trust del precedente triennio, che essi determinano in piena e assoluta discrezionalità…»), non menzionati nell’atto e ai quali non compete pertanto alcun tipo di diritto, mentre ai trustees viene rimesso il potere di scegliere «la forma giuridica della elargizione, (che può avvenire una sola volta nei confronti del medesimo soggetto) l’eventuale vincolo al suo impiego, la corresponsione in una o più rate».

Quanto sopra, ad avviso dello scrivente, ben potrebbe attuarsi, dunque, mercé una donazione obnuziale (eventualmente nella forma modale), secondo la previsione dell’art. 785 c.c.

6. Trust e altri limiti all’autonomia negoziale dei coniugi in sede di stipula delle convenzioni matrimoniali (in particolare quelli di cui agli artt. 160 e 161 c.c.).

Come si è anticipato [84], l’autonomia negoziale dei coniugi in sede di stipula delle convenzioni matrimoniali incontra anche altri limiti, diversi dal divieto di costituzione di beni in dote. Per ciò che attiene, in particolare, al principio posto dall’art. 160 c.c., andrà ricordato che, nel campo degli effetti patrimoniali, la norma vale a rendere inderogabili i doveri di contribuzione ex art. 143, 3° co., c.c. [85] e di mantenimento dei figli, ex artt. 147, 148 c.c. [86]. D’altro canto non vi è dubbio che, nelle ipotesi e nei limiti in cui si ammetta la costituzione in Italia di un trust, quest’ultimo ben potrebbe essere impiegato per adempiere ai doveri testé citati. Nel caso di applicabilità del diritto italiano per effetto del disposto dell’art. 30, l. n. 218/1995, dovrebbero però ritenersi nulle tutte le clausole che dovessero eventualmente derogare ai criteri (di proporzionalità «in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo») scolpiti negli articoli cui si è fatto riferimento. Si noti che la predetta sanzione colpirebbe non solo eventuali accordi inter coniuges – «convenzioni», nel senso sopra precisato [87] – in cui uno venisse a rivestire il ruolo di costituente e l’altro quello di trustee, bensì anche eventuali clausole del genere di quelle indicate, contenute in trusts «autodichiarati», posto che l’art. 160 c.c. non stabilisce che il divieto di deroghe ai diritti e ai doveri derivanti dal matrimonio sia necessariamente legato ad atti qualificabili alla stregua di «convenzioni».

Passando ora all’esame dell’art. 161 c.c. va ricordato che, secondo questa disposizione, «Gli sposi non possono pattuire in modo generico che i loro rapporti patrimoniali siano in tutto od in parte regolati da leggi alle quali non sono sottoposti o dagli usi, ma devono enunciare in modo concreto il contenuto dei patti con i quali intendono regolare questi loro rapporti». Rinviando anche qui alla trattazione più approfondita delle questioni ermeneutiche legate a tale articolo [88], potrà ricordarsi, in primo luogo, che l’art. 161 c.c. vieta una mera relatio a norme straniere o consuetudinarie, ma non impedisce che le parti si limitino a tradurre dalla lingua straniera la regolamentazione di un certo istituto e ad inserirla tale e quale nelle loro pattuizioni [89].

D’altro canto il principio deve essere coordinato con il disposto dell’art. 30, l. 31 maggio 1995, n. 218: ne consegue che, in presenza di uno o più degli elementi di estraneità di cui alla citata norma, la possibilità ivi concessa di concludere un pactum de lege utenda verrà a consentire ai coniugi di effettuare nelle convenzioni matrimoniali richiami, eventualmente anche solo per relationem, al sistema di un paese straniero, con la naturale conseguenza che l’art. 161 c.c. trova oggi applicazione solo quando i rapporti patrimoniali tra coniugi sono sottoposti alla legge italiana [90]. La constatazione sembra così confortare ulteriormente la conclusione secondo cui il rinvio ad una legge straniera che conosce i trusts è ammissibile solo in presenza di un oggettivo elemento di estraneità. In ogni caso andrà aggiunto che, anche volendo ammettere in generale la possibilità di costituire trusts «interni», nella specifica ipotesi di costituzione tra coniugi cittadini italiani, ovvero nel caso in cui comunque le regole di conflitto dovessero «puntare» verso la legge italiana, occorrerebbe (per evitare di incorrere negli strali dell’art. 161 c.c., norma inderogabile, come si è visto, laddove tra coniugi non sia presente un elemento di estraneità ai sensi e per gli effetti dell’art. 30, l. n. 218/1995, cit.) quanto meno riportare per esteso nell’atto costitutivo del trust le disposizioni della legge straniera richiamata. Tale requisito formale andrebbe peraltro osservato nelle sole ipotesi di trusts che vedessero quale costituente uno dei coniugi e quale trustee l’altro, dal momento che l’art. 161 c.c. colpisce solo atti qualificabili alla stregua di «pattuizioni», mentre non sembrerebbe riferibile ai trusts «autodichiarati» (e neppure a quelli in cui il ruolo di settlor o quello di trustee è assunto da un terzo, posto il riferimento dell’art. cit. a pattuizioni con cui i coniugi definiscano i «loro rapporti», ciò che induce a ritenere che tali rapporti siano, per l’appunto, solo quelli reciproci).

7. Sui rapporti fra trust, convenzione matrimoniale e regime patrimoniale (in particolare sull’applicabilità all’atto costitutivo di un trust fra coniugi degli artt. da 162 a 166 c.c.).

Il tema affrontato nella seconda parte del paragrafo precedente ci introduce alla trattazione di una questione assai più spinosa. Visto che tra le norme inderogabili poste nel campo dei rapporti tra coniugi compare anche l’art. 162 c.c., v’è da chiedersi se pure tale disposizione – sempre in forza del rinvio di cui all’art. 15, lett. b), della Convenzione dell’Aja – trovi applicazione agli atti costitutivi dei trusts posti in essere tra soggetti uniti in matrimonio al fine di regolamentare i propri rapporti patrimoniali. Ma l’art. 162 c.c. disciplina le «convenzioni matrimoniali», ciò che pone l’interrogativo se per avventura in tale categoria non rientrino anche gli atti cui si è appena fatto cenno. E’ chiaro, altresì, che un’eventuale risposta positiva determinerebbe come necessaria conseguenza l’applicazione pure degli artt. da 163 a 166 c.c.

Senza rievocare in questa sede la complessa questione della definizione del concetto di convenzione matrimoniale [91], si potrà cominciare con l’escludere ogni possibilità di ravvisare gli estremi di tale figura nei trusts costituiti nel corso (o anche solo in vista) di una crisi coniugale, ben potendosi estendere, in subiecta materia, il rationale posto a base di una giurisprudenza e di una dottrina assolutamente consolidate, secondo cui le intese raggiunte in quel contesto non richiedono il rispetto della forma solenne [92]. Per le ragioni, poi esaminate alla fine del paragrafo precedente, non potrà parlarsi di «convenzione», tanto meno di «convenzione matrimoniale» nelle ipotesi di trusts «autodichiarati». Il discorso che verrà qui affrontato concerne dunque i soli casi di trusts che vedano quale costituente uno dei coniugi – o un terzo [93] – e quale trustee l’altro, al di fuori di una situazione di crisi coniugale.

Al riguardo, basterà ricordare le conclusioni altrove raggiunte, secondo cui l’impostazione – per così dire, «largheggiante» – consentita dalla formulazione dell’art. 159 c.c. 1942 («I rapporti patrimoniali tra coniugi sono regolati dalle convenzioni delle parti e dalla legge»), che induceva la dottrina a qualificare alla stregua di convenzione matrimoniale ogni accordo contenuto in un contratto di matrimonio, in connessione diretta con la relativa situazione patrimoniale, e non altrimenti disciplinato dalla legge [94], non può oggi trovare più accoglimento. Alla luce, invero, di un dettato normativo (cfr. la versione attuale dell’art. 159 c.c., così come modificato dalla riforma del 1975) secondo il quale «Il regime patrimoniale legale della famiglia, in mancanza di diversa convenzione stipulata a norma dell’art. 162, è costituito dalla comunione dei beni regolata dalla sezione III del presente capo», sembra risultare chiaro che oggi il termine «convenzione matrimoniale» esprime solo quell’atto che si pone quale fonte di un regime diverso da quello legale [95].

 Certo, è vero che lo stretto legame esistente tra le figure della convenzione matrimoniale, da un lato, e dei regimi patrimoniali «eccezionali», dall’altro, non va esente da contraddizioni e perplessità. Se infatti è innegabile che la separazione dei beni trovi la sua origine in una apposita convenzione, va constatato che l’art. 228, 1° co., l. 19 maggio 1975, n. 151, ha consentito – pur se in via transitoria – la nascita di tale regime in forza non già di una convenzione, bensì di un atto unilaterale. Discorso per certi versi analogo va compiuto in relazione al fondo patrimoniale, che può costituirsi anche per testamento e che rappresenta anche per altre ragioni un regime, per così dire, anomalo, non riguardando categorie generali ed astratte di beni, bensì beni determinati e potendo il medesimo coesistere tanto con il regime comunitario che con quello separatista. D’altro canto (e per converso), si discute sul carattere autonomo del regime costituito in forza di convenzione di comunione ex art. 210 ss. c.c., che secondo alcuni sarebbe una semplice variante del regime di comunione legale [96]. Per concludere questa rapida carrellata delle ipotesi in contrasto con l’affermazione di fondo che lega il concetto di convenzione matrimoniale ai regimi patrimoniali «eccezionali», andrà osservato come lo stesso regime legale possa trovare applicazione anche in forza di convenzione, allorquando una coppia decida di abbandonare il regime di separazione anteriormente prescelto.

Con le precisazioni e le limitazioni testé apportate e in considerazione dell’interpretazione restrittiva del concetto di convenzione matrimoniale sopra indicata, è oggi certa la risposta negativa al quesito circa la riconducibilità a tale categoria delle donazioni obnuziali, così come di tutti quegli atti che, sebbene obnuziali, cioè compiuti in contemplazione causale di un determinato matrimonio (come potrebbero essere mandati o contratti sociali), non abbiano per oggetto la scelta di un regime patrimoniale della famiglia, limitandosi ad operare trasferimenti di diritti su uno o più beni [97]. Lo stesso deve valere per quegli atti con cui i coniugi decidono di immettere nella – o di estromettere dalla – comunione legale singoli beni determinati [98], cui va pertanto negata la natura di convenzione matrimoniale.

Il problema diviene dunque quello di sapere se e in che misura un trust possa venire a costituire un vero e proprio regime patrimoniale della famiglia. Sotto il profilo dell’an la risposta positiva sembra doversi dare laddove si ponga mente al fatto che, per dottrina prevalente, la libertà negoziale dei coniugi può spingersi a creare regimi patrimoniali atipici. E’ invero evidente che l’art. 159 c.c., ponendo – come già più volte ricordato – uno stretto rapporto tra convenzioni matrimoniali e regimi patrimoniali della famiglia, non stabilisce in alcun modo che le convenzioni debbano essere solo quelle regolate dalla legge. La possibilità di liberamente conformare il contenuto di queste ultime discende inoltre dal fondamentale principio scolpito nell’art. 1322 c.c., applicabile anche alla materia in esame per effetto del già illustrato carattere contrattuale delle convenzioni e, più in generale, dell’appartenenza della materia in esame al campo del diritto privato [99], in cui il principio della autonomia negoziale rappresenta la regola e non già l’eccezione. Ed anzi, proprio il fatto che il legislatore sia intervenuto, nel campo delle convenzioni, dichiarando di volta in volta nullo questo o quel patto (si pensi per esempio al divieto ex art. 166-bis c.c.) consente di desumere a contrariis la regola della generale libertà, quanto al contenuto, delle medesime [100]. Le conclusioni di cui sopra sembrano ricevere del resto conferma anche sul piano di un’indagine estesa ai principi costituzionali, laddove il richiamo all’art. 1322 c.c. trova il proprio riconoscimento nel fondamentale principio di cui all’art. 29 Cost. [101] e sono sicuramente confortate dall’indagine storica [102], così come da quella comparatistica [103].

        Ora, se è vero che per regime patrimoniale deve intendersi non solo l’insieme delle regole che precostituiscono la sorte di una serie indeterminata d’acquisti (determinabili unicamente ex post), compiuti dai coniugi, bensì anche l’insieme di quelle regole che precostituiscono (e qui il fondo patrimoniale docet) l’eventuale separazione patrimoniale di una certa massa determinata di beni apportati ad onera matrimonii ferenda, oltre che le regole per la loro amministrazione ed alienazione, si può agevolmente comprendere come anche il trust, ancorché avente ad oggetto una massa determinata di beni, possa ricadere in tale categoria. In conclusione sul punto dovrà dunque dirsi che, nell’ipotesi appena delineata (di «segregazione», cioè, di beni di uno o dell’altro dei coniugi, destinati a sostenere gli oneri del matrimonio e ad essere amministrati dal trustee secondo regole predeterminate dal settlor nell’interesse della famiglia), l’atto costitutivo del trust andrà considerato alla stregua di una convenzione matrimoniale, con tutto ciò che ne consegue in tema di forma, pubblicità, simulazione, capacità e quant’altro disposto dagli artt. da 162 a 166 c.c. (il tutto, ovviamente, sul presupposto che si ritengano ammissibili trusts «interni», poiché altrimenti il quesito non avrebbe neppure ragione di porsi, se non nel caso di presenza di un obiettivo elemento di estraneità; inoltre, la conclusione di cui sopra è da rapportarsi sempre al disposto dell’art. 30, l. n. 218/1995, per cui deve essere riferita a coniugi entrambi cittadini italiani, o comunque al caso in cui la legge individuata dalle norme di conflitto sia quella italiana).

Se, invece, scopo del trust fosse solo quello di procurare all’altro coniuge la semplice «intestazione» in proprietà di un determinato bene, «rimarremmo fuori dell’ambito di afferenza delle convenzioni matrimoniali per approdare a quello delle attribuzioni liberali tra coniugi» [104].

8. Trust e limiti all’autonomia negoziale dei coniugi in regime di comunione legale o convenzionale.

Venendo ora a trattare brevemente della possibile incidenza di un eventuale trust «interno» (e comunque nel caso di un trust costituito in presenza di un obiettivo elemento di estraneità) delle disposizioni inderogabili in tema di regime patrimoniale legale (e sempre, ovviamente, allorquando si tratti di coniugi entrambi cittadini italiani, o comunque quando la legge individuata dalle norme di conflitto sia quella italiana), andrà subito ricordato che l’atto costitutivo di trust va annoverato tra quelli di straordinaria amministrazione, con conseguente necessità del consenso di entrambi i coniugi, ex art. 180 c.c. Ne consegue che, qualora la «segregazione» patrimoniale attuata da uno solo dei coniugi – nella veste di settlor – senza il consenso dell’altro dovesse venire a colpire uno o più dei beni di cui all’art. 177, lett. a) e b), nonché cpv., c.c., ovvero anche la sola quota del coniuge disponente [105], il coniuge pretermesso avrebbe a sua disposizione i rimedi di cui all’art. 184 c.c. [106].

Più complesso è invece il tema dell’ammissibilità di un’operazione diretta a «segregare» beni della comunione legale per effetto di un atto posto in essere da entrambi i coniugi, nella veste di costituenti. Dubbi potrebbero prospettarsi al riguardo, in considerazione della tesi che contesta la possibilità di estromettere singoli beni dalla comunione, durante la vigenza di quest’ultima. L’argomento appare, come noto, strettamente connesso alla vexata quaestio dell’ammissibilità di un rifiuto preventivo del coacquisto ex lege previsto dall’art. 177 lett. a), d) e cpv., controversia rinfocolata da una recente decisione di legittimità che, andando di contrario avviso rispetto ad un precedente del 1989, si è spinta ad affermare che, manente communione, «il coniuge non può rinunciare alla comproprietà di singoli beni acquistati durante il matrimonio (e non appartenenti alle categorie elencate nell’art. 179, co. 1°, c.c.) salvo che sia previamente o contestualmente mutato, nelle debite forme di legge e nel suo complesso, il regime patrimoniale della famiglia» [107]. Rinviando ad altra sede la critica di tale opinabilissima conclusione [108], basterà dire che, qualora essa dovesse venire trasposta alla materia qui in esame, dovrebbe ritenersi inibito – sempre, ovviamente, nell’ottica, da chi scrive non condivisa, della Cassazione – ai coniugi in comunione (eventualmente anche in presenza di un obiettivo elemento di estraneità) di costituire entrambi un trust su beni comuni ex art. 177, lett. a) e d), nonché cpv., c.c.,  nominando trustee uno solo di essi, posto che, in tal modo, questi beni verrebbero di fatto estromessi dalla comunione.

Diversa, ancorché legata alla precedente, appare la questione dei rapporti con l’art. 210 c.c. In proposito non vi è dubbio che – ferma restando, ad avviso dello scrivente, la possibilità di estromettere in tutto o in parte beni della comunione, una volta che questi siano stati acquisiti – l’atto costitutivo di trust su beni da acquistarsi [109] e che, una volta acquistati da uno dei coniugi, formerebbero comunque oggetto della comunione legale, non potrebbe determinare una violazione della regola della parità delle quote e dei principi in tema di amministrazione. Ne consegue che sarebbe nullo un atto costitutivo di trust su beni destinati a cadere in comunione legale in cui i coniugi, nella veste di settlors, istituissero trustee (o beneficiario) uno solo di essi, ovvero essi stessi, ma in quote diverse da quelle paritarie. Lo stesso è a dirsi per ciò che attiene al conferimento di poteri di amministrazione ad uno solo dei coniugi.

Per quanto riguarda invece i beni della comunione convenzionale non interessati dal limite posto dall’art. 210 c.c. (si pensi a quelli, per esempio, di cui all’art. 179, lett. a), c.c.) si è paventata la possibilità di una violazione dell’art. 166-bis c.c. per la convenzione che, «ampliando l’oggetto della comunione convenzionale, attribuisca, in relazione a beni diversi da quelli che avrebbero formato oggetto di comunione legale, il potere di amministrazione al coniuge che non sia il proprietario del bene conferito nella comunione convenzionale» [110]. In proposito sarà però il caso di rilevare che, qualora si supponga che la convenzione sia del tipo «ampliativo», ciò significa che il coniuge (eventualmente) unico amministratore è contitolare della proprietà sui beni che amministra. L’ipotesi è dunque diversa da quella «paradigmatica» della dote che, come si è visto [111], è caratterizzata da un completo «scollamento» tra titolarità del diritto reale e potere di amministrazione sui relativi beni. Ne consegue che, ad avviso dello scrivente, per coloro che ammettono la possibilità di costituire trusts «interni» e comunque per i trusts creati in situazioni caratterizzate dalla obiettiva presenza di un elemento di estraneità, i coniugi in regime di comunione convenzionale potranno senz’altro «segregare» beni che non avrebbero fatto parte della comunione legale, prevedendo quale trustee e/o beneficiario uno solo di essi (oltre che, ovviamente, terzi familiari e/o estranei), senza curarsi in modo alcuno né delle regole circa la parità delle quote, né di quelle in tema di amministrazione della comunione legale.

9. Trust e fondo patrimoniale.

        Nell’ambito delle questioni legate ai rapporti tra trust e famiglia, è proprio il tema del fondo patrimoniale ad aver richiamato la maggior attenzione da parte degli studiosi del settore [112]: un bel risultato per un «ramo secco» del nostro ordinamento [113], che, nelle sue applicazioni pratiche, ha dimostrato di saper produrre sino ad ora solo frutti «perversi» [114], al punto da indurre taluno ad affermare che tale istituto sarebbe ormai destinato ad essere del tutto soppiantato dal trust [115]. La principale ragione per cui siffatto accostamento del trust al fondo patrimoniale forma argomento di ampia trattazione in dottrina è costituita, a parte talune analogie tra i due fenomeni [116], dal dato di fondo che accomuna questi ultimi sotto il profilo della separazione patrimoniale dei beni che ad entrambi necessariamente, anche se in forme e con «gradazioni» diverse, consegue [117], al punto da spingere parte della dottrina a ravvisare nell’istituto del fondo patrimoniale un vero e proprio trust «amorfo» (del genere cioè di quelli riconducibili all’ampia previsione di cui all’art. 2 della Convenzione dell’Aja) previsto dal nostro ordinamento [118].

        Peraltro la dottrina ha anche posto in luce i fondamentali punti di distinzione, evidenziando la maggiore duttilità, oltre che la più vasta sfera di operatività, del trust [119]. Effettivamente, dal punto di vista oggettivo, va sottolineato che quest’ultimo non conosce limitazione quanto ai beni oggetto dei diritti su cui la «segregazione» patrimoniale è destinata ad incidere, laddove l’art. 167 c.c. circoscrive ai beni immobili, mobili registrati e ai titoli di credito i possibili oggetti del fondo patrimoniale. D’altro canto, dal punto di vista soggettivo, la «famiglia» in relazione alla quale il fondo può costituirsi è solo quella legittima, così escludendosi non solo la famiglia di fatto [120], bensì anche altre situazioni lato sensu analoghe, in cui sarebbe utile che esistesse la possibilità di destinare beni ad onera (verrebbe da dire: vitae…) ferenda. Così si è portato il caso [121] della persona vedova o nubile, del figlio naturale (e, eventualmente, della relativa madre) di un soggetto coniugato, di un fratello, ecc. Nell’ambito della stessa famiglia legittima, poi, il trust può essere «mirato» in relazione alle esigenze di uno o più dei suoi componenti (si pensi a soggetti posti in particolare situazione di debolezza, quali, ad es. figli incapaci [122]), laddove gli artt. 167, 168 e 170 c.c., con il loro generico riferimento ai «bisogni della famiglia», non consentono di discriminare tra i membri di quest’ultima.

        A differenza del trust, poi, il fondo patrimoniale non prevede beneficiari in senso tecnico; e pertanto i soggetti in favore dei quali è stato istituito il fondo, ad esempio i figli, non hanno poteri di controllo sulla gestione dei beni, né sono legittimati ad agire nei confronti dei genitori che destinino i frutti a finalità non coincidenti con i bisogni della famiglia. Infine, nel fondo patrimoniale, non è previsto che al momento della sua cessazione i beni debbano essere devoluti ad alcuno dei componenti la famiglia, in particolare ai figli, per cui la tutela della famiglia non appare così perseguita col massimo risultato. Un rimprovero analogo, centrato cioè sul minor grado di protezione della famiglia rispetto al trust, va pure mosso al fondo patrimoniale per l’inesistenza di norme che prevedano un obbligo di reimpiego e per la mancanza di un meccanismo surrogatorio, oltre che per la più limitata (rispetto al trust) esecutabilità dei beni e dei frutti.

        Per ciò che riguarda il profilo dell’amministrazione si presentano come punti di debolezza del fondo patrimoniale rispetto al trust la discrezionalità consentita ai coniugi nelle decisioni riguardanti l’amministrazione e la disposizione dei beni del fondo [123], laddove l’esistenza di un trust non consentirebbe la facile alienazione dei beni che lo compongono, producendo altresì l’effetto di disincentivare la costituzione di fondi patrimoniali simulati o abusivi. Di contro, non va però dimenticato che, secondo l’opinione prevalente, l’art. 168 c.c., con il rinvio alle norme in tema di comunione legale, viene a porre come inderogabile – per gli atti di cui all’art. 180 cpv. c.c. – il principio di amministrazione congiuntiva [124], laddove il trust ben potrebbe essere congegnato in modo da affidare ad un solo coniuge l’amministrazione dei beni.

        Non sembra poi rispondere a verità – per ciò che attiene alla conformazione del negozio costitutivo – l’affermazione secondo cui solo nel caso del trust potrebbero inserirsi condizioni sospensive o risolutive [125], dal momento che siffatta conclusione deve ammettersi anche in relazione ad ogni convenzione matrimoniale [126]. Parimenti non rispondente al vero risulta l’affermazione secondo cui  solo la costituzione del fondo patrimoniale richiederebbe il rispetto delle formalità rigorose previste dall’art. 162 c.c. [127], dal momento che, come si è già avuto modo di vedere [128], la norma in oggetto, nella sua qualità di principio inderogabile relativo ai rapporti patrimoniali tra coniugi, deve trovare necessariamente applicazione tra coniugi italiani e comunque allorquando la legge italiana sia designata dalle norme italiane di conflitto.

        E’ invece certamente vero che il fondo patrimoniale presenta aspetti negativi, rispetto al trust, in considerazione dell’eventualità che la coppia venga a trovarsi in una situazione di crisi. In proposito andrà notato che, sebbene la costituzione di un fondo patrimoniale in sede di separazione personale dei coniugi appaia senz’altro ammissibile [129], ragioni di opportunità potrebbero sconsigliarla, atteso che l’amministrazione spetterebbe comunque ad entrambi e ciò mal si concilia con la situazione di conflitto coniugale. Per il resto, atteso che, ai sensi dell’art. 171 c.c. «la destinazione del fondo termina a seguito di annullamento scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio», vi è il rischio che in tali situazioni si vengano a disattendere le legittime aspettative dei beneficiari, ad esempio la prole maggiorenne ma non autosufficiente (atteso che per i minori provvede l’art. 171 cpv. c.c.).

10. Trust e crisi coniugale.

Le considerazioni di chiusura del paragrafo precedente introducono l’argomento dei rapporti tra trust e crisi coniugale. In proposito è lo stesso rapport explicatif della Convenzione dell’Aja a chiarire che «…il semble qu’un trust volontairement constitué par un époux divorcé afin de réaliser l’obligation qui lui est imposée de trasférer certains biens à son épouse et à ses enfants tomberait sous le coup de la Convention. On peut également considérer comme volontaire un trust constitué par exemple en vue de remplir une obligation alimentaire qui est ensuite homologuée par un tribunal» [130].

Nella dottrina e nella pratica italiane non sono mancate indicazioni in questo senso. Così, per esempio, si è affermato che il trust potrebbe costituire uno strumento di estrema importanza allo scopo di intervenire efficacemente nella genesi della crisi della coppia, e quindi, nel momento antecedente l’inizio del procedimento di separazione o divorzio o in un secondo momento, successivo alla conclusione di questi procedimenti, una volta che la volontà delle parti (in sede consensuale) o la determinazione del giudice (in sede contenziosa) abbiano imposto un contributo di mantenimento o un assegno a carico di un coniuge [131]. Al riguardo, l’effetto «segregativo» proprio del trust consentirebbe di opporre il vincolo ai creditori del disponente, così garantendo il pagamento delle prestazioni periodiche in favore del coniuge e/o alla prole anche di contro a possibili azioni esecutive di terzi (fatte salve, ovviamente, possibili domande revocatorie). A ciò s’aggiunga che il trasferimento del bene al trustee, quando si tratti di immobile, titoli azionari o altri beni soggetti forme di pubblicità, comporta formalità che da sole impediscono atti di disposizione illegittimi: chiunque sia il trustee (il coniuge obbligato o un terzo) saranno cosi prevenuti atti di disposizione in danno degli interessi che il trust protegge [132].

Ove si dovesse ammettere il trust «interno» e, in ogni caso, per il trust creato in situazioni caratterizzate dalla obiettiva presenza di un elemento di estraneità, questo potrebbe essere costituito nello stesso negozio di separazione consensuale, di separazione di fatto, o di divorzio su domanda congiunta: le parti verrebbero così a porre in essere lo strumento attraverso il quale determinare le modalità di adempimento degli obblighi ex artt. 155, 156 e 5 l.div. D’altro canto e sempre, ovviamente, sulla base di un accordo inter partes, un trust potrebbe rappresentare il mezzo per garantire l’esecuzione di obblighi di mantenimento e di assegni già determinati, precedentemente, dalle parti stesse (in sede, per l’appunto, di separazione consensuale omologata, di separazione di fatto, ovvero di divorzio su domanda congiunta, ovvero ancora in sede di crisi coniugale contenziosa). Per questa specifica ipotesi andrà tenuto presente che, secondo l’opinione ormai prevalente in dottrina e giurisprudenza [133], le condizioni della separazione e del divorzio ben possono essere mutate dai coniugi senza dover ricorrere ad alcun tipo particolare di procedura giudiziale.

Si è poi anche rimarcato che «l’istituzione di un trust avrebbe una valenza estremamente garantista relativamente ai diritti alimentari o di mantenimento vantati da coniuge e prole, in quanto consentirebbe di isolare le risorse del coniuge obbligato al mantenimento, o agli alimenti, affinché non possano essere distolte dall’adempimento di queste obbligazioni». Il primo positivo effetto sarebbe infatti quello di evitare qualsiasi conflitto fra i creditori del coniuge obbligato e i creditori della prestazione alimentare, posto che questi ultimi sarebbero pienamente garantiti [134].

Ora, se non vi è dubbio che – come si del resto già visto poco sopra – ciò risponde a verità, va immediatamente aggiunto che altrettanto condivisibile non appare l’affermazione secondo la quale l’ordinamento civilistico italiano non offrirebbe alternative al trust per il raggiungimento di siffatta finalità di garanzia del coniuge separato. A parte, invero, il complesso sistema di garanzie apprestato dall’ordinamento per l’adempimento degli obblighi derivanti dalla separazione o dal divorzio [135], nulla esclude che, in considerazione del carattere negoziale (e, per ciò che attiene agli accordi di carattere patrimoniale, contrattuale), delle intese in discorso, possano trovare applicazione le garanzie e gli strumenti di induzione all’adempimento previsti in generale dal codice: dalla fideiussione, all’ipoteca volontaria (si pensi alle intese concluse nell’ambito di una separazione di fatto, ove l’art. 2818 c.c. non può, evidentemente, trovare applicazione), alla clausola penale, alla caparra confirmatoria [136].

Così pure, se è vero che i trusts sono dotati di una maggiore «flessibilità» rispetto alle strutture civilistiche, non è vero che lo strumento contrattuale della tradizione romanistica, applicato ai contratti della crisi coniugale, non consenta disposizioni a termine, o sotto condizione, ovvero non permetta (per lo meno inter vivos) la successiva indicazione di più beneficiari [137]. In definitiva, l’unico vero vantaggio offerto dal trust sembra essere quello di evitare «l’interferenza indebita degli interessati e le spiacevoli situazioni, anche psicologiche e morali, che spesso vengono a crearsi» [138]: un vantaggio che, peraltro, le parti pagherebbero assai caro, posto che appare assai difficile reperire un trustee disposto a prestare gratis et amore dei la propria attività, specie in siffatte situazioni, normalmente, dal punto di vista dei rapporti umani, assai poco gradevoli.

Sempre in relazione alla crisi coniugale si è poi ipotizzato [139] un caso pratico relativo ad una disposizione volta a consentire ad un figlio, maggiorenne ma non autosufficiente e convivente con la madre, di proseguire gli studi dopo il conseguimento del diploma di maturità, in una situazione in cui, avvenuta l’adozione dei provvedimenti provvisori da parte del presidente del tribunale investito del giudizio di separazione o divorzio e disposta la prosecuzione della causa avanti il giudice istruttore, la moglie pretenda di veder riconosciuto per sé e per il figlio un assegno di mantenimento più consistente. Qui il marito potrebbe essere disposto ad accedere alle richieste relative al figlio, pur non essendo incline a concedere per questo alla moglie un assegno più sostanzioso.

In siffatta situazione si è prospettata l’istituzione di un trust autodichiarato [140] da parte del marito, con previsione, in caso di sopravvenuta impossibilità in capo al trustee (cioè il marito stesso) di una sostituzione di quest’ultimo, magari individuandosi l’eventuale sostituto nella persona di un professionista, ovvero del legale fiduciario che lo assiste nella causa di separazione o divorzio. Il beneficiario, in questo caso identificato fin dal momento dell’istituzione del trust nella persona del figlio, sarebbe il destinatario immediato delle utilità e dei valori prodotti dalle somme «segregate» in trust, e sarebbe beneficiario nei limiti prefissati nell’atto istitutivo. Egli diverrebbe così titolare di un diritto di natura personale e che gli consentirebbe di agire nel caso in cui il trustee non ottemperasse alle prescrizioni contenute nell’atto istitutivo; egli potrebbe anche richiedere all’autorità giudiziaria la revoca del trustee inadempiente.

Il termine di durata proposto, sempre nella ipotesi pratica prospettata [141], coinciderebbe nella specie con quello consono alla durata del corso di studi universitari già prescelto dal figlio, con la possibile estensione ad uno o due anni in più, per andare incontro alle eventuali difficoltà o ritardi che il ragazzo dovesse accusare. Allo spirare del termine o al raggiungimento dello scopo (conseguimento della laurea) il trust dovrebbe trovare la sua fine fisiologica, fatta salva la possibilità di inserire nell’atto istitutivo una clausola di ultrattività del trust, nel limite del patrimonio conferito, per soddisfare le esigenze di frequentazione di scuole di specializzazione, di corsi avanzati, master o quant’altro. Nel caso il trust dovesse essere istituito nelle more fra il conseguimento del diploma di scuola superiore e l’iscrizione ad un corso universitario, si è altresì proposto di sottoporre il trust a condizione sospensiva, tale per cui, qualora il figlio dovesse mutare orientamento e non iscriversi all’università, il trust non esplicherebbe alcuna efficacia.

Parimenti, si è proposto [142] l’inserimento di una clausola risolutiva per le seguenti evenienze:

·       il figlio interrompe il ciclo di studi;

·       il figlio consegue anzitempo al completamento degli studi l’indipendenza economica (ad esempio trova un lavoro);

·       il figlio o la ex moglie, convengono il marito in giudizio per ottenere la modifica delle condizioni della separazione o del divorzio ovvero, maturato il termine per la proposizione della domanda di divorzio, avanzano nuove pretese che costringono all’apertura di un nuovo contenzioso.

Con riferimento a tale ultima specifica previsione andrà però subito detto che questa potrebbe essere ritenuta inconciliabile con la consolidata giurisprudenza di legittimità che, come noto, non consente la conclusione di intese preventive in vista del divorzio, in considerazione di un supposto «commercio dello status di coniuge» [143].

Sempre secondo la proposta citata [144], accanto al beneficiario diretto delle somme «segregate» in trust (il figlio), potrebbe esservi la figura di un beneficiario finale che, nel nostro caso, potrebbe essere ancora il figlio, nel caso in cui il padre desiderasse premiarlo e lasciargli definitivamente l’eventuale patrimonio residuato al conseguimento dello scopo del trust; oppure, potrebbe essere il disponente stesso, che in tal modo rientrerebbe nella piena disponibilità del proprio patrimonio.

Per concludere sul punto andrà ancora aggiunto che, sotto il profilo fiscale, non vi è dubbio che le attribuzioni patrimoniali del genere di quelle illustrate nell’ambito del presente paragrafo – a prescindere dalle questioni circa l’applicabilità o meno degli atti istitutivi di trusts dell’imposta di registro a tassa fissa [145] – ricadrebbero comunque, ove «relative» ad un procedimento di separazione o divorzio [146], sotto il disposto dell’art. 19 l. div., esteso, come noto dalla Corte costituzionale alla separazione legale [147].

11. Trust e famiglia di fatto.

        Non è raro rinvenire nella letteratura favorevole alla ammissibilità di trusts «interni» specifiche applicazioni di tali fenomeni alla convivenza more uxorio. Così si è ipotizzato il caso dell’uomo che intenda provvedere alla propria compagna non abbiente, senza tuttavia fare danno alla propria famiglia legittima e, al tempo stesso, commisurando le elargizioni alle effettive necessità della convivente: il ricorso al trust sarebbe qui consigliato di fronte alla constatazione secondo cui  nessun negozio conosciuto nel nostro ordinamento sarebbe in grado di assicurare tali finalità [148]. La conclusione non sembra però pienamente condivisibile: invero, ogni attribuzione effettuata (direttamente come indirettamente) alla convivente andrà a diminuire il patrimonio del disponente, così riducendo le «aspettative» (di fatto) dei futuri eredi legittimi e dunque «facendo danno alla famiglia legittima»; d’altro canto, anche la finalità di «commisurare le elargizioni alle effettive necessità della compagna», ben può essere soddisfatta mercé la stipula di un contratto di mantenimento, in cui si abbia l’accortezza di predeterminare il quantum delle prestazioni in relazione ai redditi e ai patrimoni delle parti [149].

        Taluno ha poi anche prospettato un complesso caso pratico di trust finalizzato ad eseguire l’obbligazione naturale gravante su un convivente dotato di un patrimonio assai più consistente di quello della propria compagna [150]. Nella specie il ricorso al trust è però stato erroneamente presentato come l’unico rimedio in grado di superare l’ostacolo posto dall’incoercibilità delle obbligazioni naturali, laddove è chiaro che, da un lato, la creazione di un trust non è certo coercibile, se il soggetto che dovrebbe assumere la veste di settlor non intende dar luogo a tale attribuzione, e, dall’altro, una volta che il convivente «forte» intende adempiere, questi ben può obbligarsi mercé la stipula di un contratto di convivenza nei modi e nelle forme in altra sede descritti [151].

        Ancora, si è proposto di «abbinare» la creazione di un trust a contratti quali l’assicurazione sulla vita o il deposito bancario: la designazione di un fiduciario quale beneficiario della polizza sulla vita, infatti, garantirebbe il settlor che l’arricchimento del beneficiario avvenga attraverso la corresponsione di utili prodotti in forza di un’oculata amministrazione delle somme dovute dall’assicuratore [152]. Peraltro, ad avviso di chi scrive, sembra difficile comprendere per quale ragione, supponendo che il beneficiario sia persona maggiorenne e capace di amministrarsi, non sia più idoneo, per il conseguimento degli scopi perseguiti dal disponente, oltre che meno oneroso, prevedere l’attribuzione della prestazione direttamente in capo al convivente superstite…

        D’altro canto, sempre secondo lo studio appena citato, l’intestazione di un deposito bancario ad un bare trustee, a beneficio prima del disponente e poi del partner superstite di questi, risolverebbe i problemi relativi al residuo non prelevato in vita, di cui il titolare dovrebbe disporre per testamento (nel caso di cointestazione di conto bancario congiunto semplice con il partner, nel quale gli intestatari possono ritirare l’intera somma congiuntamente e, disgiuntamente, solo una porzione pari alla propria quota), eliminando altresì i rischi di un prelevamento totale da parte del partner (nel caso di conto congiunto solidale) [153]. A ben vedere, però, sembra quanto mai inopportuno affidare ad un soggetto estraneo l’amministrazione di un conto corrente che, verosimilmente, dovrebbe servire a fornire la necessaria base economica e finanziaria del ménage, con tutto quello che siffatta soluzione comporta, anche dal punto di vista di una gestione quotidiana che appare assai difficile predeterminare nell’atto istitutivo del trust in tutti i sui molteplici (e sovente inaspettati) risvolti.

        A parte le specifiche perplessità sulla reale necessità, utilità e convenienza economica di un trust nelle situazioni testé delineate (e fatte salve le riserve d’ordine generale sull’ammissibilità di un trust «interno», riserve che dovrebbero però venir meno nel caso di trust costituito in presenza di un effettivo elemento di estraneità), potranno dunque ipotizzarsi trusts anche nella famiglia di fatto. Il costituente (uno dei conviventi, o entrambi, ovvero anche un terzo) potrà pertanto «segregare» parte del proprio patrimonio, dettando al trustee norme a beneficio dell’unione di fatto e magari provvedere anche in ordine all’eventuale scioglimento di quest’ultima. E proprio in contemplation di una possibile rottura si dovrebbero inserire apposite previsioni volte a disciplinare la sorte dei cespiti patrimoniali, magari prevedendo una qualche forma di «ultrattività» del trust a tutela della parte debole e/o della prole. In ogni caso – a scanso di pericolosi equivoci – sarebbe opportuno individuare in maniera esplicita e certa le situazioni nelle quali la convivenza si dovrebbe considerare come venuta meno (invio di una lettera, fissazione di residenze anagrafiche distinte, ecc.).

        Con specifico riguardo al profilo della cessazione della convivenza, va aggiunto che una delle ragioni per le quali parte della dottrina raccomanda la creazione di trusts tra conviventi è rappresentata dalla possibilità di far assumere ad essi una valenza post mortem, il che peraltro – a parte la questione del possibile contrasto con il divieto dei patti successori, quanto meno sotto il profilo della frode alla legge – può porre problemi in relazione al tema della tutela dei legittimari. Al riguardo si precisa in dottrina che, mentre nel negozio di trasferimento dei beni dal settlor al trustee non è rintracciabile alcuna liberalità, per mancanza dell’animus donandi in capo al primo e dell’elemento oggettivo dell’arricchimento in capo al secondo, costituirebbe, invece, donazione indiretta l’attribuzione che il settlor attua a favore del beneficiario [154]. Tuttavia, la stessa dottrina ammette che assai problematica appare la tutela dei legittimari nelle diverse fattispecie che la pratica propone [155]. Sono, invece, sicuramente soggetti a riduzione da parte dei legittimari quei trusts che siano stati costituiti per testamento: d’altro canto, le norme nazionali sulle successioni sono fatte esplicitamente salve dall’art. 15 della Convenzione dell’Aja. Comunque, si consiglia l’inserimento, nell’atto istitutivo, di una clausola di salvaguardia che faccia obbligo, al fiduciario o al beneficiario finale del patrimonio, di garantire i diritti dei legittimari del disponente, ove lesi al momento della sua morte, integrando automaticamente, con beni o denaro, pur nei limiti del valore del trust, la quota loro riservata dalla legge. Come si è avuto peraltro modo di vedere in altra sede [156], la tutela del convivente superstite sembra attuabile anche mercé negozi o istituti maggiormente «collaudati» nel nostro ordinamento.

Una questione cui può accennarsi in conclusione del presente studio concerne l’eventuale estensibilità al trust creato nell’ambito della famiglia di fatto delle considerazioni sopra svolte con riguardo al divieto di costituzione di beni in dote, ricordandosi in proposito la risposta affermativa data al quesito circa l’applicabilità (nei limiti a suo tempo precisati) dell’art. 166-bis c.c. ai trusts costituiti nell’ambito di una famiglia legittima [157]. Ora, è evidente che quelle argomentazioni non possono valere per la famiglia di fatto, in relazione alla quale non possono trovare applicazione né l’art. 166-bis c.c., né l’art. 15, lett. b), della Convenzione dell’Aja. Peraltro sarebbe legittimo porsi l’interrogativo sulla possibilità di estrapolare dal divieto codicistico di costituzione di dote un principio d’ordine pubblico [158] più ampio, che legando la norma ordinaria al canone costituzionale di pari dignità tra uomo e donna anche al di fuori dell’unione coniugale, vieti comunque la stipula di negozi fondati sull’idea (rectius: sul pregiudizio) secondo cui la donna (o, per essa, la sua famiglia), dovrebbe in qualche modo «compensare» con un apporto patrimoniale il «peso» che essa viene a costituire per l’uomo con la creazione di una nuova famiglia (legittima o di fatto), apportando beni destinati ad essere da quest’ultimo esclusivamente amministrati [159].