I) 1. Existe-t il dans votre système juridique une notion définissant l'insolvabilité qui entraînerait l'application d'un régime juridique particulier?

L'art. 5 de la loi n° 267 du 16 mars 1942 (discipline de la faillite), prévoit que tout entrepreneur qui si trouve en état d'insolvabilité soit déclaré en faillite. Le deuxième alinéa du même article définit l'insolvabilité comme la situation dans laquelle "le débiteur n'est plus en état de satisfaire régulièrement à ses obligations".

2. Dans quelle mesure diffère-t-il du droit commun?

Le régime juridique particulier auquel l'entrepreneur est soumis en cas d'insolvabilité est celui de la faillite. Ce régime est assez différent du droit commun qui règle normalement les procédures individuelles d'exécution. En effet, les principales caractéristiques de la procédure individuelle d'exécution peuvent être résumées de la façon suivante.
a) La procédure individuelle d'exécution ne peut être entamée que par un créancier qui soit muni d'un titre exécutoire (arrêt exécutoire, acte notarié, traite protestée, etc.).
b) La procédure individuelle d'exécution ne profite qu'au créancier qui a entamé la procédure et aux autres créanciers qui éventuellement intervienne dans l'exécution, mais pas aux autres créanciers du débiteur.
c) La procédure individuelle d'exécution ne concerne que des biens déterminés (ceux qui ont été saisis par huissier).
d) La procédure individuelle d'exécution peut concerner tout sujet : personnes physiques, aussi bien que personnes morales, même s'il ne s'agit pas d'entrepreneurs (c'est-à-dire de sujets qui exercent une activité de commerce).
e) Le juge n'y intervient qu'exceptionnellement, au cours des incidents d'exécution (c'est-à-dire des procédures qui, de toute façon, doivent être entamées par le débiteur concerné ou bien par ses créanciers, ou encore par les tiers : oppositions à l'exécution, opposition aux actes de l'exécution, etc.).
L'exécution qui a lieu dans la faillite, par contre, est appelée "esecuzione concorsuale" (exécution relative à un concours de créanciers), parce que tous les créanciers du débiteur failli y prennent partie ; elle diffère de l'exécution individuelle par rapport à de nombreux aspects :
a) Tout créancier peut présenter une requête de mise en faillite, même s'il n'est pas muni d'un titre exécutoire. La faillite peut aussi être déclarée par le tribunal d'office, en l'absence de requête d'un créancier.
b) A la suite de la déclaration de faillite, le patrimoine du débiteur failli est mis à la disposition de tous les créanciers et pas seulement de ceux qui ont fait déclarer la faillite. Le principe fondamental à ce sujet est celui de la "par condicio creditorum" (cf. l'art. 52 de la loi n° 267 du 16 mars 1942), c'est-à-dire que tous les créanciers se trouvent sur un pied de parité et seront payés proportionnellement, selon le pourcentage du patrimoine disponible après la liquidation des biens du failli. Il y a cependant une importante exception, à la faveur des créanciers qui ont un droit de préférence (gage, hypothèque, privilège). Par rapport à cela les créanciers se distinguent entre créanciers chirographaires et créanciers privilégiés (gagistes, hypothécaires, nantis).
c) Tous les biens du débiteur (sauf quelques exceptions) sont soumis à la procédure de la faillite. Le failli est dessaisi de ses biens ; il est privé du pouvoir de les administrer ou de les aliéner.
d) La faillite ne peut être déclarée que par rapport aux entrepreneurs : donc il doit s'agir soit d'individus (personnes physiques), soit de sociétés commerciales.
e) La faillite donne lieu à une procédure assez complexe, au cours de laquelle certains organes publics entrent en action (tribunal, juge-commissaire, syndic, comité des créanciers).
f) La faillite prévaut sur l'exécution individuelle : à partir du moment où elle est déclarée aucun créancier ne peut plus faire saisir à son exclusif avantage les biens du failli, puisque cela violerait la "par condicio creditorum".

3. Quel est le champ d'application des procédures judiciaires en cas d'insolvabilité?  S'appliquent-elles indistinctement aux personnes morales et aux particuliers? Est-ce que certaines personnes (morales ou physiques) en sont exclues?

Le système italien connaît plusieures procédures judiciaires en cas d'insolvabilité (voir sub n° I-4), dont la plus importante est la faillite. Le champ d'application de la faillite (mais aussi du concordat préventif et de l'administration contrôlée) est limité aux entrepreneurs qui exercent une activité commerciale, à l'exception des institutions publiques e des petits entrepreneurs (cf. l'art. 1 de la loi n° 267 du 16 mars 1942).
Le code civil italien définit l'entrepreneur comme "celui qui exerce professionnellement une activité économique organisée afin de produire et échanger des biens ou des services" (art. 2082). D'autre coté, l'activité commerciale est définie par l'art. 2195 du même code comme l'activité qui a pour objet : a) production de biens ou de services ; b) intermédiation dans la circulation des biens ; c) transport routier, par avion, par mer ; d) activité bancaire ; e) autres activités auxiliaires des précédentes.
Les sujets que la loi exclut de la faillite sont:
a) Les petits entrepreneurs. Sont petits entrepreneurs (cf. art. 2083 du code civil) : les petits exploitants des domaines rustiques, les artisans et tous ceux qui exercent une activité professionnelle organisée surtout par leur propre travail et par le travail des membres de leurs familles.
b) Les entrepreneurs agricoles. Sont entrepreneurs agricoles (cf. art. 2135 du code civil) ceux qui exercent la culture des exploitations agricoles ou des forêts, de l'élevage du bétail et les activités rattachées (transformation et aliénation des produits agricoles, quant il s'agit d'activités qui rentrent dans le normal exercice de l'agriculture).
c) Les entrepreneurs publics, c'est-à-dire les administrations publiques qui exercent de façon exclusive ou principale une activité commerciale (dans ce cas là la faillite est remplacée par une procédure particulière, qui s'appelle liquidation forcée par voie administrative).
d) Les grandes entreprises en état de crise (voir sub n° I - 4).
e) L'entrepreneur qui a terminé d'exercer son activité (ou qui est mort, s'il s'agit d'un entrepreneur individuel), après un an à partir de la date de cessation de son activité (ou de sa mort: cf. artt. 10 s. de la loi n° 267 du 16 mars 1942).

4. Est ce qu'il existe des procédures particulières soit pour éviter l'application de ces règles, soit pour en atténuer la rigueur?

La loi italienne sur la faillite prévoit aussi d'autres procédures, alternatives à la faillite, pour les entrepreneurs qui se trouvent en état d'insolvabilité. Il s'agit, plus précisément, des procédures suivantes :
a) concordat préventif. L'entrepreneur insolvable peut être admis à cette procédure aux conditions suivantes :
- qu'il soit inscrit depuis au moins deux ans dans le registre des entreprises ;
- qu'il ait gardé, au cours des deux dernières années, une comptabilité régulière ;
- qu'il n'ait pas été déclaré en faillite, ni admis à un concordat préventif au cours des cinq dernières années ;
- qu'il n'ait pas été condamné pour des crimes de banqueroute ou de faux, ou contre l'industrie ou le commerce ;
- qu'il s'engage, en offrant des sérieuses garanties réelles (p. ex. hypothèques, gages) ou personnelles  (p. ex. fidéjussions), à payer dans le délai de six mois au moins 40% des dettes chirographaires et à satisfaire entièrement les créanciers privilégiés ;
La requête du débiteur doit être approuvée par la majorité des créanciers et homologuée par le tribunal. L'effet de cette procédure est, pour l'entrepreneur, celui de garder la gestion de l'entreprise, qui sera pourtant contrôlée par un commissaire nommé par le tribunal, sous la direction du juge-commissaire délégué à cette procédure. Tout acte d'administration extraordinaire devra être autorisé par le juge-commissaire. Les effets personnels prévus par la loi par rapport au failli ne se produisent pas. Le débiteur ne sera pas obligé de payer plus que le pourcentage de ses dettes qui a été fixé par le concordat.
b) administration contrôlée L'entrepreneur insolvable peut être admis à cette procédure aux conditions suivantes :
- qu'il soit inscrit depuis au moins deux ans dans le registre des entreprises ;
- qu'il ait gardé, au cours des deux dernières années, une comptabilité régulière ;
- qu'il n'ait pas été déclaré en faillite, ni admis à un concordat préventif au cours des cinq dernières années ;
- qu'il n'ait pas été condamné pour des crimes de banqueroute ou de faux, ou contre l'industrie ou le commerce ;
- qu'il se trouve dans une situation temporaire d'incapacité de remplir ses obligations ;
- qu'il existe de concrètes chances de redressement financier de l'entreprise ;
Dans cette procédure, aussi bien que dans le concordat préventif, il faut que la requête du débiteur soit approuvée par la majorité des créanciers et accueillie par le tribunal.
L'effet de cette mesure est celui d'accorder au débiteur un délai de paiement de toutes ses dettes. La gestion est soumise au contrôle du tribunal. Après deux ans, si l'entreprise n'a pas réussi à surmonter la crise, elle pourra, le cas échéant, être admise au concordat préventif, ou bien elle sera déclarée en faillite.
c) Administration extraordinaire des grandes entreprises en état de crise. En 1979 le législateur italien estima que, lorsqu'il s'agissait d'une grande entreprise, l'application des normales procédures prévue pour l'insolvabilité pourrait sortir des effets bouleversants sur l'entière économie nationale. Il introduit alors cette nouvelle procédure par la loi n° 95 du 3 avril 1979 ("loi Prodi", ainsi dite par le nom du ministre qui l'avait proposée), qui fut trois ans après modifiée par la loi n° 119 du 31 mars 1982. Le but principal de cette procédure est celui de sauver l'entreprise, pour épargner à ses employés le chômage.
Il doit s'agir d'entreprises en état d'insolvabilité qui emploient au moins 300 personnes. Les dettes doivent dépasser de cinq fois le capital résultant du dernier bilan approuvé, mais, d'autre part, elles ne doivent pas dépasser un plafond fixé par décret ministériel.
La procédure est entamée par acte administratif signé par les ministres de l'industrie et du trésor, qui nomment aussi un commissaire gouvernemental et un comité de surveillance, composé par trois ou cinq membres choisis parmi les créanciers chirographaires. Le commissaire rédige et exécute un programme de redressement financier et peut continuer la gestion de l'entreprise sous la vigilance du ministère de l'industrie. Après deux ans, si le plan de redressement a échoué, l'entreprise est mise en liquidation.
d) Liquidation forcée par voie administrative. Il s'agit d'une procédure réservée à certaines entreprises comme les banques, les assurances, les coopératives. Elle n'est pas délibérée par le tribunal, mais par le ministre (de l'industrie, du trésor ou du travail, le cas échéant). La procédure est dirigée par l'autorité administrative de surveillance (par exemple, s'il s'agit d'une banque, la procédure sera menée par le ministre du trésor).

II) Sur le plan des procédures proprement dites: 1. Quelles sont les conditions d'application?

On a déjà expliqué quels sont les conditions d'applications des procédures alternatives à la faillite. En ce qui concerne la faillite proprement dite la première condition d'applications est qu'il s'agisse d'un entrepreneur qui exerce une activité commerciale.

2. Qui peut les mettre en mouvement, quelle est la juridiction compétente?

L'art. 6 de la loi italienne sur la faillite prévoit que la requête puisse être présentée au tribunal par un ou plusieurs créanciers, par le ministère public, ou bien par le même débiteur. Il établit aussi que la faillite puisse être déclarée d'office par le tribunal. Le juge compétent pour la déclaration de faillite est le tribunal ordinaire du lieu où le débiteur a le siège principal de son entreprise.

3. Quels en sont les organes? De quel pouvoir disposent-ils?

Les organes de la procédure de la faillite sont:
- Le tribunal (composé par trois magistrats), qui est le juge compétent pour la déclaration de faillite du débiteur, mais aussi pour trancher toutes les affaires les plus importantes qui se rattachent d'une façon ou d'autre à la procédure de la faillite.
- Le juge-commissaire, qui est un juge unique, chargé d'adopter en référé les mesures les plus urgentes pour la conservation du patrimoine du débiteur et de contrôler le travail du syndic. Il doit aussi autoriser celui-ci à engager éventuellement des actions en justice pour récupérer les créances du failli. L'une des taches les plus délicates du juge-commissaire est la vérification des créances. C'est à lui, en effet, de statuer si une créance envers le failli est suffisamment justifiée par les documents produits. En cas affirmatif le juge-commissaire admet le créancier au passif de la faillite. En cas de refus le créancier peut saisir le tribunal.
- Le syndic est l'organe qui administre directement le patrimoine de la faillite dans le but de satisfaire l'intérêt des créanciers. Les actes de gestion les plus importants doivent être autorisés par le juge-commissaire. Le syndic doit rendre constamment compte de sa gestion au juge-commissaire.
- Le comité des créanciers est nommé par le juge-commissaire. Il est composé par trois ou cinq membres ; il a le pouvoir de donner des avis au tribunal au sujet de certains actes de la procédure ; il a aussi le droit de prendre vision à tout moment des documents concernants la procédure.

 4. Quels sont les effets de l'ouverture de ces procédures par rapport au débiteur?  Quelle en est l'issue?

La faillite provoque des effets tant sur la personne que sur les biens du débiteur.
Quant aux effets sur les biens, à partir de la déclaration de faillite le débiteur ne pourra plus disposer de son patrimoine (saufs certains biens de caractère strictement personnel, tels que ses effets personnels, ou son éventuel salaire, mais celui-ci seulement dans les limites fixées par le juge-commissaire). La masse de la faillite sera administrée par le syndic, sous le contrôle du juge-commissaire et du tribunal, dans l'intérêt des créanciers.
Quant aux effets sur le plan personnel, le courrier du failli doit être contrôlé par le syndic; le débiteur subit aussi des limitations quant à sa liberté de mouvement. Il perd le droit de voter et d'être élu, il ne peut plus être nommé p.d.g. ni syndic de sociétés de commerce, ni être inscrit à certains ordres. Son nom, par contre, est inscrit dans le registre public des faillis, chez le bureau de greffe du tribunal.
Une fois que le syndic a saisi tous les biens et qu'il a récupéré toutes les créances du débiteur, il prévient les créanciers ; le juge-commissaire vérifie alors les créances de ces derniers et décide si elles doivent être admises au passif. Une fois que cette opération est terminée le juge-commissaire rédige un état de collocation définitif. Toute opposition contre ce document doit être soulevée dans le délai de quinze jours à partir du moment ou chaque créancier a été averti. Les oppositions seront tranchées par le tribunal. Après que l'état de collocation est devenu exécutoire (parce qu'il n'y a eu d'oppositions ou bien parce que les oppositions ont été définies par le tribunal) le syndic peut vendre les biens composant l'actif de la faillite. Le syndic doit ensuite rendre compte des sommes qu'il a retirées et dresser un projet de répartition entre les créanciers, chirographaires et privilégiés. Si aucune opposition n'est proposée contre ce projet, celui-ci devient définitif et le syndic peut alors effectuer les payements.
La clôture de la faillite peut être déclarée dans les cas suivants :
- inexistence de passif  (lorsqu'il n'y a pas de requêtes d'insinuation de créances) ;
- payement total des dettes ;
- répartition de l'actif (toutes les activités du failli ont été liquidées, pourtant elles n'ont pas été suffisantes pour payer entièrement les créanciers) ;
- insuffisance des activités (quant il n'y a pas de biens à liquider, donc il ne serait pas avantageux continuer dans la procédure) ;
La clôture de la faillite est déclarée par arrêté du tribunal: elle provoque la cessation des organes et des effets de la faillite, soit par rapport aux créanciers, soit (mais avec des limitations) par rapport au débiteur.

5. Quels problèmes particuliers engendrent-elles sur le plan international?

Selon la loi italienne les tribunaux de la République sont compétents pour la déclaration de faillite des entrepreneurs, italiens aussi bien qu'étranger, à la condition que l'entreprise ait son siège principal en Italie (art. 9 de la loi n° 267 du 16 mars 1942), ou que l'entrepreneur ait exercé son activité d'entreprise en Italie, même s'il a son siège principal à l'étranger (art. 9, alinéa 2, de la loi n° 267 du 16 mars 1942) ; cette règle s'applique aussi aux entrepreneurs étrangers (Cass., 20 juillet 1977, n. 3237, Foro it., 1978, I, 2033). Une fois que la juridiction du juge italien ait été reconnue, le tribunal italien sera compétent en ce qui concerne tous les actes de la procédure.
Les arrêts prononcés à l'étranger en matière de faillite, comme d'ailleurs tous les arrêts étrangers, doivent recevoir l'exequatur, pour pouvoir produire des effets dans le système juridique italien. Les experts de droit international soulignent la nécessité d'une harmonisation, surtout au niveau européen, des différentes législations. L'Italie n'a pas encore ratifié la convention européenne sur certains aspects internationaux de la faillite, signée à Istanbul le 5 juin 1990; d'ailleurs, la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 (ratifiée et rendue exécutive par la loi n° 804 du 21 juin 1971), concernant la compétence juridictionnelle et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, exclut de façon explicite son application à la faillite (art. 1).
Aujourd'hui la matière est donc encore réglée par des conventions bilatérales, telles que la convention du 3 juin 1930 avec la France, celle du 7 février 1964 avec le Royaume Uni, celle avec l'Autriche, signé le 12 juillet 1977. En particulier, en ce qui concerne les rapports avec la France, ladite convention établit que la compétence pour la déclaration de la faillite appartient au juge de celui des deux pays dans le territoire duquel se trouvent le domicile de l'entrepreneur ou le siège de la société ; les effets de la faillite déclarée dans un des deux états se produisent aussi automatiquement dans l'autre état. Toutes les procédures en justice qui se rattachent par un lien de connexité à la faillite relèvent de la compétence du tribunal qui a déclaré la faillite.

6. Est-ce que votre système juridique prévoit des sanctions pénales en la matière?

Dans le moderne droit italien  la faillite ne constitue plus, en soi, un crime. Cependant, à la faillite peuvent s'accompagner des sanctions pénales lorsque le failli a commis certains actes punis par des dispositions spéciales (cf. les artt. 216 ss. de la loi n° 267 du 16 mars 1942).
Le crime le plus fréquent est constitué par la banqueroute simple, qui est commise par le failli lequel :
- a fait des dépenses excessives pour soi ou pour sa famille ;
- a dissipé beaucoup de ses biens par des opérations risquées ou gravement imprudentes ;
- a aggravé son insolvabilité en s'abstenant de présenter la requête de sa propre faillite ;
- n'a pas accompli les obligations prévues par un éventuel concordat  ;
- n'a pas gardé régulièrement les livres de comptabilité prévus comme obligatoires par la loi.
Dans tous ces cas, le failli est puni par la réclusion de six mois à deux ans.
La banqueroute frauduleuse, par contre, est bien plus sévèrement punie (avec la réclusion de trois à dix ans). Ce crime est commis par le failli qui:
- a détourné, détruit, caché son patrimoine à détriment de ses créanciers ;
- a détourné, détruit, falsifié les livres de comptabilité de son entreprise (on parle ici de banqueroute documentaire) ;
- a effectué avant ou pendant sa faillite, des payements en faveur d'un créancier à détriment des autres (on parle ici de banqueroute préférentielle).

III) Votre système juridique a-t-il connu des évolutions? Est il satisfaisant? Existe t il des projets de réforme?

Le droit de la faillite italien prend ses origines des statuts communaux du moyen age qui prévoyaient des procédures particulières, aussi bien que des juges spécialisés pour la liquidation des biens des commerçants en cas de leur insolvabilité. A ces derniers on appliquait donc des sanctions pénales (qui pouvaient arriver jusqu'à la peine de mort ou à la torture, pour les contraindre à payer leurs dettes) et on brisait les bancs sur lesquels ils exerçaient leur commerce (d'où le terme "banqueroute", de l'italien "bancarotta", qui signifie "banc brisé"). La faillite comportait la saisie de tous les biens du débiteur, la vérification générale de ses dettes et la distribution proportionnelle du patrimoine du débiteur parmi ses créanciers.
A partir d'Italie le droit de la faillite se répandit à peu à peu dans toute l'Europe du Nord. Elle reçut en France une réglementation détaillée par l'Ordonnance du 1663 de Louis XIV, à laquelle s'inspira le code de commerce (1807). Ce dernier eut une très grande influence sur le code italien de commerce de 1882, qui fut enfin remplacé par la loi n° 267 du 16 mars 1942, qui, d'autre part, s'inspira aussi de la Konkursordnung allemande du 1898.
En 1983 le ministre de la justice chargea une commission, composée par magistrats e professeurs, de rédiger un avant-projet de réforme de la loi sur la faillite. Cette commission constata d'abord la difficulté de concilier la complexité et la lenteur des procédures réglées par la loi n. n° 267 du 16 mars 1942 avec la nécessité d'une prompte solution des problèmes entraînés par l'insolvabilité des entreprises. Elle proposa alors (en 1984) un texte qui avait pour objet celui de renforcer la position des créanciers et qui soumettait au régime particulier de la faillite tous les entrepreneurs, à l'exception des administrations publiques. Mais à l'époque la tendance politique était plutôt celle de vouloir sauver, coûte que coûte, les entreprises en difficulté, surtout à fin d'empêcher les dangers entraînés sur le plan social par le chômage : donc le projet ne devint jamais loi.
 

Dr. Giacomo OBERTO
Juge au Tribunal de Turin
Secrétaire Général Adjoint de l'U.I.M.