I PROCEDIMENTI SEMPLIFICATI
ED ACCELERATI
NELL’ESPERIENZA
TEDESCA ED IN QUELLA
INGLESE (*)
|
«Ora
proprio a questo mira la riforma: d’ora in avanti tutte le attività,
che nel processo potranno compiere gli avvocati e i giudici, troveranno la
prima giustificazione nella loro utilità pratica: tutte le parate a vuoto,
tutte le formalità senza scopo saranno abolite». Piero Calamandrei,
Delle buone relazioni fra i giudici e gli avvocati, Firenze, 1941, p.
92. |
I
procedimenti semplificati ed accelerati nell’esperienza tedesca
1.
Premessa. Gli accorgimenti a scopo acceleratorio presenti nel rito ordinario
civile tedesco.
Il sistema
processuale civile tedesco contiene svariati tipi speciali di procedimento che
possono sicuramente qualificarsi come semplificati o accelerati rispetto al
modello contenzioso ordinario, disciplinato dai libri primo e secondo della Zivilprozeßordnung
(ZPO) [1]. Peraltro sarà
opportuno precisare subito che questo stesso modello processuale comprende
numerose regole volte ad imprimere alle procedure una trattazione il più
possibile concentrata ed ispirata ai principi di economia processuale, così
spingendo verso una risoluzione spedita delle controversie civili. E al
riguardo può dirsi che, complessivamente, le norme in esame funzionino assai
bene, se è vero come è vero che in Germania il tempo medio di
evasione delle cause civili è inferiore ai due anni (v. sul punto infra,
paragrafo 10).
Il
principio di concentrazione processuale trova, innanzi tutto, la sua sanzione
nel §
182 ZPO, che consacra la regola dell’oralità, nonché nel § 272 ZPO,
secondo il quale «la causa deve di regola essere esaurita in un’unica udienza
di trattazione orale» (c.d. Haupttermin), anche se il giudice può
autorizzare una trattazione scritta precedente a quella orale [2]. Sempre a
fini acceleratori rispondono le c.d. misure preparatorie (vorbereitende
Maßnahmen), previste dal § 273 ZPO,
che consistono in disposizioni date dal giudice dirette, per esempio, ad
integrare gli scritti difensivi e a richiedere la produzione di atti ritenuti
utili, richiedere informazioni a pubbliche amministrazioni, disporre la comparizione
personale delle parti (che in Germania non è mai obbligatoria, come invece
dissennatamente imposto dal nostro art. 183 c.p.c. [3]), o
nominare esperti, perché riferiscano in sede di udienza di trattazione orale.
Un’ulteriore
regola tendente ad un’accelerazione del processo può essere riscontrata nel
disposto dei §§ 282 e 296 ZPO (nonchè 527 per le impugnazioni), a mente
dei quale le parti debbono presentare durante la trattazione orale le proprie
allegazioni, deduzioni e difese «secondo modalità temporali corrispondenti ai
principi di una condotta processuale diligente ed attenta alla speditezza della
procedura»; una volta decorsi i termini ordinari per la presentazione di
allegazioni e difese (secondo quanto stabilito dai §§ 273, 275, 267 e 277 ZPO),
queste possono essere ammesse dal giudice solo a condizione che il giudice
stesso, secondo il suo libero convincimento, le ritenga non in grado di
ritardare lo svolgimento del processo, oppure quando le parti arrechino
giustificazioni persuasive di tali possibili ritardi. Una prova di tali
giustificazioni è necessaria solo se il giudice la ritiene tale, richiedendola
alla parte interessata (cfr. § 296, quarto comma, ZPO).
Le regole
in questione si applicano anche ai termini fissati dal giudice, purché questi
non siano troppo brevi [4]. Si noti
peraltro che la fissazione dei vari termini è quasi sempre rimessa dalla legge
al giudice. Così per esempio, ai sensi del § 275 ZPO compete al giudice
stesso il potere di decidere se assegnare al convenuto un termine per il
deposito, in preparazione dell’udienza di trattazione, di una replica scritta
alla citazione (Klageerwiderung, grosso modo corrispondente alla nostra
comparsa di risposta, che in Germania è però solo eventuale, essendo la
trattazione della causa essenzialmente orale) e, eventualmente, all’attore un
ulteriore termine per la controreplica (Stellungnahme auf die
Klageerwiderung).
Un
particolare accorgimento accelerativo è dato dalla decisione «secondo
apprezzamento equitativo» (nach billigem Ermessen), prevista nel caso di
giudizio dell’Amtsgericht [5] nelle
cause di valore non superiore ai 1.200 DM (oggi all’incirca 600 €): cfr. § 495a
ZPO. La sentenza, in tal caso, non deve contenere la narrazione dei
fatti (Tatbestand), mentre l’esposizione dei motivi della decisione non
è necessaria «se il suo contenuto essenziale risulta dal verbale di causa».
Ma è giunto
ora il momento di passare all’esame di quei procedimenti che, a giusto titolo,
possono essere qualificati come semplificati ed accelerati rispetto
al rito contenzioso ordinario. Si tratterà qui, in particolare dei seguenti:
·
procedura monitoria (Mahnverfahren),
·
sentenza contumaciale (Versäumnisurteil),
·
procedimento documentale (Urkundsprozess),
· provvedimenti
cautelari (Arrest, einstweilige
Verfügungen).
2. La procedura monitoria
tedesca (Mahnverfahren): generalità.
Analogamente
a quanto avviene in Italia per il procedimento per decreto ingiuntivo, anche il
procedimento monitorio tedesco (Mahnverfahren) [6] consente
al creditore di ottenere in tempi brevi uno strumento idoneo ad ottenere il
pagamento del proprio credito. Per fornire un’idea al riguardo basterà dire
che, per esempio, da un’indagine svolta nel 1988, è emerso che nel 1986 sono
state presentate nella Repubblica Federale Tedesca presso gli uffici giudiziari
di primo grado (Amtsgerichte) ben 5.100.865 istanze di procedura
monitoria, contro 1.320.442 procedimenti ordinari e 375.126 cause in materia di
famiglia.
Occorrerà
al riguardo tenere presente che, in linea generale, il creditore di una somma
di denaro ha l’alternativa tra il ricorso alla procedura in oggetto, ovvero a
quella ordinaria. La scelta per la procedura monitoria è determinata non già,
come da noi, dalla circostanza di possedere una prova scritta del proprio credito,
bensì dal livello di probabilità che il debitore non contesti l’ingiunzione. In
effetti, se il debitore proporrà opposizione, il vantaggio iniziale del Mahnverfahren
si tradurrà, in realtà, in una perdita di tempo. Naturalmente, in favore della
scelta per la procedura monitoria militano anche i costi, che sono
sensibilmente ridotti rispetto a quelli del procedimento ordinario [7]. In
quest’ultimo aspetto si manifesta un’altra differenza rispetto al sistema
italiano, nel quale accade assai sovente che il legale del creditore preferisca
iniziare la procedura con un atto di citazione, sperando in tal modo di indurre
il debitore a pagare, per evitare di anticipare la pesante imposta di registro
dovuta sul decreto ingiuntivo.
La
procedura, descritta ai §§ 688
ss. ZPO, si articola in due fasi. Nella prima, su istanza del
creditore, viene emesso il decreto monitorio (Mahnbescheid), che viene
notificato al debitore. In caso di mancata opposizione da parte di
quest’ultimo, viene emesso il decreto di esecutorietà del decreto monitorio (Vollstreckungsbescheid
zum Mahnbescheid). Decorsi inutilmente i termini di opposizione, il
creditore può dare inizio agli atti esecutivi. In caso di opposizione si
apre invece un’ordinaria procedura contenziosa.
3. La
procedura monitoria tedesca (Mahnverfahren): ammissibilità e
competenza.
Sotto il
profilo dell’ammissibilità la legge (§ 688 ZPO) richiede che il
ricorrente vanti un credito in denaro, più esattamente «in valuta nazionale» (in
inländischer Währung), cioè, oggi, in euro. La prestazione non deve inoltre
dipendere da una controprestazione non ancora adempiuta.
La
competenza territoriale è dell’Amtsgericht del luogo del domicilio (o
della sede legale, se trattasi di società) del ricorrente (§ 689 cpv. ZPO).
Il giudice competente è dunque quello del creditore istante. I cittadini
stranieri possono anch’essi ricorrere al Mahnverfahren, con competenza
esclusiva dell’Amtsgericht di Berlino-Schöneberg. Funzionalmente
competente è però non già il giudice (Amtsrichter), bensì il Rechtspfleger.
Trattasi di organo sconosciuto in Italia, che non ha natura giurisdizionale in
senso stretto, bensì una collocazione piuttosto burocratico-amministrativa. Per
questa ragione, tra l’altro, il Rechtspfleger si limita ad un controllo
più che altro formale circa la completezza dei documenti allegati (oltre, come
si vedrà tra poco, ad un limitato controllo di fondatezza dell’istanza).
L’istanza
va presentata secondo una modulistica predisposta dall’Ufficio (§§ 703c cpv.,
691, primo comma, lett. i, ZPO); essa deve contenere l’indicazione delle
parti, del difensore, dell’ufficio competente a emettere l’ingiunzione di
pagamento, dell’ufficio competente per il giudizio ordinario, nonché la
dichiarazione che il credito è liquido, certo ed esigibile, e che non è
collegato ad una controprestazione dell’istante (o che essa, se esistente, è
stata adempiuta). Ovviamente, deve essere indicato anche l’importo del credito,
mentre non è necessario che venga specificato il rapporto contrattuale da cui
esso ha tratto origine [8].
E’ poi
opportuno che l’istanza contenga anche la manifestazione di volontà del
creditore in ordine all’instaurazione del giudizio a cognizione piena, in caso
di opposizione, poiché tale attivazione non è automatica (§§ 696, primo comma, ZPO).
Come da noi, la litispendenza è determinata dalla notifica del provvedimento al
debitore (§ 696, terzo comma, ZPO). A differenza che da noi, invece,
l’istanza non può contenere una richiesta di provvisoria esecutorietà (cfr. §
699, primo comma, ZPO).
4. La
procedura monitoria tedesca (Mahnverfahren): la decisione sul
ricorso e l’opposizione del debitore (Widerspruch).
Ricevuto il
ricorso, il Rechtspfleger svolge un accertamento della competenza del
giudice adito, nonché della completezza formale dell’istanza. Se egli riscontra
una carenza di elementi, ovvero l’incompetenza del giudice, o, ancora, che le
spese giudiziali non sono state pagate in anticipo, fissa un termine per il
richiedente entro il quale sanare la mancanza di elementi essenziali. Trascorso
inutilmente questo termine, il Rechtspfleger rigetta con proprio
provvedimento la domanda di emissione del decreto monitorio. Il Rechtspfleger
ha però anche sicuramente poteri di controllo sulla eventuale manifesta
infondatezza dell’istanza: si parla al riguardo di un «limitato controllo di
merito» (eingeschränkte Sachprüfung) e si porta, per esempio, il caso di
pretese fondate su obbligazioni naturali o impossibili [9].
La
richiesta di emissione del Mahnbescheid, anche se rigettata, produce
effetto interruttivo della prescrizione, poiché in Germania ciò può accadere
esclusivamente con un atto giudiziario. Contro l’eventuale rigetto è
ammesso ricorso (Erinnerung) di fronte all’Amtsrichter. In ogni
caso il rigetto non ha efficacia di giudicato e pertanto la richiesta può
essere sempre ripresentata, tanto nelle forme monitorie, che in quelle
ordinarie.
In caso di
accoglimento della domanda il Mahnbescheid viene a costituire, nella
sostanza, un’intimazione al debitore a pagare entro il termine di due settimane
dalla notifica il debito, con l’informazione che di quest’ultimo non è stata
accertata la fondatezza. L’opposizione può essere proposta entro lo stesso
termine. Il decreto monitorio è notificato al debitore a cura
dell’ufficio (§ 693, primo comma, ZPO).
II debitore può proporre
opposizione (Widerspruch: cfr. § 694 ZPO) al Mahnbescheid
entro il termine di due settimane dalla notifica (§ 692, comma primo, Nr. 3).
In realtà, il termine non è da intendersi perentorio, in quanto il debitore può
proporre l’opposizione fino a che non gli viene notificato il decreto di
esecutorietà (§ 694, primo comma, ZPO). L’opposizione necessita di
motivazione specifica sulla (asserita) infondatezza della pretesa del
creditore; essa può anche essere meramente parziale. Una volta proposta,
l’opposizione blocca l’azione esecutiva del creditore istante.
La
proposizione dell’opposizione impedisce dunque al decreto di acquistare
esecutorietà, ma non produce ipso facto il radicamento del processo
ordinario di cognizione, che si instaura solo su richiesta di parte – di solito
il creditore – da presentarsi presso il Rechtspfleger, che trasmette a
sua cura il fascicolo all’Ufficio Giudiziario competente. Lo stesso Rechtspfleger
fissa per il creditore un termine di due settimane per motivare il proprio
credito, in ciò ponendo le premesse per l’integrazione dell’istanza originaria,
e per la nascita del procedimento ordinario di cognizione. A seguito
dell’inizio del processo di merito da parte del ricorrente, quest’ultimo assume
– come ovvio – la posizione processuale di attore (e non già di
convenuto-opposto come da noi) e il resistente di convenuto.
5. La
procedura monitoria tedesca (Mahnverfahren): il decreto
esecutivo (Vollstreckungsbescheid).
Se entro
due settimane dalla notifica del Mahnbescheid il debitore non propone
opposizione, il Rechtspfleger, su richiesta del creditore, emette il Vollstreckungsbescheid
(decreto di esecutorietà del decreto monitorio), ai sensi del § 696, primo
comma, Nr. 1 ZPO. All’importo originario vanno aggiunte le spese
sostenute dalla procedura. L’emissione del decreto esecutivo non è automatica,
ma presuppone la richiesta del creditore, richiesta che va effettuata, a pena
di inefficacia del Mahnbescheid, entro sei mesi dalla notifica di
quest’ultimo (§ 701 ZPO). II decreto di esecutorietà viene
notificato d’ufficio al debitore, è provvisoriamente esecutivo, e diviene
definitivamente esecutivo se non impugnato. Come titolo esecutivo il decreto è
soggetto a prescrizione trentennale.
Il decreto
di esecutorietà può essere impugnato con un particolare tipo di opposizione
denominata Einspruch, analoga a quella prevista per la sentenza in
contumacia (su cui cfr. infra, paragrafo 8): ciò
deriva direttamente dal fatto che il Vollstreckungsbescheid viene dal §
700 ZPO equiparato in toto ad un Versäumnisurteil
(sentenza contumaciale, per l’appunto) munito di clausola di provvisoria
esecutorietà. La proposizione di tale opposizione impedisce al decreto
esecutivo di acquistare l’efficacia di cosa giudicata, ma non ne sospende
l’esecutorietà. A tal fine il debitore deve chiedere (ai sensi dei §§ 719,
primo comma, e 707 ZPO) la sospensione dell’esecuzione forzata. L’Einspruch
va proposto nel termine perentorio di due settimane dalla notifica del Vollstreckungsbescheid.
Il suo effetto è quello di dar luogo ad una procedura ordinaria di cognizione
che si svolge dinanzi al giudice competente, cui il Rechtspfleger invia
gli atti (§ 700, terzo comma, ZPO).
6. Le
principali differenze tra Mahnverfahren tedesco e procedimento per
decreto ingiuntivo italiano.
Sulla base
di quanto sopra esposto emergono evidenti le differenze fra il decreto
ingiuntivo italiano ed il decreto monitorio tedesco: la più rilevante consiste
nel fatto che in Germania il creditore non è tenuto a provare l’esistenza del
credito, né ad esporre i fatti costitutivi della pretesa. È sufficiente
menzionare l’importo del credito ed il rapporto contrattuale, ma non è
necessario provarne la fondatezza: spetta al giudice valutare l’attendibilità
della richiesta del creditore.
Il
legislatore tedesco ha modificato l’originaria disposizione che impediva il
ricorso al Mahnbescheid se il debitore si trovava all’estero;
attualmente, il decreto monitorio può essere utilizzato se la notifica deve
essere effettuata in un paese aderente alla Convenzione di Bruxelles del 1968
(cfr. ora il Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre
2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e
l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale [10]). In Italia,
la notifica avviene in applicazione della Convenzione dell’Aja del 1965 sulla
circolazione di atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile e
commerciale (cfr. ora il Regolamento (CE) n. 1348/2000 del Consiglio, del 29
maggio 2000, relativo alla notificazione e alla comunicazione negli Stati
membri degli atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile o commerciale
[11]).
L’impugnazione da parte del debitore deve essere proposta nel termine allungato
di un mese (e non di due settimane).
7. Il Mahnverfahren in Internet.
Numerosi
sono ormai i siti tedeschi che trattano della procedura monitoria, ne
descrivono l’iter, raccolgono materiale informativo, formulari, etc. e
rinviano ad altri siti contenenti informazioni del medesimo genere. Al riguardo
potranno utilmente consultarsi, ex multis, i seguenti:
·
jura-lotse.de, all’indirizzo web seguente:
http://www.jura-lotse.de/Links/Rechtsgebiete/Zwangsvollstreckung/Mahnverfahren/
·
mahnverfahren-aktuell.de,
all’indirizzo web seguente:
·
mahnverfahren-info.de,
all’indirizzo web seguente
http://www.mahnverfahren-info.de/html/mahnverfahren.html
http://www.mahnverfahren-info.de/html/allgemeine_hinweise.html
Formulari online sono
reperibili agli indirizzi seguenti:
·
http://www.disque.de/ra/index.html?/ra/info/mahnbescheid.html
·
http://www.mahnverfahren-info.de/html/download.html
·
http://www.mahnung-online.de/
Vari softwares
scaricabili per la redazione delle istanze e dei principali atti afferenti alla
procedura monitoria tedesca sono reperibili agli indirizzi seguenti:
·
http://www.mahnverfahren-aktuell.de/DTA%20/dta%20.html#Softwareanbieter
·
http://www.mahnverfahren-info.de/html/druckprogramm.html
Copiosi
rinvii di carattere bibliografico sono reperibili all’indirizzo seguente:
·
http://www.mahnverfahren-info.de/html/literatur.html
In Internet
esistono anche veri e propri fora di discussione sul tema Mahnverfahren,
nei quali ogni interessato può porre domande e richiedere così aiuto. Le
relative risposte vengono pubblicate e messe a disposizione di tutti gli
utenti. Al riguardo si consulti, per esempio, il sito seguente:
·
http://cgi04.puretec.de/cgi-bin/fo_shw?clsid=5e921d61b19f44da47bb766f26acb368
Alcuni siti
mettono poi a disposizione anche raccolte di decisioni sui problemi specifici
del procedimento monitorio; si consulti, ad esempio, il seguente:
·
http://www.mahnverfahren-info.de/html/wichtig.html
Dettagliate
informazioni sono poi reperibili sui procedimenti monitori nei confronti di
stranieri o da eseguire all’estero; si consulti, ad esempio, la seguente pagina
web:
·
http://www.auslandsmahnverfahren.de/html/ab_01_06_2001.html
Altre
pagine contengono una sorta di prontuario di «pronto soccorso» a chi, per
esempio, si veda notificare un Mahnbescheid:
·
http://www.forderungsbeitreibung.de/schuldnertipps.htm
Non mancano
peraltro informazioni fornite a chi voglia studiare il problema, per così dire,
ex latere creditoris; cfr. per esempio:
·
http://www.berlin.ihk.de/service/recht/18beratung-mahnverfahren8_2.html
Infine, si
potranno indicare un paio di siti contenenti una schematica presentazione dei
passaggi salienti della procedura in oggetto:
·
http://www.arbg.bayern.de/lagn/mv1.htm
·
http://www.berlin.ihk.de/service/recht/18beratung-mahnverfahren8_2.html
8. La
sentenza contumaciale (Versäumnisurteil).
Ai sensi
del §
330 ZPO, nel caso di mancata presentazione dell’attore all’udienza
per la trattazione orale, il giudice, su istanza del convenuto, deve puramente
e semplicemente rigettare la domanda. Nel caso di mancata presentazione del
convenuto il giudice, su istanza dell’attore, deve ritenere come riconosciuti
dal convenuto i fatti oggetto della narrativa dell’atto di citazione. Se tanto
basta all’accoglimento della domanda e non si pongono questioni rilevabili
d’ufficio, il giudice deve accogliere quest’ultima (cfr. § 331 ZPO).
Inutile sottolineare sul punto la differenza rispetto al nostro sistema, nel
quale non solo la contumacia, ma neppure la mancata presentazione a rendere
l’interrogatorio formale ritualmente deferito al contumace possono costituire
motivo (o tout court motivo) per ritenere provati i fatti dedotti dalla
parte costituita.
Dottrina e
giurisprudenza sogliono però distinguere tra sentenza contumaciale vera e
propria (echtes Versäumnisurteil) e sentenza contumaciale impropria (unechtes
Versäumnisurteil). Quest’ultima si ha allorquando la decisione è resa in
contumacia di una delle parti, ma non già a ragione della contumacia stessa,
bensì per un altro motivo: si pensi al rigetto della domanda perché
inammissibile [12]. E’
evidente che la contumacia del convenuto andrà dichiarata solo se questi sia
stato ritualmente evocato in giudizio, nel senso che l’ufficiale giudiziario
deve avere, ai sensi del § 214 ZPO, proceduto ad una regolare notifica
della citazione a comparire all’udienza fissata dal giudice (§ 216 ZPO),
nel rispetto del termine a comparire previsto dalla legge (§ 217 ZPO).
La sentenza contumaciale non potrà essere pronunziata neppure nel caso in cui
la parte non comparsa abbia addotto un giustificato motivo per la sua assenza:
in tal caso la trattazione orale andrà rinviata (§ 337 ZPO). Solitamente
si considera giustificata anche un’assenza preannunziata dall’avvocato al
collega avversario [13].
La relativa
sentenza non dovrà contenere, di regola, né la narrazione dei fatti e lo
svolgimento del processo (Tatbestand), né i motivi della decisione (Entscheidungsgründe):
§ 313b, primo comma, ZPO. I principi testé delineati valgono però solo
per il procedimento orale, che, ai sensi del § 128 ZPO, costituisce la
regola: esso appare incentrato sulla trattazione orale (mündliche
Verhandlung) all’udienza fissata dal giudice; proprio in relazione a
quest’ultima va valutata la comparizione o meno delle parti, con conseguente
eventuale contumacia. Il Versäumnisurteil non è invece ammissibile
qualora il processo sia scritto [14]. Ciò si
verifica allorquando entrambe le parti concordano nel derogare alla regola
dell’oralità, ovvero se il giudice lo ritiene opportuno, per cause di valore
modesto (cfr. § 128 ZPO).
La sentenza
contumaciale è una pronunzia dotata, come tutte le altre, di provvisoria
esecutorietà. Essa non è attaccabile né con appello, né con alcun mezzo di
impugnazione straordinaria (§§ 513, primo comma, 566 ZPO). Esiste però
uno speciale mezzo di gravame, denominato Einspruch (opposizione: cfr.
§§ 338 ss. ZPO), che, per il fatto di investire il medesimo giudice che
ha pronunziato la sentenza in contumacia, è privo di effetto devolutivo e non
viene pertanto considerato un mezzo di impugnazione (si tratta piuttosto di un
mezzo di gravame [15]). Se
dichiarato ammissibile, esso determina la regressione del processo alla fase
iniziale, precedente alla contumacia (§ 342 ZPO), con la conseguenza
che, per esempio, un riconoscimento contenuto in un eventuale scritto anteriore
all’udienza (perché depositato in un’eventuale fase preprocessuale denominata schriftliches
Vorverfahren: cfr. § 272 cpv. ZPO) conserva efficacia [16]. Quanto
sopra vale solo per la sentenza contumaciale propria (echtes
Versäumnisurteil), dal momento che, nel caso di sentenza contumaciale
impropria (unechtes Versäumnisurteil), i rimedi sono quelli ordinari [17].
L’opposizione
è ammissibile qualora ricorrano i seguenti presupposti (Zulässigkeitsvoraussetzungen):
a)
procedibilità (Statthaftigkeit), in relazione
al fatto che si tratti di pronunzia contumaciale propria;
b)
tempestività, nel senso che deve essere rispettato il
termine di due settimane previsto dal § 339 ZPO a decorrere dalla data
di notificazione della sentenza;
c)
rispetto dei requisiti formali previsti dal § 340 ZPO
(indicazione della sentenza contumaciale opposta, dichiarazione formale di
opposizione, deduzione nel corpo dell’Einspruchsschrift delle deduzioni
di merito ed istruttorie).
Si noti che
tra i presupposti di ammissibilità non rientra la prova della non ricorrenza
dei presupposti per la pronunzia in contumacia: in altri termini la parte
rimasta contumace può opporsi per ogni motivo, tanto di legittimità che di
merito.
Il giudice
deve valutare ex officio l’ammissibilità della domanda: in caso di
ritenuta inammissibilità questa va dichiarata, per l’appunto, senz’altro
inammissibile (§ 341 ZPO); qualora la ritenga ammissibile, il giudice
deve invece fissare l’udienza per la trattazione orale (§ 341a ZPO), con
conseguente regressione del processo alla fase iniziale, come se la contumacia
non si fosse verificata. Nel caso di contumacia anche in questa seconda fase il
giudice emette un zweites Versäumnisurteil, contro cui è esclusa
ogni forma di opposizione (così come di ogni altro rimedio: cfr. § 345 ZPO).
9. Il procedimento documentale (Urkundsprozess).
Un
particolare tipo di procedimento speciale caratterizzato da una, almeno
tendenziale, maggior velocità, è costituito dal processo documentale (Urkundsprozess).
Ai sensi del § 592 ZPO
il creditore di una somma di denaro determinata, o di una prestazione avente ad
oggetto una quantità di cose fungibili o titoli di credito può valersi di
siffatta procedura, allorquando è in grado di dimostrare documentalmente tutti
i fatti costitutivi della propria pretesa. La stessa disposizione precisa poi
che a tali fattispecie è equiparata la pretesa garantita da ipoteca, da ipoteca
navale, credito fondiario (Grundschuld) o da rendita vitalizia. Il
creditore deve manifestare nell’atto introduttivo (esplicitamente o anche solo per
facta concludentia, secondo la giurisprudenza) che intende avvalersi della
procedura in oggetto (§ 593 ZPO) e i documenti prodotti vanno notificati
al debitore, in una con la citazione a comparire. In siffatto tipo di processo
non sono ammesse domande riconvenzionali, né si consente che la parte chieda al
giudice di ordinare la produzione di atti, che debbono già trovarsi nella
disponibilità delle parti e che vanno pertanto prodotti in causa (§ 595 ZPO).
La parte
attrice può, sino alla chiusura della trattazione orale, rinunziare alla
procedura speciale e domandare che la medesima si converta in procedura
ordinaria (§ 596 ZPO). L’istruttoria è limitata alla sola produzione
documentale e all’interrogatorio formale (§ 595 cpv. ZPO): ne consegue
che anche le eccezioni del convenuto sono ammissibili alla sola condizione che
si fondino su evidenze documentali. Per tali non debbono intendersi soli atti
pubblici, ma anche semplici scritture private[18]. La
giurisprudenza del BGH ha poi chiarito che la prova scritta è necessaria
solo per quelle allegazioni che non vengono contestate dal convenuto [19]. In
generale i giudici si mostrano piuttosto generosi nella valutazione della prova
scritta, nel senso che essi non richiedono che il diritto fatto valere risulti
necessariamente e direttamente dal documento, ma ritengono sufficiente che il
documento prodotto evidenzi l’esistenza di un indizio, nel senso della sussistenza
degli elementi di fatto dai quali nasce il diritto fatto valere in giudizio [20].
La sentenza
può essere emessa con o senza riserva (cfr. § 599 ZPO). E’ senza riserva
la sentenza pronunziata contro il convenuto che ha ammesso il proprio debito o che
comunque non lo ha contestato o è rimasto contumace. Se il convenuto si è
opposto la sentenza deve invece essere emessa con riserva e dunque contenere
un’espressa salvezza della facoltà per il convenuto di far valere con
successivo processo i suoi diritti. Essa costituisce però titolo esecutivo (§
599, terzo comma, ZPO). In tale ultimo caso si apre un successivo
processo (Nachverfahren), cui peraltro si applicano le regole in tema di
contumacia (cfr. § 600 ZPO), sia contro l’attore che il convenuto (cfr. supra,
paragrafo 8). In questo secondo procedimento vigono le regole
ordinarie e, nel caso di reiezione della domanda di parte attrice, questa sarà
condannata al risarcimento dei danni conseguenti all’esecuzione della pronunzia
con riserva (cfr. § 302, quarto comma, cui fa rinvio il § 600, terzo comma, ZPO).
Si noti peraltro che, anche quando il giudice emette sentenza con riserva, egli
non è tenuto a fissare un’udienza di prosecuzione dinanzi a sé. Il giudice
dovrà invece attendere al riguardo una richiesta di parte, in assenza della
quale, trascorsi sei mesi, emetterà un provvedimento analogo al nostro di
cancellazione della causa dal ruolo, con immediata estinzione del procedimento
(cfr. § 7, Nr. 3c AktO).
Le
disposizioni in esame si applicano anche nel caso in cui la prova scritta
emerga da cambiale e assegno (si parla qui di Wechselprozeß, ai sensi
del § 602 ZPO, e di Scheckprozeß, ai sensi del § 605a ZPO).
10. I provvedimenti cautelari tedeschi:
generalità.
Le
statistiche giudiziarie tedesche attestano che la durata media di un processo
ordinario di cognizione avanti un tribunale ordinario è di gran lunga inferiore
a quella di un processo italiano. Secondo il rapporto inviato dalla
delegazione tedesca per la riunione della Seconda Commissione di Studi
dell’Unione Internazionale dei Magistrati svoltasi ad Atene nel 1994, la durata
media dei procedimenti ordinari dinanzi agli Amtsgerichte è di quattro
mesi, dinanzi ai Landgerichte sei mesi. Il giudizio d’appello dinanzi ai
Landgerichte è di 5 mesi, dinanzi agli Oberlandesgerichte 9 mesi;
dinanzi al Bundesgerichsthof 10 mesi. Tenendo
conto che il ricorso alla Corte Suprema Federale è consentito in casi rigidamente
limitati dalla legge, è possibile affermare che il tempo medio di evasione
delle controversie è inferiore ai due anni [21].
Alla luce
di quanto sopra, sembrerebbe di non grande momento il ricorso a procedure
cautelari, vista l’efficienza dell’ordine giudiziario. Ciononostante, il
ricorso alle misure cautelari è in aumento, e, in determinati settori (quale
quello della libera concorrenza e del diritto industriale in genere), esso ha
soppiantato l’usuale giudizio di cognizione [22].
Esattamente come da noi, l’originaria funzione di esclusiva garanzia propria di
tali procedure è stata superata da una funzione (in Italia quanto meno de
facto) di vera e propria attuazione del diritto. Come osservato in dottrina, tale funzione, «die ursprünglich ausschließlich der Rechtssicherung diente, wird
zunehmend in Bereiche (vorläufiger) Rechtsverwirklichung ausgeweitet,
so daß sie auf einzelnen Rechtsgebieten – etwa im Wettbewerbsrecht oder im
Presserecht – den normalen Prozeß bereits weitgehend zurückdrängen und oft
vollständig ersetzen» [23].
La
legislazione tedesca in materia è assai scarna, oltre che disorganica [24], e si può
ritrovare nella quinta sezione dell’ottavo libro della ZPO, §§ 916
ss. Esistono fondamentalmente due categorie di provvedimenti cautelari:
·
l’Arrest, cioè il sequestro conservativo dei
beni e l’arresto del debitore (§§ 916-936);
·
le einstweilige Verfügungen, cioè una serie di
provvedimenti provvisori [25] (§§ 937
ss.).
La
disciplina più particolareggiata è certamente quella dell’Arrest,
istituto storicamente più antico, mentre la regolamentazione dei provvedimenti
provvisori è ricavabile dal combinato disposto degli articoli espressamente ad
essi dedicati, in numero piuttosto scarso, con gli articoli applicabili all’Arrest
(che costituiscono la disciplina di riferimento, ove compatibile). In effetti
questa tecnica normativa mostra i segni del tempo, perché le applicazioni delle
einstweilige Verfügungen sono ormai più frequenti di quelle dell’Arrest
[26]. Il ricorso
sempre più frequente nella prassi ai provvedimenti provvisori, accompagnato da
una normativa non esaustiva, ha dato ampio spazio all’azione dei giudici, le
cui ordinanze costituiscono un vero e proprio corpus di diritto
giurisprudenziale.
La dottrina
definisce l’Arrest e le einstweilige Verfügungen come
provvedimenti giudiziali che, in determinati casi e a determinate condizioni,
consentono di attribuire al ricorrente una tutela provvisoria a seguito di un
procedimento sommario, accelerato nei tempi e snellito nelle procedure [27].
11. I
provvedimenti cautelari tedeschi: l’Arrest.
L’Arrest
è un provvedimento cautelare diretto ad assicurare il creditore contro i rischi
di insolvenza del debitore, al fine di garantire l’esito di una futura
esecuzione forzata in relazione a crediti pecuniari, ovvero convertibili in
crediti pecuniari (per tali ultimi intendendosi usualmente i crediti
risarcitori). Le forme dell’Arrest sono due:
·
il sequestro conservativo (dinglicher Arrest),
·
l’arresto del debitore (persönlicher Arrest).
Condizione
essenziale per la concessione della misura da parte dell’autorità
giurisdizionale è che la pretesa sostanziale posta a base della richiesta
cautelare (Arrestanspruch) sia fondata su credito pecuniario, o
convertibile in esso. Sempre sotto il profilo che noi definiremmo del fumus
boni iuris va notato che la legge non richiede che il debito sia già
esigibile [28] purché, se
sottoposto a condizione, l’avveramento di questa si palesi non improbabile
(cfr. § 916 cpv. ZPO [29]). Non è
invece ammissibile il ricorso all’Arrest per la tutela di diritti futuri [30].
Il secondo
requisito è la presenza dell’Arrestgrund (corrispondente al nostro periculum
in mora) che consiste essenzialmente nel pericolo che, in mancanza del
sequestro o dell’arresto, la tutela dei diritti del creditore (o l’esecuzione
della sentenza del processo di cognizione) sarebbe resa più difficile o,
peggio, impossibile (§ 917 ZPO). Al riguardo non ha rilevanza il fatto
che il depauperamento del patrimonio del debitore sia effetto di una sua azione
deliberata, ovvero sia frutto di un oggettivo atteggiarsi della fattispecie
concreta. Se il provvedimento va eseguito all’estero, la legge presume l’esistenza
di un sufficiente Arrestgrund (§ 917 cpv. ZPO). Nel caso il debitore
presti garanzie alternative al sequestro (pegno, ipoteca, titoli, ecc.) il
sequestro concesso al creditore può essere sostituito dalle garanzie medesime.
Va notato peraltro che il requisito in esame viene valutato in Germania con
assai maggior rigore che non da noi: è pacifico, infatti, che la prova delle
cattive condizioni economiche del debitore o la dimostrata presenza di altri
creditori non sono sufficienti per l’emanazione della misura [31], se non si
prova che, per esempio, il debitore sta sperperando il suo patrimonio, o che
sta alienando in maniera sospetta i propri cespiti, o che sta per rendersi
irreperibile o per fuggire all’estero [32].
L’eventualità
prevista dalla legge dell’arresto del debitore (§ 918 ZPO: persönlicher
Arrest) è volta non tanto a limitarne la libertà personale, in un contesto
sanzionatorio, quanto la possibilità d’azione, se questa può verificare un
depauperamento e provocare la nascita di un periculum. Tale
interpretazione è confermata indirettamente dal fatto che l’arresto non è
ammissibile se il debitore ha già perduto il suo patrimonio [33]. Ancora, si
pone il problema se arresto e sequestro conservativo siano strumenti
giurisdizionali del tutto fungibili. Al riguardo, appare palese come la
restrizione della libertà personale sia provvedimento molto più grave rispetto
al sequestro dei beni; quindi, in applicazione del «principio costituzionale
della proporzionalità» (Verhältnitsmäßigzeitsprinzip) [34], l’arresto
vero e proprio è misura applicabile solo in casi eccezionali (ai sensi dei §§
908 ss., 933 ZPO), e quando non è sostituibile con misure più «morbide»
(ritiro del passaporto, obbligo di firma periodico presso un comando di
polizia, ecc.).
12. I
provvedimenti cautelari tedeschi: le einstweilige Verfügungen
in generale.
I
provvedimenti provvisori (einstweilige Verfügungen) appaiono
riconducibili a due grandi categorie:
·
Sicherungsverfügungen
(provvedimenti «di sicurezza») ex § 935 ZPO, secondo cui sono
ammissibili misure provvisorie qualora si tema che una modifica della
situazione esistente impedisca o renda notevolmente più difficile l’attuazione
del diritto di una parte;
·
Befriedigungsverfügungen
(provvedimenti «satisfattori», o «anticipatori») ex § 940 ZPO,
secondo cui sono ammissibili misure provvisorie al fine di disciplinare una
situazione provvisoria relativamente ad un rapporto giuridico controverso,
qualora ciò appaia necessario al fine di evitare un notevole pregiudizio ad una
parte o che quest’ultima subisca violenza o altro pregiudizio [35].
Va subito
detto in proposito che la differenza tra i predetti istituti non può essere
impostata – come saremmo tentati di fare noi italiani – in termini di
provvedimenti conservativi / provvedimenti anticipatori. In entrambe le
categorie si rinvengono infatti, come si vedrà, provvedimenti dell’uno e
dell’altro genere. In realtà le differenze fra le due fattispecie sopra
ricordate sono, a ben vedere, tanto sfumate da rendere difficile per il
ricorrente specificare esattamente nell’istanza il tipo di misura da
richiedere.
La prassi
tende a risolvere la difficoltà richiamando contemporaneamente il § 935 e il §
940. Il ricorrente non ha l’onere di specificare nell’istanza se intende
chiedere l’uno o l’altro dei provvedimenti cautelari. Se l’istanza viene
proposta sulla base di una sola delle due disposizioni, il giudice può accoglierla
sulla base dell’altra, senza necessità di invitare il ricorrente a modificare
la propria istanza. Questo modo di procedere si risolve indubbiamente in
un’attenuazione del principio della corrispondenza tra il chiesto e il
pronunciato (§ 308 ZPO) nel procedimento di rilascio delle einstweilige
Verfügungen, poiché il ricorrente non ha l’onere di precisare con
esattezza il tipo di provvedimento che richiede, ma deve indicare solamente il
diritto da tutelare e il tipo di tutela (conservativa o anticipatoria)
richiesto [36]. L’appiglio
di diritto positivo è individuato nel § 938, primo comma, ZPO, che
attribuisce al giudice un margine di apprezzamento nell’attribuire al
provvedimento cautelare un contenuto idoneo al conseguimento dello scopo [37].
Il diritto
di famiglia conosce poi speciali misure denominate einstweilige Anordnungen
(cfr. §§ 620-620g, 641d ZPO), che non si distinguono se non sul piano
terminologico dai provvedimenti qui in esame, al punto che le eventuali lacune
circa la disciplina delle prime sono colmate attraverso il rinvio alla
disciplina propria delle seconde [38].
13. I
provvedimenti cautelari tedeschi: le Sicherungsverfügungen.
Le Sicherungsverfügungen
(provvedimenti «di sicurezza») ex § 935 ZPO, sono, come si è
detto, misure cautelari dirette ad assicurare la futura esecuzione forzata di
crediti diversi da quelli aventi ad oggetto somme di denaro, quali ad esempio
quelli concernenti la consegna, l’esibizione, il compimento di un certo atto
giuridico o l’astenersi dal tenere un certo comportamento [39]. Esempio
di tale tipo di procedimenti sono il sequestro giudiziario (Sequestration)
ai sensi del § 938
cpv. ZPO, così come l’imposizione dell’ordine o del divieto di
tenere certi comportamenti, quali ad esempio l’alienazione, la sottoposizione a
vincoli, ad ipoteche o a oneri di altro genere di determinati beni mobili (si
pensi ad un autoveicolo) od immobili.
In
particolare, il sequestro giudiziario (Sequestration) dà luogo alla
custodia e all’amministrazione di uno o più beni da parte di un soggetto (il
custode), nominato dal giudice. Con il provvedimento di nomina sono stabiliti
altresì contenuto e limiti della custodia e dell’amministrazione. Esso può
avere per oggetto sia diritti reali su beni immobili, mobili e aziende, sia
crediti la cui titolarità sia controversa fra le parti. Sul punto va dunque
registrata una differenza rispetto a quanto disposto dall’art. 670 c.p.c.,
limitato alle controversie sulla proprietà (sia pure nella lata interpretazione
relativa tanto allo ius in re che a quello ad rem: si pensi al
caso dell’azione personale diretta alla risoluzione di un contratto con
conseguente riconsegna della cosa alienata) o sul possesso [40].
Venendo
agli effetti della misura, per i beni mobili, essendo sconosciuto al diritto
tedesco il principio dell’efficacia traslativa del consenso (cfr. art. 1376
c.c.), ma essendo viceversa necessaria la consegna materiale della cosa, la
consegna dei beni sequestrati al custode rende impossibile ogni passaggio di
proprietà del bene sequestrato [41].
Per i beni
immobili, il sequestro ha l’effetto di evitare atti di disposizione materiale
(per esempio, atti di immissione nel possesso). Per scongiurare il
trasferimento di proprietà con finalità lesive dei diritti dei creditori,
questi ultimi hanno la possibilità di richiedere al giudice un provvedimento di
divieto di alienazione (con effetti sull’eventuale terzo acquirente in buona
fede), ovvero (ed è questa la soluzione più semplice) la trascrizione sui
registri fondiari di una prenotazione (Vormerkung) o di una opposizione
(Widerspruch). Il primo provvedimento precede di solito gli altri, e
genera l’inefficacia degli atti dispositivi effettuati in data posteriore alla
sua trascrizione. Il secondo introduce l’impugnazione di una trascrizione sui
registri fondiari considerata non corretta dal ricorrente, perché ingiustamente
lesiva dei suoi interessi (cfr. i §§ 894 e 899 BGB) [42].
14. I
provvedimenti cautelari tedeschi: le Befriedigungsverfügungen.
Le Befriedigungsverfügungen
(provvedimenti «satisfattori») ex § 940 ZPO
determinano l’obbligo immediato per il debitore di adempiere le proprie
obbligazioni, facendolo decadere dall’eventuale beneficio del termine. In
questo caso, i provvedimenti cautelari non si sostituiscono a quelli ordinari
di cognizione: essi esplicano, più semplicemente, la propria funzione di
evitare gli effetti di atti o fatti pregiudizievoli per il creditore, in attesa
che nel merito si pronunci nei termini ordinari il giudice di cognizione.
Vi sono,
innanzi tutto, casi particolari in cui è la legge stessa ad ammettere tali
misure: così il § 1615o BGB prevede espressamente che il pagamento di
somme di denaro per il mantenimento di un figlio possa essere ordinato in via
cautelare [43]. Ciò viene
di solito ammesso per il pagamento di somme che servono al soddisfacimento di
bisogni primari [44]. In
effetti, anche al di là delle ipotesi normativamente previste, il sottogruppo
di provvedimenti più importante è proprio quello relativo all’obbligo per il
debitore di pagare una somma di denaro. I crediti in relazione ai quali può
essere fatta valere questa misura cautelare sono solitamente quelli per somme
dovute a favore di un soggetto vittima di un atto illecito (ai sensi
dei §§ 843, 844 BGB, 11 StVG), o, in taluni casi, anche i
crediti di lavoro [45]. La
condanna per il debitore non deve essere necessariamente di entità eguale al
credito, ma può essere anche di importo inferiore (quello sufficiente per
eliminare lo stato di necessità del creditore).
Le Befriedigungsverfügungen
possono poi essere impiegate al fine di imporre la consegna di cose
determinate, o di emanare ordini aventi ad oggetto un facere o un non
facere [46]. Per ciò
che attiene in particolare a questi ultimi vanno citate le misure aventi ad oggetto
l’ordine di astensione dal compimento di determinati atti. A queste fattispecie
appartengono molti provvedimenti adottati nel campo della concorrenza sleale, e
del diritto industriale in genere. Sul punto un’ipotesi speciale è prevista dal
§ 25 UWG (legge sulla concorrenza sleale) che consente il rilascio di
provvedimenti cautelari «anche se non ricorrono i presupposti previsti dai §§
935 e 940 ZPO» [47]. Secondo
la giurisprudenza i provvedimenti cautelari a contenuto inibitorio sono
ammissibili anche al di là delle ipotesi espressamente previste dalla legge, ad
esempio per impedire la violazione di un diritto di brevetto, o per assicurare
il rispetto di un divieto legale o contrattuale di concorrenza, per proibire la diffusione di affermazioni diffamatorie,
per inibire il tentativo di influenzare un testimone, per impedire lo storno di
un lavoratore in violazione delle norme sulla concorrenza, ecc. [48]. Sempre a
tale proposito potranno citarsi in particolare gli ordini di rettificazione da
impartirsi ai media, sempre che tali fattispecie non siano già regolate
in modo speciale dalle legislazioni dei singoli Länder [49].
Un’altra categoria di
provvedimenti di tale tipo è volta alla tutela del possesso. L’autore di atti
di spoglio o molestia del possesso (verbotene Eigenmacht: § 858, primo
comma, BGB) può essere condannato alla restituzione della cosa (§ 861 BGB)
o alla manutenzione del possesso (§ 862 BGB). Il motivo che giustifica
il rilascio del provvedimento non è qui lo stato di necessità del soggetto
spogliato o del molestato, ma il carattere urgente intrinseco alla tutela
possessoria, secondo la disciplina del BGB [50]. La tutela
in via urgente della proprietà sarà invece rimessa al rimedio «ordinario», ex
§ 938 cpv. ZPO e dunque tramite il solo sequestro. Ciò significa che il
proprietario non può, per effetto della sua stessa qualità, richiedere un
provvedimento avente ad oggetto la consegna del bene, a meno che la
reimmissione nel possesso non sia necessaria per il suo sostentamento (venendo
in tal caso in considerazione il § 940 ZPO) [51].
Un
ulteriore sottogruppo di provvedimenti cautelari ha come oggetto la condanna al
rilascio di dichiarazioni di volontà. In particolare, il BGB disciplina
due ipotesi in cui un provvedimento cautelare produce gli effetti di una
dichiarazione di volontà che non è stata emessa: sono le ipotesi della
registrazione della prenotazione o dell’opposizione sui libri fondiari, a cui
si procede attraverso una einstweilige Verfügung, se non vi è il
consenso di colui il cui diritto è toccato dalla prenotazione o
dall’opposizione (§§ 885, 899 BGB) [52].
Alle ipotesi
sopra delineate la dottrina (o, per lo meno, una parte di essa) suole
aggiungere ulteriori tipi di condanna, quali quello al rilascio di
informazioni, al compimento di atti quali la reintegrazione del lavoratore nel
posto di lavoro ed infine provvedimenti cautelari meramente dichiarativi [53].
15. I
provvedimenti cautelari tedeschi: il rito.
Il
procedimento diretto al rilascio della misura cautelare è disciplinato per l’Arrest
dai §§
919 ss. ZPO. Il § 936 ZPO estende tali disposizioni anche
alle einstweilige Verfügungen, per quanto non specialmente disposto dai
§§ 937-945 ZPO. La procedura inizia con il deposito dell’istanza nella
cancelleria del giudice competente (o con richiesta verbale da presentarsi
direttamente al cancelliere, che ne stende verbale: § 920, terzo comma, ZPO).
Per l’Arrest esso è, alternativamente, il giudice che sarebbe competente
per la causa di merito (se questa non pende ancora), ovvero quello della causa
di merito (se essa è pendente), ovvero ancora l’Amtsgericht nella cui
circoscrizione si trova il bene da sequestrare ovvero la residenza della
persona da limitare nella sua libertà personale (§ 919 ZPO). Nel caso
invece delle Befriedigungsverfügungen la competenza è del giudice che
sarebbe competente per il merito (ante causam), ovvero del giudice della
causa di merito (lite pendente): § 937 ZPO. Purtuttavia, quando
adire il giudice del merito potrebbe comportare un danno per il ricorrente per
problemi connessi ai tempi del giudizio, ci si può rivolgere anche all’Amtsrichter
competente per territorio (§ 942 ZPO). Si noti che, come appena detto,
la parte può adire l’Amtsgericht anche in ipotesi di pendenza già in
atto del giudizio di merito (peraltro per le Befriedigungsverfügungen solo
in caso di ricorrenza delle condizioni d’urgenza indicate) [54].
L’istanza
cautelare, per essere accoglibile, deve innanzitutto contenere l’allegazione
della pretesa, pretesa che non deve però essere pienamente provata: la legge (§
920 cpv. ZPO) si accontenta qui (esattamente come da noi, dove si parla
di semiplena probatio) del fatto che la pretesa sia glaubhaft,
cioè credibile (o verosimile, plausibile) [55], oltre che
fondata su di un periculum in mora. La forma del provvedimento è quella
della sentenza (Endurteil), se si è costituito il contraddittorio,
ovvero del decreto non motivato (Beschluß), se si è proceduto in camera
di consiglio, inaudita altera parte), fatta eccezione per un decreto da
fare valere all’estero, per la delibazione del quale è necessaria la
motivazione. La comunicazione del provvedimento è fatta al creditore a cura
dell’ufficio; spetta al creditore provvedere poi alla notifica al debitore (§
922 ZPO). Da notare che, a differenza che da noi, l’instaurazione del
contraddittorio per la decisione dell’istanza di Arrest è meramente
eventuale ed è lasciata alla discrezione del giudice (cfr. § 921 ZPO) [56]. La parte
che subisce la misura senza avere avuto la possibilità di difendersi potrà
dunque tutelarsi solo facendo ricorso ai mezzi di impugnazione previsti contro
le misure cautelari (su cui cfr. infra, paragrafo 16).
Al contrario, la decisione di provvedimenti provvisori (einstweilige
Verfügungen) deve essere presa in udienza nel contraddittorio delle parti,
salvo casi di urgenza (§ 937 cpv. ZPO).
Il giudice,
nel concedere la misura, può imporre la prestazione di una cauzione (§ 921 ZPO).
Ai sensi del § 926 ZPO, nel caso di accoglimento dell’istanza, può poi essere
fissato un termine per l’instaurazione della causa di merito. Nel caso di
mancato rispetto di questo termine da parte del ricorrente, il giudice
pronuncia su istanza di parte la revoca del provvedimento in origine concesso.
Si noti peraltro che la fissazione del termine non è mai inserita ex officio
nella misura; essa deve invece essere (necessariamente) effettuata
esclusivamente su richiesta del debitore. Competente alla fissazione di tale
termine è il Rechtspfleger dell’ufficio giudiziario che ha emesso il
provvedimento [57]; siffatta
regola vale anche per le einstweilige Verfügungen [58].
Anche in
ciò si manifesta dunque una differenza sensibile rispetto al rito cautelare
uniforme italiano, posto che ai sensi dell’art. 669-octies c.p.c., ogni
misura cautelare non seguita dall’instaurazione del giudizio di merito nel
termine di trenta giorni è destinata inesorabilmente a decadere. Al riguardo si
è esattamente rilevato che l’adozione di una soluzione simile a quella seguita
in Germania si muoverebbe nella direzione di una maggiore economia processuale,
osservandosi come in tal caso si potrebbe ottenere, con riferimento ai
procedimenti ex art. 700 c.p.c., di fare in modo che «la tutela
cautelare (irrobustita quanto alle garanzie processuali dagli attuali art. 669 bis
ss. c.p.c.) possa essere chiamata ad assolvere non solo la funzione di
garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, ma anche la funzione di
economia dei giudizi, evitando che all’emanazione del provvedimento cautelare
debba sempre e necessariamente seguire – pena l’inefficacia del provvedimento
stesso – un processo a cognizione piena» [59]. Significativo
è il fatto che il recente d.d.l. recante «Modifiche urgenti al codice di
procedura civile», approvato dal Consiglio dei Ministri il 21 dicembre 2001
preveda proprio l’eliminazione della necessità, per la parte «cautelata» da un
provvedimento ex art. 700 c.p.c., di instaurare il giudizio di merito,
con correlativo obbligo per il giudice di liquidare le spese anche in caso di
accoglimento dell’istanza cautelare diretta ad un provvedimento d’urgenza [60].
Appare
superfluo sottolineare l’effetto semplificatorio e di snellimento proprio d’un
accorgimento del genere, quanto meno in linea di principio. A voler essere
realisti occorre però subito aggiungere che il completo fallimento (quanto
meno, per chi ancora s’ostina a collocarsi in un’ottica deflattiva dei giudizi)
degli istituti ex artt. 186-bis, 186-ter e 186-quater
c.p.c. dovrebbe tarpare le ali a troppo facili ottimismi: la pratica dei rimedi
citati, invero, ha dimostrato che gli avvocati, anche una volta ottenuto il
provvedimento interinale, ben raramente rinunziano alla definizione con sentenza
della controversia. Mutatis mutandis non vi sarà dunque da
scandalizzarsi se, in molti casi, i giudizi di merito verranno ugualmente
attivati, vuoi (ex latere… victoris) per lucrare ulteriori spese legali,
vuoi (ex latere… victi) per dar luogo ad un’aggiuntiva serie di
«reclami» avverso la misura.
Per
ciò che attiene all’attuazione delle misure cautelari [61] va detto
che per l’attuazione dell’Arrest non vi è
bisogno, di regola, di apporre alcuna formula esecutiva (§ 929, primo comma, ZPO).
Peraltro non è più possibile procedere all’attuazione della cautela dopo un
mese dal suo rilascio o dalla sua notificazione alla parte che l’ha richiesta
(§ 929 cpv. ZPO). All’esecuzione dell’Arrest si applicano le norme
sull’esecuzione forzata, salvo che non vengano derogate dai §§ 929‑934 ZPO
(cfr. § 928 ZPO). Il sequestro di beni mobili si esegue quindi nelle
forme del pignoramento (§ 930 ZPO), mentre il sequestro di beni immobili
e di diritti immobiliari si esegue con l’iscrizione di un’ipoteca di garanzia
(§ 932 ZPO). Per l’attuazione delle einstweilige Verfügungen si
seguono le norme sull’attuazione dell’Arrest in quanto applicabili:
ciò vale innanzitutto per la superfluità della formula esecutiva e per il
rispetto del termine d’esecuzione. La possibilità di seguire le norme sull’Arrest
sarà ovviamente molto limitata nelle ipotesi di Befriedigungsverfügungen,
poiché tali provvedimenti non sono diretti a conservare uno stato di fatto
o di diritto, ma ad offrire al creditore un’immediata soddisfazione.
16. I provvedimenti
cautelari tedeschi: i rimedi.
Contro il
provvedimento di accoglimento sono esperibili vari rimedi, la cui natura
dipende dal tipo di misura impugnata [62]. Se la
decisione è presa con sentenza (audita altera parte) il rimedio è quello
ordinario dell’appello (Berufung), ai sensi del § 511 ZPO. Se è
presa con decreto, nel caso di rigetto il creditore può ricorrere al giudice
superiore con il rimedio del reclamo (Beschwerde), previsto in linea
generale per i decreti camerali dal § 567 ZPO.
Nel caso
invece di accoglimento (sempre con decreto e dunque inaudita altera parte),
il debitore può ricorrere contro il decreto allo stesso giudice che ha
rilasciato il provvedimento proponendo opposizione (Widerspruch), ai
sensi del § 924 ZPO. Tale procedimento di opposizione si svolge in
contraddittorio fra le parti, e non interrompe l’esecuzione del provvedimento
in origine concesso. La sospensione dell’esecuzione può essere disposta dal
giudice su istanza della parte che ne abbia interesse. Il giudizio di opposizione
si conclude con una sentenza (§ 925 ZPO), che può confermare, modificare
o revocare la misura cautelare, anche con la previsione della prestazione di
una garanzia cauzionale. La sentenza è impugnabile in via ordinaria.
Se il
rilascio della misura cautelare dovesse rivelarsi ingiustificato al vaglio del
giudizio di opposizione, la parte che ha ottenuto il provvedimento è tenuta al
risarcimento del danno della controparte che abbia subito esecuzioni
immobiliari, pignoramenti, ovvero che abbia prestato cauzione per evitare i
predetti atti di esecuzione (§ 945 ZPO).
Al debitore
soccombente è riconosciuto un ulteriore rimedio, consistente nell’opposizione
diretta alla revoca del provvedimento fondata sul «mutamento delle circostanze»
(Aufhebung wegen veränderten Umstände), secondo la quale si pone
all’attenzione del giudice il fatto che sono venute meno le condizioni
originariamente alla base della concessione della misura cautelare (cfr. § 927 ZPO)
[63]. Una parte
consistente della dottrina tedesca suole attribuire alla necessaria deduzione
di fatti nuovi un valore puramente oggettivo, collegato al principio generale –
ritenuto applicabile al caso di specie – secondo cui il giudicato copre il
dedotto e il deducibile (§ 767 cpv. ZPO). Ne consegue che l’istanza di
revoca è inammissibile se fondata su circostanze di fatto o mezzi di prova di
cui la parte sia venuta a conoscenza solo dopo l’esaurimento dei mezzi di
gravame nei confronti della la misura [64]; si tenga
però presente che la possibilità di individuare un «giudicato cautelare» è
anche in Germania quanto mai discussa [65]. La
decisione sull’istanza di revoca è presa con sentenza da parte del giudice che
ha emesso la misura ante causam, ovvero, nel caso di provvedimento reso lite
pendente, dal giudice della causa di merito.
I
procedimenti semplificati ed accelerati nell’esperienza inglese
17. Le disposizioni in tema
di procedura civile (Civil Procedure Rules 1998 – CPR) e le regole
dirette ad accelerare la definizione delle controversie civili in Inghilterra.
Le
disposizioni contenute nelle Civil Procedure Rules 1998 – CPR, che
costituiscono il testo fondamentale relativo alla disciplina del rito civile in
Inghilterra (e nel Galles), a partire dalla loro entrata in vigore il 26 aprile
1999, prevedono una serie di principi tendenti ad assicurare una più spedita
definizione delle controversie civili, sia nelle procedure ordinarie che in
quelle speciali [66]. A dire il vero, la questione della necessità di
sveltire lo svolgimento del rito contenzioso ordinario non sembra costituire
oggi una priorità assoluta, visto che la valutazione sul sistema processuale
civile inglese è generalmente nel senso che lo stesso sarebbe globalmente
«quick and effective», mentre il vero problema rimane quello dei costi elevati
e proibitivi delle civil litigations, specie quelle di valore medio-alto
[67]. La ratio della riforma, enunciata nel suo
ovverriding objective (cfr. la rule 1.1 (1)) è costituita
dall’idea di enabling the court to deal with cases justly. La rule
1.1 (2) specifica come segue questo concetto di «giusta trattazione delle
controversie»: «
(a) ensuring that the parties are on an equal footing;
(b) saving expense;
(c) dealing with the case in ways which are proportionate –
(i) to the amount of money involved;
(ii) to the importance of the case;
(iii) to the complexity of the issues; and
(iv) to the financial position of each party;
(d) ensuring that it is dealt with expeditiously and fairly; and
(e)
allotting
to it an appropriate share of the court’s resources, while taking into account
the need to allot resources to other cases».
Come si
vede, la necessità di accelerazione della soluzione delle controversie civili
emerge solo dall’avverbio expeditiously, ma, non appena si procede
all’esame del testo normativo nel suo complesso, balza agli occhi
l’impressionante armamentario di cui i giudici d’oltre Manica dispongono per
imporre di fatto un andamento spedito alle procedure [68].
Innanzi
tutto, per ciò che attiene in generale al potere di direzione dello svolgimento
del processo (case management),
In pratica,
il potere di ridurre i termini processuali viene usato al fine di ottenere
l’accelerazione di una procedura, per esempio quando le parti manifestano tale
interesse, o se appare evidente che non vi è la necessità di esperire
incombenti di carattere istruttorio. Il potere del giudice di introdurre un preliminary
trial può invece servire al fine di concentrare l’attenzione delle parti su
questioni preliminari, la cui soluzione può risolvere il giudizio; lo scopo è
però anche quello di spingere le parti a un early settlement [69].
Tra gli
strumenti lato sensu acceleratori del rito ordinario potrà poi citarsi
la disposizione in forza della quale ogni eventuale questione relativa alla
sussistenza della giurisdizione della corte adita può essere sollevata, da
parte del convenuto, solo nel corso della prima difesa, ai sensi della Part
11 delle CPR.
Alla
ratio qui posta in luce (semplificazione ed accelerazione delle
procedure prevista in linea generale in relazione allo stesso rito che noi
definiremmo come contenzioso ordinario) va ricondotta anche la predisposizione
di veri e propri «percorsi differenziati» per i diversi tipi di cause (si suole
qui parlare di assignment of cases to different «tracks» [70]). Al riguardo andrà notato che le stesse CPR
stabiliscono per i diversi tipi di cause dei veri e propri riti differenziati a
seconda del diverso grado di valore, complessità e difficoltà. La legge
delinea, in particolare, tre diversi tipi di «tracks»:
·
un «percorso
per le cause di minor valore» (small claims track),
·
un «percorso
veloce» (fast track),
·
un «percorso
multiplo» (multi-track).
Il
primo livello (cfr.
18. L’ordine di cancellazione di domande o eccezioni (Striking
out a statement of case).
Sempre
rimanendo in tema di rimedi di carattere generale relativi alle procedure
ordinarie andrà qui detto che, secondo quanto stabilito dalla rule 3.4
delle CPR, il giudice può disporre, puramente e semplicemente, la
cancellazione d’una o più domande giudiziali o eccezioni «if it appears to the
court –
(a) that the statement of case discloses no reasonable grounds for bringing or defending the claim,
(b) that the statement of case is an abuse of the court’s process or is otherwise likely to obstruct the just disposal of the proceedings, or
(c) that there has been a failure to comply with a rule, practice direction or court order».
Non
è il caso di spendere qui troppe parole per commentare il valore acceleratorio
di una siffatta disposizione, che, ove applicato agli italici bizantinismi,
potrebbe contribuire, tra l’altro, a combattere quel lamentevole fenomeno che
lo scrivente suole definire con l’espressione «anatocismo delle cause», in base
al quale un numero sempre crescente di procedimenti, magari definiti con
sentenze passate in giudicato, finisce con il dar luogo a nuovi procedimenti,
successivamente destinati a generarne altri, in una spirale irrefrenabile e
alla quale il buonsenso delle parti e dei difensori sembra incapace di porre un
qualsiasi rimedio che non sia quello dell’ennesima definizione in sede
contenziosa.
Molto opportunamente i commentatori rimarcano al riguardo che «This procedure is used most often in dealing with abuses of the court’s process, such as the relitigation of issues already decided by the courts, and as a threat to ensure litigants do not ignore case management directions» [71].
19.
La disciplina delle proposte di definizione transattiva (Offers of
settlement).
20.
Uno strumento accelerativo pre-contenzioso: i protocolli d’azione ante
causam (Pre-action protocols).
Alcuni
speciali protocolli d’azione ante causam (pre-action
protocols) sono previsti dalle CPR per svariati tipi di azioni. Più
esattamente, secondo l’elenco disponibile al sito del Lord Chancellor’s
Department [72], trattasi dei casi seguenti:
· Construction and Engineering Disputes,
· Defamation,
· Personal Injury Claims,
·
Clinical
Disputes,
·
Professional
Negligence,
·
Judicial
Review [73].
Lo
scopo di questi protocolli, secondo quanto dichiarato nelle relative Practice
Directions [74], è quello:
· to encourage the exchange of early and full information about the prospective legal claim,
· to enable parties to avoid litigation by agreeing a settlement of the claim before the commencement of proceedings,
· to support the efficient management of proceedings where litigation cannot be avoided.
In base a tali protocolli le parti di una futura
controversia sono dunque obbligate a tenere determinati comportamenti (tra
questi, in particolare, lo scambio dei documenti rilevanti); in caso di mancata
ottemperanza, senza giustificato motivo, a siffatte regole, le parti stesse
saranno soggette a cost penalties al termine del procedimento. Questi
protocolli d’azione finiscono così con il sortire un effetto acceleratorio,
perché obbligano le parti a rendere note le proprie prove prima ancora
dell’inizio della causa, ciò che spinge, di solito, ad una definizione
transattiva, prima che i costi della lite abbiano iniziato a crescere [75].
21. Il giudizio in
contumacia (default judgment, o
judgement in default of defence).
La
sentenza emessa in contumacia può essere revocata o modificata, secondo quanto
stabilito dalla Part 13, intitolata «setting aside or varying default
judgment». La richiesta può essere avanzata dalla parte che ha subito la
condanna, se la decisione in contumacia è stata emessa sebbene il convenuto avesse
provveduto a difendersi (e dunque in assenza delle condizioni previste: cfr. la
rule 13.2). Peraltro la disarmante duttilità della normativa inglese
concede al giudice poteri che vanno ben al di là di una semplice verifica del
rispetto dei presupposti per la contumacia, nel giudizio che ha portato al default
judgement. Così il giudice può decidere di revocare (set aside) o
modificare (vary) la decisione addirittura: «
(1) In any other case (…) if --
(a) the defendant has a real prospect of successfully defending the claim; or
(b) it appears to the court that there is some other good reason why --
(i) the judgment should be set aside or varied; or
(ii) the defendant should be allowed to defend the claim.
(2) In considering whether to set aside or vary a judgment entered under Part 12 , the matters to which the court must have regard include whether the person seeking to set aside the judgment made an application to do so promptly».
22. Il giudizio sommario (Summary
judgement).
Il giudizio
sommario (Summary judgment) è disciplinato dalla Part 24
delle CPR. Questo tipo di procedura è di solito usato dalle parti che
intendono evitare il rito ordinario ed è esperibile in quasi tutti i tipi di
controversie, con una serie di eccezioni specificate dalla rule 24.3 (in
particolare alcune controversie in tema di locazione).
I presupposti per l’applicazione di
siffatta procedura sono descritti, ancora una volta, con una (quanto meno per
l’osservatore continentale) sconcertante semplicità:
«The court may give summary judgment against a claimant or a
defendant on the whole of a claim or on a particular issue if –
(a) it considers that –
(i) that claimant has no real prospect of succeeding
on the claim or issue; or
(ii) that defendant has no real prospect of successfully
defending the claim or issue; and
(b) there is no other compelling reason why the case or issue should be
disposed of at trial».
Va rilevato
in proposito che l’attore ha in questo tipo di procedimenti un onere di
allegazione assai limitato, nel senso che tutto ciò che deve fare è
identificare il petitum e dichiarare di ritenere che, avuto riguardo al
profilo probatorio, il convenuto non ha alcuna prospettiva concreta di proporre
una successful defence.
L’esistenza
della possibilità che il giudizio sommario sia chiesto eventualmente anche dal
convenuto contro l’attore dimostra che siffatta richiesta può essere formulata
anche in corso di causa, sebbene ciò avvenga solitamente all’inizio della
procedura. Così, per esempio, la parte interessata potrà rivolgere istanza al
giudice, illustrandone le ragioni ed allegando i documenti giustificativi (ad
esempio, la dichiarazione scritta di un teste). Di regola la richiesta di summary
judgment è accolta allorquando il caso non presenta particolari difficoltà
in diritto o in fatto: in tal caso viene fissata un’udienza per la discussione
(mai per l’escussione di testi od altre prove orali) e il caso viene deciso.
Sarà interessante notare inoltre che la corte può decidere il passaggio al
giudizio sommario anche ex officio, sebbene ciò avvenga raramente. In
tale ipotesi il giudice deve dare ad entrambe le parti la possibilità di
difendersi.
Molte
controversie vengono definite in tal modo. Sovente capita che con questa
procedura si decida la sola questione relativa all’an, lasciando alla
prosecuzione del giudizio nelle forme ordinarie l’eventuale definizione del quantum
(ciò si verifica in particolare nei casi di lesioni personali o di questioni
commerciali complicate). Si nota al riguardo che la procedura può essere qui
definita come semplificata, perché viene evitata non solo l’istruttoria orale
(e la relativa cross examination), bensì anche la procedura, solitamente
piuttosto complessa, di «discovery of documents».
23.
Le injunctions: definizione e categorie.
Le injunctions sono definibili,
secondo un attento studio della nostra dottrina, come «un
rimedio specifico della equity, definitivo
o provvisorio, per mezzo del quale una parte che ha violato o minaccia di
violare un legal o equitable right, riceve
dal giudice l’ordine di non commettere, continuare o ripetere l’atto di
violazione (se questo si concretizza in un fare) o di eseguire un atto positivo
(se la violazione consiste in un non facere) ripristinando in tal modo
al vittima nello status quo…» [76]. La definizione
che si rinviene usualmente nella dottrina di common law è invece assai
più spiccia e viene formulata quasi sempre nei termini seguenti: an injunction is a judicial remedy by which a person is ordered to
refrain from doing or to do a particular act or thing [77]. Proprio in relazione a
questa possibile duplicità di strutture, si suole distinguere tra prohibitory
(o negative) injunction (ordine di astensione) e mandatory
(o positive) injunction (ordine diretto ad un facere
specifico) [78].
Si tratta, relativamente alla
giurisdizione, di un judicial remedy.
Infatti, pur essendo sorto come equitable remedy e, pertanto, suscettibile di essere
concesso unicamente dalla Court of
Chancery e dalla Court
of Exchequer, a
partire dal Common Law Procedure
Act del 1854 (Sections
79, 81 e 82) venne riconosciuto alle Courts of Common Law un limitato potere di applicazione
delle injunctions. In base, poi, al Supreme
Court Act del 1981 (Section 48, vol. I
1, title "Courts") alla stessa High Court venne concesso to grant any
relief which could formerly have been given only by a Court of Equity [79].
Dal
punto di vista funzionale, le injunctions si caratterizzano
per la loro idoneità a reprimere ovvero prevenire il compimento di comportamenti
illeciti (wrongs o, più in generale, torts). Più precisamente, lo scopo del provvedimento è quello o
di evitare la violazione di diritti il cui accertamento giudiziale sia stato
già compiuto, ovvero
to preserve matters in statu quo, allorché una decisione sul merito non
sia ancora intervenuta.
Per ciò che attiene alle tipologie occorre
pertanto distinguere tra
·
permanent injunction (chiamata anche final, o perpetual
injunction) e
·
interim (o preliminary, o temporary, o
interlocutory) injunction.
Questo secondo tipo di rimedio può essere
emesso sia ante causam che lite pendente (in un momento, però,
precedente all’esaurimento del trial on the merits, cioè della fase
istruttoria e dell’accertamento sul merito), laddove il primo può essere
concesso al termine dell’esaurimento della fase istruttoria nel giudizio di
merito, o una volta esaurito quest’ultimo, al fine di assicurarne l’esito (in
tal caso l’injunction diviene parte integrante della sentenza che
definisce il giudizio). Solitamente le interim injunctions tendono a
vietare al resistente di tenere un certo comportamento prima dell’inizio del
giudizio di merito [80]. Mentre la permanent
injunction ha una durata tendenzialmente illimitata (quanto meno
relativamente alla natura della situazione su cui è destinata ad intervenire [81]), l’interlocutory
ha una durata per definizione limitata nel tempo sino a successivo ordine del
giudice o fino alla definizione della controversia nel merito.
Quanto sopra rende dunque evidente che non vi
è un’esatta corrispondenza tra la distinzione in esame e quella nostrana tra
provvedimenti ante causam e lite pendente, posto che, se è vero
che una permanent injunction non può essere emessa prima dell’inizio
della causa di merito, è però anche vero che le interim injunctions
possono essere emesse eventualmente anche in corso di causa. Stando così le
cose può dunque forse dirsi che solo le interim injunctions posseggono
natura stricto sensu cautelare (intendendosi per tale la funzione tipica
di preservare un diritto prima della statuizione sullo stesso con sentenza di
merito), laddove le altre sembrano piuttosto misure dotate di funzione
coercitiva, finalizzata ad una più efficace attuazione della statuizione sui
diritti in gioco contenuta nella sentenza di merito.
Una precisazione di portata generale va fatta
a questo punto. E’ sicuramente nota a tutti la marcata propensione «culturale»
dei litigants nei sistemi di Common Law verso la definizione
transattiva delle controversie. Tale propensione si mostra quanto mai evidente
proprio con riguardo alla materia qui in esame, in relazione alla quale lo
stesso Lord Denning ebbe a rimarcare che «Quasi sempre questi casi [i.e.: quelli in cui è stata concessa un’interlocutory
injunction] non arrivano al trial [cioè al processo di merito]. Le
parti tendono a considerare il provvedimento come un’indicazione di quella che
potrà essere la decisione definitiva, o compongono la lite. Comunque, nel 99%
dei casi, la causa non prosegue oltre» [82].
24. Le injunctions:
presupposti.
Il primo presupposto per l’emanazione di
siffatte misure è che il ricorrente abbia un arguable case for his claim,
secondo la definizione elaborata in un celebre precedente del 1975 [83], per cui il plaintiff
può limitarsi a convincere il giudice di avere a good arguable claim to the
right he seeks to protect, nel senso che la domanda non deve essere frivolous
or vexatious e l’attore deve essere titolare di a sufficient legal or
equitable interest. Si potrebbe lungamente discutere sui rapporti tra tale
requisito e il nostro fumus boni iuris [84].
L’impressione è che, mentre secondo la giurisprudenza anteriore al 1975, la
necessaria presenza di un «prima facie case» avrebbe potuto indurre a
pensare all’onere per il ricorrente di dimostrare la presenza di un fumus
del genere di quello solitamente richiesto nelle nostre procedure cautelari, i
nuovi presupposti del good arguable claim e, soprattutto, del carattere
non frivolous or vexatious della domanda, facciano propendere per
un’accezione del requisito in esame più «stemperata», nel senso che sia
sufficiente la presenza di una pretesa non manifestamente infondata.
In secondo luogo, si richiede che la «balance
of convenience» faccia propendere il giudice per l’opportunità di emettere il
provvedimento, nell’ambito di una valutazione che resta ampiamente
discrezionale. Per «balance of convenience» si intende l’indagine comparativa
fra il pregiudizio che soffrirebbe il ricorrente se non ottenesse il
provvedimento cautelare e il pregiudizio che subirebbe il resistente dalla
concessione dell’injunction, ove fosse poi dichiarato vincitore nel
giudizio di merito [85]. Si tratta
dunque, di un periculum in mora valutato, per così dire, non soltanto
dal punto di vista «egoistico» del ricorrente. Anche qui emerge un’altra
differenza rispetto al sistema italiano, nel quale l’effettuazione di un
«calcolo delle probabilità» del genere di quello richiesto dalla balance of
convenience può portare, semmai, all’imposizione alla parte ricorrente di
una cauzione, quale provvedimento «controcautelare» [86].
Un terzo presupposto – di tipo, questa volta,
negativo – è che il pericolo per il pregiudizio lamentato dal creditore non si
prospetti come riparabile per il tramite di rimedi risarcitori. Si tratta, a
ben vedere, di un elemento strettamente legato al concetto di «balance of
convenience», dal momento che l’accertata irrisarcibilità per equivalente del
pregiudizio che il ricorrente ragionevolmente teme non può che spostare a suo
favore l’analisi bilanciata dei due opposti pericula. In applicazione di
tale regola si ritiene, per esempio, che il giudice non possa emettere una injunction
contenente l’ordine di adempiere una prestazione contrattuale fungibile, posto
che in questo caso il creditore può procurarsi altrove la merce, chiedendo poi
al debitore la differenza rispetto al maggior prezzo eventualmente pagato [87]. E’ chiaro
peraltro che, anche sulla base degli esempi prospettati, siffatto requisito ha
un senso solo relativamente a quelle misure che noi definiremmo di tipo
anticipatorio, e non in quelle tendenti alla conservazione del patrimonio del
debitore in vista di una possibile esecuzione forzata per equivalente (quali,
ad esempio,
25.
I principali tipi di injunctions: generalità.
Come rilevato in dottrina [88] l’ambito di
applicazione dell’injunction è praticamente illimitato, sì da farne un
rimedio di carattere generale, che va ben al di là della tutela dei diritti
patrimoniali (property interests) che ne aveva ispirato il sorgere e
l’affermazione iniziale. Così può dirsi che ora l’injunction è uno dei rimedi
più efficaci a tutela della proprietà immobiliare e del suo godimento, potendo essere, ad esempio, usata per impedire il trespass,
la nuisance, o le molestie alle servitù, o per impedire costruzioni
in violazione di un patto contrario, o per impedire la vendita a un terzo di un
immobile già promesso in vendita, così come è il rimedio più ovvio e più
efficace a tutela della proprietà sui beni immateriali (ad esempio, per
proibire la violazione di brevetti e marchi, o del diritto d’autore) [89].
L’injunction è altresì rimedio frequentemente utilizzato nel campo dei rapporti tra landlord
and tenant: così, ad essa può fare ricorso tanto il locatore per impedire
la sublocazione vietata dai termini del lease o il danneggiamento da
parte del conduttore, quanto quest’ultimo per impedire molestie da parte del
locatore. Ancora potrà menzionarsi l’uso del rimedio in oggetto nel campo dei
rapporti di lavoro e delle relazioni industriali, in cui è frequente l’uso
dell’injunction per impedire ad esempio, a un dipendente o a un ex
dipendente di rivelare informazioni
confidenziali acquisite nel corso del rapporto; o per impedire una illegittima
interferenza nei rapporti contrattuali; o per impedire certe forme di
picchettaggio, o a una trade union di espellere un suo membro. Nel settore dei rapporti familiari l’injunction
è un rimedio particolarmente importante ed efficace per prevenire violenze
e molestie nei confronti di un coniuge o dei figli; per impedire la sottrazione di un minore alla custodia
di uno dei coniugi o il suo trasferimento all’estero o, se la sottrazione o il
trasferimento si sono verificati, per ripristinare lo status quo ante;
per impedire a un coniuge atti di disposizione patrimoniale; o per imporre il
rispetto del diritto alla occupazione della casa matrimoniale. Un notevole
successo i rimedi in esame hanno ottenuto anche nel campo della tutela dei
diritti della personalità [90].
Una certa diffusione hanno anche le injunctions
nel campo del diritto societario: in particolare questo strumento può essere
impiegato a tutela del socio che tema di subire all’interno della società una
lesione illegittima dei propri diritti, al fine di imporre limiti, vincoli e
obblighi a carico degli amministratori [91]. Analogo
rimedio è concesso agli amministratori al fine di opporsi alla revoca del
mandato deliberata dai soci in maniera ritenuta illegittima [92].
Alcuni tipi di injunctions, di
creazione prettamente giurisprudenziale, meritano poi uno sguardo più
approfondito. Si tratta, in particolare,
·
del c.d. Anton Piller Order,
·
della c.d. Mareva (ora: freezing)
injunction,
·
nonché di altre misure di carattere prevalentemente
ancillare rispetto alle precedenti.
Prima di passare all’esame delle regole
processuali generali in tema di injunction sarà dunque opportuno
soffermarsi su tali specifici rimedi.
L’Anton
Piller Order è un’interlocutory injunction a tutela
urgente dei beni immateriali, che deriva il proprio nome da un caso deciso nel
1975 dalla Court of Appeal [93]. Il contesto in cui il provvedimento ha avuto origine è quello delle
violazioni della proprietà intellettuale ad opera di «pirati» che immettono nel
mercato, in maniera sempre più massiccia, riproduzioni non autorizzate di
dischi, cassette, films ecc., o registrazioni dal vivo del pari non
autorizzate. La misura in esame, fondata sulla inherent
jurisdiction [94] della Court of Appeal (con cui ci si
riferisce a poteri di cui sono titolari le corti superiori per il solo fatto di
essere tali, indipendentemente cioè da qualsiasi attribuzione legislativa), è
concessa inaudita altera parte, e si sostanzia in
un ordine al convenuto di consentire al ricorrente di entrare nei propri locali
e procedere all’ispezione e all’eventuale sequestro di oggetti lesivi dei suoi
diritti, ove vi sia fondato timore che possano essere distrutti o rimossi [95]. Il carattere innovativo del rimedio viene
riscontrato nel fatto che i principi contenuti nella legislazione previgente
consentivano l’emanazione di provvedimenti di tipo cautelare-descrittivo solo
previa instaurazione del contraddittorio, con la conseguenza che il convenuto ben
poteva disfarsi delle cose oggetto di descrizione o sequestro e distruggerle,
non appena la domanda gli fosse stata notificata, prima ancora che il giudice
si fosse pronunciato su di essa [96].
L’incisività
del provvedimento è stata ulteriormente accentuata dalla Section 72 del Supreme
Court Act 1981 che, superando l’ostacolo di una decisione contraria della House
of Lords intervenuta qualche mese prima, consente di emanare provvedimenti in cui si ordina al convenuto di rivelare nomi e indirizzi dei fornitori e dei
clienti dei materiali lesivi dei diritti dell’attore, nonché di esibire e
consentire la riproduzione di tutti i documenti relativi a tali transazioni [97].
27.
Per
quanto possa apparire bizzarro ad un osservatore continentale, sino al 1975 il
diritto inglese non accordava al creditore la possibilità di ottenere misure
cautelari che proibissero al debitore la disposizione dei propri beni
anteriormente alla sentenza, ove non venisse in gioco una pretesa in senso
stretto proprietaria [98]. Il principio, risalente quanto meno al XIX
secolo [99], trovava il proprio fondamento nella
constatazione secondo cui «The lawyer’s and court’s role was to resolve legal
issues. It was not their concern whether assets would
at the end of the day remain to satisfy any judgment; or what problems might
then arise in identifying or finding any such assets» [100]. Nel caso Mareva [101]
Il
nuovo rimedio, dovuto al celebre Lord Denning, fu battezzato Mareva
injunction, anche se, a ben vedere, il primo case in cui esso venne
riconosciuto era stato un altro: quello, di poco precedente Nippon Yusen
Kaisha v. Karageorgis, della stessa Court of Appeal [103]. Nel maggio del 1975 armatori giapponesi
intentarono una azione legale contro dei noleggiatori greci reclamando le somme
dovute per il noleggio di tre navi. In vista della futura esecuzione da
promuovere all’esito del giudizio che, date le circostanze del caso, avrebbe
avuto per gli attori sorte sicuramente favorevole e nel timore che i
noleggiatori convenuti avrebbero rimossi loro beni al di fuori della
giurisdizione inglese, rendendo così inefficace qualunque condanna a loro
carico, gli armatori chiesero inaudita altera parte alla High Court
di emettere una interim injunction che proibisse di disporre dei beni
che si trovavano in Inghilterra. Contro il rifiuto gli attori proposero appello
e
Un mese dopo la questione fu
nuovamente considerata dalla Court of Appeal nel caso, per l’appunto, Mareva
Compania Naviera v. International Bulkcarriers, ma il provvedimento,
nuovamente concesso, continuava ad essere considerato di natura prettamente
eccezionale e rimesso alla discrezionalità del giudice.
L’incerta fase iniziale dello
sviluppo giuridico della Mareva injunction si chiuderà definitivamente
nel biennio 1977 – 1979 con i casi Pertamina e Unimarine [104], nei
quali furono statuite le cinque condizioni necessarie all’emissione del
provvedimento: 1) la completa e sincera esposizione da parte attrice di tutti i
fatti che possono rilevare ai fini della decisione (frank and full
disclosure); 2) l’indicazione specifica del diritto vantato (a good
arguable claim); 3) la presenza all’interno della giurisdizione di beni
patrimoniali o crediti del convenuto; 4) il rischio che i beni siano rimossi
prima della esecuzione del lodo o della sentenza; 5) la cauzione per danni a
carico dell’attore nel caso in cui la sua istanza non venga accolta o il
provvedimento appaia ingiustificato.
Il
rimedio ricevette ben presto l’imprimatur della House of Lords [105] e il successivo riconoscimento legislativo ad
opera del Supreme Court Act del 1981, nella Section 37 (3),
nonché, ancora successivamente, delle stesse Civil Procedure Rules 1998,
sotto il nome di freezing injunction (cfr. la rule 25.1 (1) (f)
delle CPR), divenendo un esempio paradigmatico di creatività
giurisprudenziale di cui i giuristi inglesi si mostrano fieri ed orgogliosi [106]. Così si afferma, per
esempio, che «The growth of what was until recently known as the Mareva injunction (now known as the
«freezing» injunction) has been, perhaps, the most radical single procedural
development in English law in the last century. It has given the law teeth» [107].
Il
«mordente» di tale freezing relief consiste nel fatto che esso può
essere diretto ad impedire atti di disposizione sia di beni specifici, che di
tutto il patrimonio del debitore sino ad una concorrenza predeterminata
(riferita al valore della controversia, con gli interessi e le spese). Si
ritiene peraltro normalmente consentito che il debitore compia le spese usuali
per la sua vita, oltre a quelle necessarie ad assicurare un’eventuale difesa
legale (il relativo ammontare viene peraltro fissato nel provvedimento). Si
permette poi inoltre al debitore di ottenere la revoca della misura, versando
l’importo in questione presso la corte, dove resterà depositato per tutta la
durata del processo di merito.
28.La
Mareva (ora: freezing) injunction: il suo carattere in
personam.
Caratteristica
fondamentale della Mareva (ora: freezing) injunction,
propria del resto ad ogni tipo di rimedio cautelare del genere in esame, è data
dalla sua operatività meramente in personam, con la conseguente
necessità che il convenuto sia soggetto alla personal jurisdiction delle
Corti inglesi: o perché domiciliato nel territorio, o perché ivi sono situati
dei beni, o perché la controversia rientrerebbe nella giurisdizione di merito
inglese [108]. In presenza di questi presupposti, nulla osta
alla concessione di restraining orders
concernenti anche cespiti patrimoniali situati all’estero, pur coincidenti
con l’intero patrimonio del debitore.
Questa
onnicomprensitivà della freezing
injunction non si ripercuote tuttavia in vessazione del debitore, stante la
possibilità di una gestione ad hoc della
misura ingiunzionale da parte del giudice che l’ha emessa: questi potrà infatti
(non solo in generale consentire al debitore di usufruire delle somme
necessarie alle esigenze quotidiane, alle proper business expenses ed alle spese legali, nonché di disporre dei
propri cespiti in the ordinary and proper
course of business, ma altresì) fissare un limite di valore al di là del
quale il debitore resta integralmente libero quanto alle scelte di gestione del
proprio patrimonio [109]. L’efficacia della Mareva injunction è poi
rafforzata dalla possibilità di essere assistita da ordini accessori di disclosure dei cespiti patrimoniali
possibile oggetto di esecuzione, ovunque situati [110].
Come
si è rilevato in dottrina [111], le esigenze cautelari soddisfatte dalla freezing
injunction sono simili a quelle soddisfatte da noi dal sequestro
conservativo. Tuttavia struttura e modalità operazionali della cautela
differiscono radicalmente dal modo di operare del sequestro e di altre
consimili misure note agli ordinamenti continentali (Arrest, saise‑conservatoire),
tipicamente concretantisi nell’imposizione di un vincolo reale sui beni del
debitore che anticipa l’aggressione esecutiva, mimandone le modalità. Il
rimedio in oggetto, invece, proprio per il fatto di consistere in un
provvedimento ingiunzionale, è operante, come si diceva, esclusivamente in
personam. Essa si indirizza, cioè, in linea di principio nei soli confronti
del destinatario, la cui osservanza del restraining order viene garantita mediante la sanzione compulsoria indiretta
del contempt of court e degli eventuali annessi provvedimenti
sanzionatori, che possono culminare con la restrizione della libertà personale
mediante detenzione o con la seizure di
proprietà o diritti [112].
Per
via di successive estensioni, si è poi giunti ad ammettere l’operatività dei freezing o restraining orders anche nei confronti dei terzi cui il
provvedimento sia stato notificato e che detengano cespiti da esso coinvolti.
Riconoscendosi in capo al terzo – che, pur conoscendo l’esistenza di una injunction,
aiuta la parte che ne è destinataria a violarne il contenuto – la
responsabilità a titolo di contempt of court per aver ostacolato the course of justice,
per lo meno per quanto attiene alle ipotesi di sequestro presso terzi, si è
così funzionalmente parificata l’efficacia delle Mareva injunctions a quella dei provvedimenti operanti in
rem del diritto continentale [113] (sul punto cfr. anche infra,
§ 31).
29.
Nei
primi anni di applicazione della Mareva injunction, essa veniva limitata
al caso in cui i beni di cui si inibiva al debitore di disporre si trovassero
sul territorio inglese; ciò, del resto, in conformità a quanto previsto dalla citata
normativa del 1981, testualmente riferita a una «interlocutory injunction restraining
a party to any proceedings from removing from the jurisdiction of the High
Court, or otherwise dealing with, assets located within this jurisdiction». In
quanto originariamente concepito a garanzia della sentenza inglese e delle sue
possibilità di esecuzione a fronte del rischio di un assets transfer che
la rendesse infruttuosa, l’ordine che inibiva al debitore il trasferimento
all’estero dei propri beni richiedeva cioè la collocazione dei beni all’interno
dei confini della giurisdizione [114].
Nel
1988, con tre decisioni ravvicinate,
«The court may grant the following interim remedies –
(…)
an order (referred to as a ‘freezing injunction’) --
(i) restraining a party from removing from the jurisdiction assets located there; or
(ii) restraining a party from dealing with any assets whether located within the jurisdiction or not».
Secondo
la dottrina, peraltro, ostacoli alla circolazione delle world‑wide Mareva injunctions derivano dalla già citata operatività in personam delle medesime,
con particolare riguardo allo spazio giudiziario europeo: a maggior ragione per
il fatto che la giurisprudenza inglese ha ritenuto che la produzione di
eventuali effetti extraterritoriali dipende dall’enforcement dei
medesimi da parte delle autorità giudiziarie dello Stato ove i beni sono
collocati [117]. La
soluzione di questo problema sarebbe dunque reperibile ponendo in luce il fatto
che l’aspetto di sanzione penale per l’inottemperanza ad un ordine giudiziale
caratterizza in senso pubblicistico le misure di contempt of court, sì
da escludere i relativi provvedimenti dalla «materia civile e commerciale» e
conseguentemente dal regime di circolazione contemplato dalle Convenzioni di
Bruxelles e Lugano. L’esecuzione delle Mareva injunctions negli Stati
europei continentali dovrebbe pertanto essere conseguita per il tramite delle
specifiche misure compulsorie indirette previste nel paese d’esecuzione
applicate dal giudice ad quem (astreinte,
Ordnungsgeld), nessuna delle
quali, peraltro, efficace al pari del contempt [118].
A ben vedere, però, nulla sembra opporsi alla
possibilità di ricollegare al riconoscimento di una freezing injunction l’effetto proprio del
sequestro conservativo (eventualmente anche di crediti), posto che – per citare
il caso italiano – anche da noi tale misura consiste, in buona sostanza, in
un’ingiunzione al debitore «di astenersi da qualunque atto diretto a sottrarre
alla garanzia del credito esattamente indicato i beni che si assoggettano» al
sequestro stesso, secondo quanto stabilito dall’art. 492 c.p.c., richiamato
dall’art. 678 c.p.c.
Per ciò che attiene invece all’esecuzione su
territorio inglese di rimedi cautelari concessi all’estero potrà rilevarsi che
la freezing injunction può essere emessa a sostegno di procedure relative ad ogni Stato
membro delle convenzioni di Bruxelles o di Lugano [119], ma anche di qualsivoglia altro stato [120]. Così, in un caso recente, è stata affermata la
possibilità di concedere un world wide freezing order contro un
convenuto residente in Inghilterra, in aiuto di una procedura svizzera, anche se
nessun provvedimento di tal genere avrebbe potuto essere emanata in Svizzera [121].
Si
noti infine che la freezing injunction è stata ritenuta inapplicabile da
parte delle Corti statunitensi; al riguardo, tanto
30. La nomina di un receiver e i disclosure orders.
Il
receiver è un officer of the court, ossia un ausiliario di
giustizia, la cui nomina costituisce un’altra importante misura provvisoria, di
largo uso nella pratica, che ha oggi la sua fonte nella Section 37 (1)
del Supreme Court Act 1981 ma che era ben nota alla Court of Chancery
già nel XVI secolo. In base
a tale norma, la corte (e più precisamente il giudice, come nel caso dell’injunction)
può, su istanza di parte in corso di causa (o anche immediatamente prima
dell’inizio della causa in casi particolarmente gravi e urgenti), nominare un receiver
in tutti i casi in cui lo ritenga just and convenient, impartendogli le
direttive ritenute più opportune per lo svolgimento del suo compito [123]. La figura in esame è grosso modo equiparabile al
nostro custode dei beni sequestrati, ancorché i poteri del receiver possano
eventualmente estendersi a tutto il patrimonio del debitore. La misura in esame
assume un valore particolare nel caso di titoli azionari, in relazione ai quali
il receiver è autorizzato a compiere ogni atto relativo, sempre in vista
dello scopo per cui la misura è prevista, che è quello di evitare la dissipazione
dei beni del patrimonio del debitore.
Un’altra
misura di una certa efficacia, che solitamente si accompagna ad una freezing
injunction e alla nomina di un receiver, è data dall’emanazione di
un ordine al debitore di esibire tutti i documenti e palesare tutte le
informazioni concernenti il suo patrimonio: si tratta del c.d. disclosure
order. La misura può però essere emanata anche a prescindere dagli altri
ora citati rimedi, secondo quanto stabilito dalla Section 37(1) del Supreme
Court Act 1981. Sovente, peraltro, il disclosure order è prodromico
ad una freezing injunction, così consentendo alla parte ricorrente di
venire a conoscenza dell’esistenza e localizzazione dei cespiti da «congelare»
con la freezing injunction. Talora, invece, è quest’ultima a precedere il disclosure
order, che viene così a svolgere una funzione ancillare rispetto alla freezing
injunction.
Sovente
capita che il debitore, per evitare gli effetti di una freezing injunction,
trasferisca fiduciariamente i propri beni ad un trustee. Ora, è
possibile che la corte estenda gli effetti dell’injunction anche nei
riguardi di tale persona. Tale estensione è possibile se: «
(a) there is good reason to suppose that the defendant holds the assets as a nominee or bare trustee and
(b) it is otherwise just and convenient to do so - taking into account, of course, the interests of the party in whose name the assets are held [124]».
La
questione di cui sopra è strettamente legata alla problematica che va sotto il
nome di Lifting the veil of a trust or company. Così, capita sovente che
freezing injunctions siano concesse per cespiti formalmente costituiti
in trusts, qualora il ricorrente possa dimostrare il ragionevole dubbio
che tale istituto sia stato prescelto per costituire un convenient shelter
per evitare l’esecuzione sul suo patrimonio. Lo stesso può valere per beni
conferiti in società [125]. E’ da notare che anche il terzo (persona fisica,
giuridica, trustee o banca che sia), sebbene non direttamente coinvolto dalla
questione di merito, è sicuramente soggetto all’efficacia della freezing
injunction, con la conseguente applicabilità dell’istituto del contempt
of court in caso di violazione del provvedimento [126], anche nel caso di comprovata assenza di intese
fraudolente con il debitore [127]. I provvedimenti di freezing injunction
normalmente contengono una clausola relativa ai terzi, con un preciso avviso al
riguardo; per questa ragione i creditori provvedono solitamente anche a
notificare il provvedimento anche alle banche dalle quali ritengono siano
gestiti cespiti del debitore.
E’ da notare poi che l’ordine può essere anche
espressamente e nominativamente diretto al terzo: al riguardo, dopo alcune
iniziali esitazioni, legate alla necessità, richiesta dalla Section
37(1) del Supreme Court Act 1981, che esistesse a cause of action,
si è passati a ritenere soddisfatto tale requisito anche quando una pretesa
esiste nei soli confronti del debitore. Si ammette dunque ora che un’injunction
possa essere diretta verso un terzo estraneo alla causa di merito, quale ancillary
relief related to the cause of action against the defendant [128].
Per
ciò che attiene ai rimedi cautelari di tipo probatorio va detto che sin dalla
metà degli anni Settanta le corti hanno dato luogo ad efficaci strumenti che
consentono di acquisire documenti ed informazioni anche presso terzi, al fine
di rintracciare la localizzazione di cespiti patrimoniali del debitore. Nel primo
caso il ricorrente sosteneva che il suo brevetto era violato da alcune
importazioni illecite, ma non conosceva l’identità dell’importatore. L’autorità
doganale era però in possesso di documentazione in grado di accertare tale
identità. Così venne emanato un ordine di esibizione di tale documentazione nei
suoi confronti [129]. In tali casi la giurisprudenza è solita porre a
carico del ricorrente le spese di tale procedura nei riguardi di una «innocent
third party». La regola è poi stata estesa al caso dell’ordine ad un terzo (ad
esempio una banca) di fornire completa informazione sui tentativi di un
debitore di servirsi di tale terzo per sottrarre all’esecuzione i propri beni [130]. Per l’ipotesi specifica delle banche, una
richiesta di informazioni può anche essere avanzata ai sensi della Section
7 del Bankers’ Books Evidence Act 1879. Si tenga presente che un order
for production of documents è anche previsto dalla rule 31.17 delle CPR
[131].
32.
Le regole procedurali in tema di injunction.
Le regole procedurali in tema di injunction
sono contenute essenzialmente nella Part 25 delle CPR. Di
notevole interesse sono poi anche le disposizioni assai minuziosamente
descritte nel capitolo 5 della Chancery
Guide: una sorta di raccolta di
«istruzioni per l’uso» ufficialmente redatta dal Lord Chancellor’s
Department per la gestione delle cause dinanzi alla Chancery
Division [132], le quali si
spingono sino a prevedere, tanto per portare due esempi, che Parties and their representatives should arrive at
least ten minutes before the court sits (disposizione, questa, che quanto mai provvidamente potrebbe essere
introdotta nel nostro Paese…) e che, nel caso di freezing injunctions e di search
orders la application should
always be accompanied by a draft of the order which the court is to be invited
to make.
E’ evidente che una misura cautelare, per
essere efficace, deve potere essere emessa inaudita altera parte,
allorquando vi sia il concreto timore che la convocazione della parte che ne
dovrà essere colpita si risolva in un incentivo per quest’ultima a porre in
essere manovre dirette a frustrare, di fatto, le legittime aspettative del
creditore. La procedura inglese consente in siffatte ipotesi al ricorrente di
domandare l’injunction senza la previa audizione della controparte (si
parla qui di provvedimento assunto without notice, contrapposto alla
categoria di quelli resi on notice).
Più esattamente
· «First, there are cases where the giving of notice might frustrate the order (e.g. a search order) or where there is such urgency that there has not been time to give notice. Even in an urgent case, however, the applicant should notify the respondent informally of the application if possible, unless secrecy is essential.
· Secondly, there are in the Chancery Division some procedural applications normally made without notice relating to such matters as service out of the jurisdiction, service, extension of the validity of claim forms, permission to issue writs of possession etc. All of these are properly made without notice but will be subjected by the rules to an express provision in any order made that the absent party will be entitled to apply to set aside or vary the order provided that application is so made within a given number of days of service of the order».
L’elevato grado di duttilità delle procedure
d’oltre Manica consente poi al giudice di scegliere se vincolare l’efficacia
della misura, decorsa una certa data, alla prova (gravante sul ricorrente) del
fatto che il mantenimento della misura si giustifichi ancora, ovvero se
scaricare sulla parte resistente l’onere di chiedere la revoca del
provvedimento, dotato di efficacia tendenzialmente illimitata. I commentatori
rilevano al riguardo che nel diritto inglese esiste un principio generale
secondo cui la parte che agisce in via cautelare chiedendo una misura inaudita
altera parte deve put the
application fully and fairly before the court, disclosing therefore any
weaknesses as well as the supposed strengths of his position [134]. In caso contrario il giudice potrà rigettare
puramente e semplicemente l’istanza, a prescindere dalla fondatezza del merito.
Al
fine di ridurre i possibili danni derivanti da una decisione assunta in via
sommaria e in assenza di contraddittorio, le corti hanno cercato di elaborare
delle clausole che vengono usualmente inserite in tal caso nei provvedimenti:
una delle più tipiche è quella della cross-undertaking in damages, un
deposito cauzionale o fideiussione bancaria che può essere offerto dalla parte
ricorrente, ma che sempre più sovente è automaticamente richiesto dai giudici
ed inserito nei formulari che il claimant deve sottoporre al tribunale
(ad eccezione di alcune specifiche materie, quali, ad esempio, le controversie
in materia di diritto di famiglia) [135].
Nel
caso in cui si proceda rispettando il principio del contraddittorio, le parti,
di comune accordo, possono eventualmente decidere di chiedere al giudice di
procedere senza fissare un’udienza (application without a hearing),
secondo quanto stabilito dalla Part 23 delle CPR.
Per
ciò che attiene ai rimedi nei confronti delle injunctions, premesso che
la decisione sulla concessione del provvedimento è di competenza del giudice, e
non di quell’importante ausiliario, il master, che presiede allo
svolgimento della fase preliminare, la decisione stessa può essere impugnata
alla Court of Appeal e di qui, con l’autorizzazione dell’una o
dell’altra corte, alla House of Lords. Giusta i principi generali, la proposizione dell’impugnazione (che di
regola viene decisa in tempi brevi, a volte di ore) non provoca di per sé la
sospensione degli effetti dell’injunction, che tutavia può essere
dispsta, nell’esercizio del suo potere discrezionale, dal giudice a quo
o dal giudice dell’impugnazione [136].
* Relazione presentata il 16 aprile 2002 all’incontro di studio
organizzato a Roma dal Consiglio Superiore della Magistratura nell’ambito del programma
«Grotius civile» dell’Unione Europea sul tema: «I procedimenti semplificati e
accelerati nelle controversie civili ed amministrative nei Paesi dell’Unione
Europea». Il presente lavoro è dedicato alle procedure di tipo giudiziale:
restano pertanto esclusi i diversi schemi di ADR (Alternative Dispute
Resolution), che formano oggetto di altre relazioni presentate al predetto
incontro. L’autore esprime i propri più sentiti ringraziamenti, per le informazioni
trasmesse, alla collega Angelika Peters e al dott. Matthias Kober, per ciò che
attiene alle procedure tedesche, nonché ai colleghi Jonhathan Mance (Lord
Justice Mance) e Sir Richard Aikens, per le procedure inglesi. I links
alle pagine web citate sono stati verificati in data 27 marzo 2002. Lo
studio è reperibile in forma ipertestuale anche nel sito dell’autore, alla
pagina web seguente:
https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm
[1] Il codice di procedura civile
tedesco (Zivilprozeßordnung – ZPO), in vigore dal 30 gennaio 1877, si
articola in dieci libri. Il relativo testo è disponibile al seguente sito web: http://wwwwbs.cs.tu-berlin.de/cgi/gesetze/ZPO/short.html;
la relativa ricerca per parole testuali nella ZPO può essere effettuata
al sito web seguente: http://wwwwbs.cs.tu-berlin.de/cgi/gesetze/search.html?law=ZPO.
La bibliografia in tema di procedure accelerate e semplificate tedesche sarà
presentata nel corpo delle note seguenti, in relazione ai vari istituti. Per uno studio specifico in lingua inglese cfr. Gottwald, Simplified civil procedure in West Germany,
in American Journal of Comparative Law (1983), 31, p. 687 ss.
[2] Thomas
e Putzo, Zivilprozeßordnung,
München, 1990, p. 562: «Der Haupttermin (Abs 1) ist das Kernstück des
Zivilprozesses. Die Vorschrift will Konzentration, Rationalisierulng, Beschleunigung
des Prozesses und Intensivierung der mündlichen Verhandlung erreichen. Ihre
strikte Anwendung ist geeignet, die Rechtspflege vor allem auch in ihrer
Effektivität zu verbessern und dadurch das Vertrauen in sie zu stärken Wo es
vom Stoff her irgend möglich ist, muß der Haupttermin der einzige sein. Das ist in der großen
Mehrzahl der Fälle erreichbar, wenn der Richter seine Pflicht zur umfassenden
Vorbereitung ernst nimmt und die Prozeßbeteiligten mitmachen».
[3] Per una critica al riguardo
si fa rinvio a Oberto, Il giudizio di primo grado
dopo la riforma del processo civile, in Giur. it ., 1991, IV, c. 313 s.: «A parte il rilievo
preliminare per cui tutte le controversie in cui si discute di diritti
indisponibili sono di natura tale da non consentire una definizione transattiva
e dunque il tentativo di conciliazione, va osservato come una notevole serie di
cause siano caratterizzate o da una domanda o da una resistenza in giudizio
manifestamente infondate. In questi casi, spingere a una conciliazione tra chi
chiede
Si obietterà che lo scopo principale della comparizione delle parti è costituito dalla richiesta di chiarimenti, come del resto espressamente previsto dal nuovo art. 183 c.p.c.
Ebbene, anche qui, chi fa il mestiere del giudice sa che moltissime sono le liti nelle quali non c’è proprio alcun chiarimento da chiedere alle parti: vuoi perchè la causa è, come si suol dire, "documentale", vuoi perchè la decisione postula uno o più accertamenti tecnici che non possono essere demandati se non ad un perito (si pensi a un’impugnazione di riconoscimento per difetto di veridicità, dove tutto si risolve con consulenza di tipo genetico e dove il tentativo di conciliazione è vietato, attesa la natura della controversia), vuoi perchè si tratta di accertare un dato di fatto del tutto "banale" (il semaforo era verde o rosso? Chi veniva da destra?), su cui possono riferire soltanto dei testi, vuoi, infine, perchè la causa è di puro diritto, e in tal caso sarà senz’altro meglio che il giudice impieghi il suo tempo a interrogare liberamente ... la dottrina e la giurisprudenza.
Ma ciò che è più grave è che il riformatore (e qui veniamo alle considerazioni di tipo teorico) sembra aver trascurato un principio fondamentale del nostro ordinamento: in un processo civile come il nostro, caratterizzato dal principio della domanda e dalla negazione del sistema inquisitorio, la mancanza di chiarezza nelle posizioni delle parti va risolta (non già con il libero interrogatorio delle parti, ma) con il ricorso alle regole generali sull’onere della allegazione e della prova. Così, se la "confusione" ingeneratasi (magari creata ad arte dal difensore) riguarderà i fatti costitutivi, essa andrà a tutto discapito dell’attore; se concernerà i fatti impeditivi, modificativi, ovvero estintivi, essa andrà a detrimento del convenuto.
Del resto, non si dimentichi
che, dopo la riforma, il giudice parla a due parti che sono già
"cristallizzate" nelle loro rispettive deduzioni di merito. I fatti
sono quelli esposti in citazione e in comparsa di risposta. Vi è dunque una
palese contraddizione, intrinseca nella legge, tra imporre la comparizione
delle parti a chiarimenti, da un lato, e pretendere che la stessa avvenga
"sulla base dei fatti allegati", e come tali immutabili. Chiarire dei
fatti, invero, il più delle volte non significa altro se non indicarne dei
nuovi; ma l’esposizione di questi ultimi è ormai impossibile, essendo
irrimediabilmente calate le "saracinesche" delle preclusioni in
ordine alle deduzioni di merito».
[4] Cfr. BGH, in NJW, 1994, p. 736.
[5] Giudice monocratico di
primo grado per le cause di valore più modesto – di regola sino a DM 10.000
(oggi all’incirca 5.000 €) – grosso modo corrispondente a quello che fu il
nostro pretore.
[6] Kammler, Methodik der Fallbearbeitung, in JuS, 1989, p. 116. Per
alcune informazioni su tale procedura in lingua italiana cfr. Cfr. Dalla Verita’, Tanda e Zattoni,
Affari e commercio con
[7] Cfr. Kammler, op. cit.,
p. 116.
[8] Cfr. Kammler,
op. cit., p. 117.
[9] Cfr. Kammler, op. cit.,
p. 117.
[10] Testo disponibile alla
pagina web seguente: http://europa.eu.int/eur-lex/it/lif/dat/2001/it_301R0044.html
Sul tema della «circolazione» all’interno dello spazio giuridico europeo dei
provvedimenti sommari cfr. per tutti Consolo,
La tutela sommaria e
[11] Testo disponibile alla pagina web seguente: http://europa.eu.int/eur-lex/it/lif/dat/2000/it_300R1348.html
[12] Cfr. OLG München, in MDR,
1988, p. 973.
[13] Cfr. BGH, in NJW, 1976, p. 196.
[14] Cfr. BverfG, in NJW, 1993,
p. 2864.
[15] Thomas e Putzo, op. cit., p. 738: «Der
Einspruch ist kein Rechtsmittel, weil er die Sache nicht an die höhere Instanz
bringt und nicht zur Nachprüfung des Versämnisurteils, sondern zur Nachholung
der versäumten Verhandlung führt. Er ist der einzige Rechtsbehelf, der die
nachteiligen Folgen totaler Säumnis beseitigt».
[16] Cfr. BGH, in NJW, 193, p. 1717.
[17] Cfr. Thomas e Putzo,
op. cit., p. 738.
[18] Nel senso dell’ammissibilità di una prova fondata su di un fax cfr. OLG Köln, in NJW, 1992, p. 1774.
[19] Cfr. BGH, in NJW, 1974, p. 1199.
[20] Cfr. per esempio BGH, in WM, 1983, p. 22; in NJW, 1985, p. 2953; OLG Köln, in NJW, 1992, p. 1774.
[21] Sul punto cfr. anche Caponi, Per
l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia
processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco,
in Foro it., 1998, V, c. 27.
[22] Cfr. Dalla Verita’, Tanda e Zattoni,
Affari e commercio con
[23] Così Teplitzky,
Arrest und einstweilige Verfügung, cit., p. 883.
[24] Osserva al riguardo Teplitzky, Arrest und einstweilige
Verfügung, cit., p. 883, che ««Die Erarbeitung der dafür unerläßlichen
Verfahrenskenntnisse wird dem Lernwilligen allerdings nicht ganz leicht
gemacht, denn die gesetzliche Regelung in den §§ 916‑945 ist in
mehrfacher Hinsicht mißglückt. Darüber, daß sie an der falschen Stelle steht,
besteht heute völlige Einhelligkeit. Das 8. Buch der ZPO, in dem sie sich als
5. Abschnitt findet, regelt die Zwangsvollstreckung. Die Vorschriften über
Arrest und einstweilige Verfügung haben jedoch – abgesehen von den wenigen
Bestimmungen (§§ 928‑934), die den Vollzug dieser Maßnahmen betreffen –
mit Zwangsvollstreckung nichts zu tun. Sie setzen – anders als letztere –
keinen Vollstreckungstitel voraus, sondern dienen erst seiner Erwirkung. Sie
regeln damit eine besondere Form des Erkenntnisverfahrens. Als ungünstig hat
sich auch erwiesen, daß die Regelung dieses Verfahrens unvollständig ist und
obendrein vom Arrest ausgeht, während sie sich bei der praktisch viel häufigeren,
bedeutenderen und problematischeren einstweiligen Verfügung auf wenige
Sonderbestimmungen (§§ 935 bis 944) und auf die allgemeine Verweisung auf die
Arrestvorschriften durch 936 beschränkt. Schließlich ergeben sich erhebliche
Arbeitserschwerungen daraus, daß die Kommentare die notwendigen Informationen
zwar in imponierender Fülle, aber ohne einheitliches System bringen». Per
analoghe considerazioni cfr. Schild,
Arrest und einstweilige Verfügung, disponibile al seguente sito web:
http://ruessmann.jura.uni-sb.de/ZPO-Bistro/s-download.htm
[25] L’espressione
«provvedimenti provvisori» sembra preferibile a quella «provvedimenti
interinali», suggerita da Caponi, Per
l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia
processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco,
cit., c.
[26] Cfr. Caponi, Per
l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia
processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco,
cit., c. 28.
[27] Così Teplitzky,
Arrest und einstweilige Verfügung, cit., p. 882 ss.
[28] Si noti che alle stesse conclusioni si perviene in Italia, argomentandosi dal disposto dell’art. 1356, primo comma, c.c. ed applicando a fortiori tale regola in relazione alle obbligazioni sottoposte a termine: cfr. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 1994, p. 674. Nello stesso senso appare orientata la giurisprudenza: cfr. Cass., 28 gennaio 1994, n. 864 (secondo cui «La legittimazione a chiedere il sequestro conservativo spetta solo a chi sia titolare di un credito attuale, ancorchè non esigibile. Non è, pertanto, legittimato l’eventuale erede di un soggetto nel caso in cui beni di quest’ultimo abbiano formato oggetto di alienazione da parte dell’erede legittimo, non configurandosi tra dette parti un rapporto in virtù del quale alla prima possa essere attribuita la qualifica di creditore dell’altra»); v. inoltre Cass., 21 ottobre 1966, n. 2573 (secondo cui «Per la concessione e la convalida del sequestro conservativo non è necessario che il credito sia esigibile. L’esigenza di tale misura cautelare può, infatti, presentarsi con carattere di maggiore urgenza proprio quando il credito non è esigibile, stante l’impossibilità di escutere immediatamente il debitore e di impedire, in tale modo, che il suo patrimonio venga disperso e, con esso, vengano meno le garanzie del credito»).
[29] Teplitzky, Arrest
und einstweilige Verfügung, cit., p. 884.
[30] Cfr. Thomas e Putzo, op. cit., p. 1616; per ulteriori approfondimenti cfr. inoltre Caponi, Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 28. La giurisprudenza italiana afferma al riguardo che «a legittimare la concessione del sequestro conservativo occorre la esistenza di un credito, anche se non liquido od esigibile, purche attuale, ossia non meramente ipotetico od eventuale» (cfr. Cass., 20 novembre 1970, n. 2445; v. inoltre Cass., 5 gennaio 1967, n. 22, secondo cui «Nei confronti della società in liquidazione il socio ha un credito soltanto ipotetico alla restituzione del conferimento, e pertanto, sino a che nel corso del procedimento di liquidazione non si delinei la probabilità di un suo credito e sussista il pericolo di perderne le garanzie, non può chiedere sequestro conservativo»).
[31] Sul punto per
approfondimenti cfr. Caponi, Per
l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia
processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco,
cit., c. 29.
[32] Così Schellhammer, op. cit., Nr. 1931.
[33] Caponi, Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 30.
[34] Così Caponi, Per
l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia
processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco,
cit., c. 30.
[35] Sulle Regelungsverfügungen
che secondo gran parte della dottrina costituirebbero un tertium genus
di einstweilige Verfügungen, ma che in realtà non si distinguono dalle Befriedigungsverfügungen
cfr. per tutti Caponi, Per
l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia
processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco,
cit., c. 30 s.
[36] Caponi, Per l’utilizzazione della tutela
cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel
processo civile tedesco, cit., c. 31.
[37] «Gem. § 938 liegt es im freien Ermessen des
Gerichts festzulegen, welche Maßnahmen zur Sicherung des gegenwärtigen Zustands
erforderlich sind. Der Gläubiger wird zwar in der Regel eine bestimmte Maßnahme
beantragen, daran ist das Gericht aber nicht gebunden. § 308 I entfaltet hier
nur insoweit Wirkung, als die angeordnete Maßnahme nicht über den Antrag des
Gläubigers hinausgehen darf» (Baumbach,
Lauterbach, Albers e Hartmann,
op. cit., § 938, Rdnr. 3).
[38] Cfr. Caponi, Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 31. Sul tema vereinfachtes Verfahren nel diritto di famiglia cfr. la raccolta di decisioni dell’Oberlandesgericht Frankfurt am Main – Progetto Infothek, alla seguente pagina web: http://www.hefam.de/urteile/katZ03.html
[39] Per un elenco completo cfr. Thomas e Putzo, op. cit., p. 1642.
[40] Cfr. Caponi, Il sequestro giudiziario di beni. In particolare: la nozione di controversia sulla proprietà e l’efficacia nei confronti degli atti di disposizione giuridica, in Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, Anno 1999, Numero 106, La tutela sommaria. La tutela sommaria cautelare. La tutela sommaria non cautelare, I, Roma, 1999, p. 433 ss. Per ulteriori approfondimenti e rinvii cfr. inoltre Id., Il sequestro giudiziario di beni nel processo civile. Profilo storico-sistematico, Milano, 2000, p. 77 ss.
[41] Caponi, Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 32.
[42] Caponi, Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 32 s., cui si fa rinvio per ulteriori approfondimenti sul tema.
1.
Auf
Antrag des Kindes kann durch einstweilige Verfügung angeordnet werden, daß der
Mann, der die Vaterschaft anerkannt hat oder der nach § 1600d Abs. 2 als Vater
vermutet wird, den für die ersten drei Monate dem Kinde zu gewährenden
Unterhalt zu zahlen hat. Der Antrag kann bereits vor der Geburt des Kindes
durch die Mutter oder einen für die Leibesfrucht bestellten Pfleger gestellt
werden; in diesem Falle kann angeordnet werden, daß der erforderliche Betrag
angemessene Zeit vor der Geburt zu hinterlegen ist.
2.
Auf
Antrag der Mutter kann durch einstweilige Verfügung angeordnet werden, daß der
Mann, der die Vaterschaft anerkannt hat oder der nach § 1600d Abs. 2 als Vater
vermutet wird, die nach § 1615l Abs. 1 voraussichtlich zu leistenden Beträge an
die Mutter zu zahlen hat; auch kann die Hinterlegung eines angemessenen
Betrages angeordnet werden.
3.
Eine
Gefährdung des Anspruchs braucht nicht glaubhaft gemacht zu werden».
[44] «Die Zahlung von Geld auf einen vom
Antragsteller geltend gemachten Anspruch kann dann durch einstweilige Verfügung
angeordnet werden, wenn ihm ein nicht wiedergutzumachender, existenzbedrohender
Schaden droht, dies aber auf seiten des Antragsgegners nicht der Fall ist.
Orientierungspunkt für diese Fallgruppe ist § 1615o BGB» (Oberheim, op. cit., § 12, Nr.
[45] Oberheim, op. cit., § 12 Rdnr. 32. Per ulteriori approfondimenti sul tema si fa rinvio a Caponi, Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 34 s.
[46] Teplitzky, Arrest und einstweilige Verfügung, cit., p. 884.
[47] Caponi, Per l’utilizzazione della tutela
cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel
processo civile tedesco, cit., c. 36.
[48] Caponi, Per l’utilizzazione della tutela
cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel
processo civile tedesco, cit., c. 36.
[49] Teplitzky, Arrest
und einstweilige Verfügung, cit., p. 885.
[50] Cfr. in particolare il §
863 BGB: sul punto v. Caponi,
Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di
economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco,
cit., c. 35.
[51] Così Caponi, Per
l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia
processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco,
cit., c. 35.
[52]
Caponi, Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di
economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 37, il quale rimarca inoltre che «è controverso
se, al di là delle ipotesi previste dalla legge, si possano emanare dei
provvedimenti cautelari produttivi di effetti di una dichiarazione di volontà
che non è stata emessa. In proposito la dottrina distingue a seconda che
si tratti di un obbligo secondario o di un obbligo principale. L’obbligo secondario di rilasciare una
dichiarazione di volontà ha solo la funzione di assicurare l’adempimento
dell’obbligo principale o di assicurare il corretto svolgimento di una situazione
giuridica durevole nel tempo: se ne sussistono i presupposti, esso può essere
fatto oggetto di un provvedimento cautelare, che assume un contenuto
conservativo o di disciplina provvisoria di un rapporto giuridico controverso:
un esempio di quest’ultimo tipo si ha nelle ipotesi in cui la rappresentanza di
una società commerciale sia attribuita in forma congiunta a più soci e uno di
essi si rifiuti di prestare il proprio consenso alla revoca di un institore
disonesto; qui si può chiedere un provvedimento cautelare che produca gli
effetti del mancato consenso. Nelle ipotesi in cui l’obbligo di rilasciare una
dichiarazione di volontà costituisce invece l’obbligo principale (ad esempio,
l’obbligo che scaturisce dalla stipulazione di un contratto preliminare), gli
effetti della mancata dichiarazione di volontà possono essere prodotti da un
provvedimento cautelare solo nei casi eccezionali in cui ciò eviti un
pregiudizio irreparabile all’esistenza dell’avente diritto».
[53] Per approfondimenti sul punto
v. Caponi,
Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di
economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco,
cit., c. 38 s.
[54] Thomas e Putzo, op. cit., p. 1619.
[55] «Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache,
wenn ihr Vorliegen überwiegend wahrscheinlich erscheint»: Baumbach, op. cit., § 294 Rdnr. 1.
[56] Cfr. sul punto Thomas e Putzo, op. cit., p. 1622.
[57] Thomas e Putzo, op. cit.,
p. 1627.
[58] Cfr. Thomas e Putzo, op. cit., p. 1644.
[59] Proto Pisani, Per l’utilizzazione
della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. Premessa,
in Foro it., 1998, V, c. 8.
[60] Il testo del d.d.l. è disponibile al
seguente sito web:
http://www.filodiritto.com/notizieaggiornamenti/30dicembre2001/ddlmodificheurgenticpc.htm
Si
riporta al riguardo il testo degli articoli concernenti la modifica in
questione:
«Articolo
45
1.
All’articolo 669 octies del Cpc, al primo comma le parole: «trenta
giorni» sono sostituite dalle parole: «sessanta giorni».
2.
All’articolo 669 octies del Cpc, al secondo comma le parole: «trenta
giorni» sono sostituite dalle parole: «sessanta giorni».
3.
All’articolo 669 octies del Cpc, al quinto comma sono aggiunti i
seguenti commi: «Nel caso di reclamo, i termini di cui ai commi precedenti
decorrono dalla comunicazione del provvedimento che ha deciso sul reclamo.
Le
disposizioni dei commi precedenti e quella di cui al primo comma dell’articolo
seguente non si applicano ai provvedimenti d’urgenza emessi ai sensi
dell’articolo 700, ma la parte contro la quale è stato emesso il provvedimento
può iniziare il giudizio di merito; si applica l’articolo 669 novies,
terzo comma.
Nel
caso di mancato inizio del giudizio di merito il provvedimento d’urgenza è
revocabile e modificabile dal giudice che l’ha emesso solo se si verificano
mutamenti delle circostanze».
«Articolo
47
1.
All’articolo 700 del Cpc, al primo comma è aggiunto il seguente:
«In
ogni caso, il giudice provvede sulle spese a norma degli articoli 91 e
seguenti».
Per
un primo commento al d.d.l. cit. v. Carbone
e Consolo, Quali riforme oggi
per il processo civile di cognizione?, in Corr. giur. 2002, p. 281
ss.
[61] Sul tema v. Caponi, Per
l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia
processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco,
cit., c. 41 s.
[62] Per una panoramica cfr. Massari, op. cit., p. 480 ss.
[63] Per approfondimenti sul tema cfr. Massari, op. cit., p. 486 ss.
[64] Per analoghe considerazioni nel diritto italiano cfr. Oberto, Il nuovo processo cautelare, cit., p. 74 s., cui si fa rinvio anche per ulteriori richiami.
[65] Per approfondimenti sul tema cfr. Massari, op. cit., p. 491 ss.
[66] Il testo delle Civil
Procedure Rules 1998 – CPR e delle relative Practice Directions
(sostanzialmente delle disposizioni d’attuazione) si trova al seguente sito web:
http://www.hrothgar.co.uk/YAWS/ Da rimarcare, in particolare,
che in tale sito si rinvengono non soltanto i testi in versione ipertestuale,
ma anche una serie di strumenti idonei ad effettuare gli opportuni
approfondimenti, quali, ad esempio, un glossario di termini giuridici, una
lista di definizioni legali, il testo delle decisioni citate, un’accurata Chancery
Guide, completa di indice analitico-alfabetico, corredato dei necessari links
ipertestuali, ecc. Altri siti contenenti il testo normativo in esame sono i
seguenti: http://www.hmso.gov.uk/si/si1998/19983132.htm
e http://www.lcd.gov.uk/civil/procrules_fin/menus/rules.htm
[67] Si tratta del parere
espresso al riguardo per e-mail da Lord Justice Mance all’autore del
presente studio. Per un approfondimento di tali questioni si veda, per esempio,
il Report to the Lord Chancellor di Sir Peter Middleton GCB, disponibile
al seguente sito web: http://www.lcd.gov.uk/middle/middfr.htm
[68] Rimarca Varano, Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con particolare riferimento all’«interlocutory injunction», in Riv. dir. civ., 1985, p. 56 s.: che «lo sviluppo, in questi ultimi anni, delle misure cautelari, tradizionalmente considerate eccezionali, come del resto ogni istituto e rimedio che affondi le sue origini nell’equity, sta a significare che anche in Inghlterra il rito ordinario a cognizione piena – che pure non soffre degli stessi mali di cui soffre il nostro processo, almeno non con la stessa intensità – può tuttavia mostrarsi anch’esso inadeguato a prestare una tutela effettiva ed efficace, e rendere pertanto necessario il ricorso a forme di tutela provvisoria intese ad assicurare l’effettività della sentenza conclusiva del giudizio».
[69] Secondo il parere espresso
al riguardo per e-mail da Lord Justice Mance all’autore del presente studio.
Lord Mance attesta, nella sua missiva, che, nel corso degli ultimi anni, di
tale potere le corti hanno fatto largo uso, specie in casi complessi di fronte
alla Commercial Court.
[70] Cfr. il parere espresso al
riguardo per e-mail da Lord Justice Mance all’autore del presente
studio.
[71] Cfr. il parere espresso al
riguardo per e-mail da Lord Justice Mance all’autore del presente
studio.
[73] La rule 54.1 (2) (a)
delle CPR definisce come segue questa categoria:
«a "claim for judicial
review" means a claim to review the lawfulness of-
(i)
an
enactment; or
(ii)
a
decision, action or failure to act in relation to the exercise of a public
function».
[74] Disponibili in versione
ipertestuale al sito web seguente: http://www.lcd.gov.uk/civil/procrules_fin/contents/practice_directions/pd_protocol.htm#IDABJF5G. Le Practice Directions
sono istruzioni impartite dal Head of Civil Justice in nome del Lord
Chancellor, in forza del Civil Procedure Act 1997; per informazioni
al riguardo cfr. l’Annual Report 1999 del Civil Justice
Council al sito web seguente: www.civiljusticecouncil.gov.uk/publications/ar1.pdf; il
testo del Civil
Procedure Act 1997, nella parte (Section 5) relativa alla delega per la redazione
delle Practice Directions, è disponibile al sito web seguente: http://www.hmso.gov.uk/acts/acts1997/97012--a.htm#5
[75] Cfr. il parere espresso al
riguardo per e-mail da Lord Justice Mance all’autore del presente
studio.
[76]
Frignani, L’injunction nella common law e
l’inibitoria nel diritto italiano, Milano, 1974, p. 210.
[77] Halsbury’s
Law of England, London, 1979, p. 511; Cariello, «Injunctions» e «companies» nell’esperienza
giurisprudenziale inglese, in Riv. società, 1991, p. 1209. Cfr.
inoltre la definizione contenuta nel sito seguente: http://www.hrothgar.co.uk/YAWS/glossary/gloss.htm, secondo cui «A court order prohibiting a person from doing
something or requiring a person to do something». Si riporta qui di seguito la
definizione di injunction del Legal Dictionary del sito statunitense FindLaw (http://dictionary.lp.findlaw.com/):
«injunction [in-’je[ng]k-shen]
Middle French injonction,
from Late Latin injunction- injunctio, from Latin injungere
to enjoin, from in- in + jungere to join:
an equitable remedy in the form of a
court order compelling a party to do or refrain from doing a specified act
(compare cease-and-desist order at order § 3b damage declaratory judgment at judgment § 1a mandamus specific performance at performance stay)
Note: An injunction is available as
a remedy for harm for which there is no adequate remedy at law. Thus it is used
to prevent a future harmful action rather than to compensate for an injury that
has already occurred, or to provide relief from harm for which an award of
money damages is not a satisfactory solution or for which a monetary value is
impossible to calculate. A defendant who violates an injunction is subject to
penalty for contempt.
affirmative
injunction:
an injunction requiring a positive
act on the part of the defendant :
«mandatory injunction» in this entry
final
injunction:
«permanent injunction» in this entry
interlocutory
injunction:
an injunction that orders the
maintenance of the status quo between the parties prior to a final
determination of the matter
specif:
«preliminary injunction» in this
entry
mandatory
injunction:
an injunction that compels the
defendant to do some positive act rather than simply to maintain the situation
as it was when the action was brought
(compare prohibitory injunction in this entry)
permanent
injunction:
an injunction imposed after a
hearing and remaining in force at least until the defendant has complied with
its provisions
(called also final injunction,
perpetual injunction)
preliminary
injunction:
an interlocutory injunction issued
before a trial for purposes of preventing the defendant from acting in a way
that will irreparably harm the plaintiff’s ability to enforce his or her rights
at the trial
(called also temporary
injunction)
(compare temporary restraining
order at order)
Note: Before a preliminary
injunction can be issued, there must be a hearing with prior notice to the
defendant. Under Federal Rule of Civil Procedure 65, the hearing and the trial
may be consolidated.
prohibitory
injunction:
an injunction that prohibits the
defendant from taking a particular action and maintains the positions of the
parties until there is a hearing to determine the matter in dispute
temporary
injunction:
«preliminary injunction» in this
entry».
[78]
Varano, Tendenze
evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con
particolare riferimento all’«interlocutory injunction», cit., p. 40.
[79] Per maggiori approfindimenti
di carattere storico cfr. Frignani, L’injunction
nella common law e l’inibitoria nel diritto italiano, cit.,
p. 43 ss.
[80] Si noti che al riguardo la rule 25.2 (2) (b) delle CPR specifica che il
provvedimento può essere emesso prima dell’inizio del giudizio di merito «only
if –
(i)
the
matter is urgent; or
(ii)
it is
otherwise desirable to do so in the interests of justice».
[81] Su
ciò v. Frignani, L’injunction
nella common law e l’inibitoria nel diritto italiano, cit.,
p. 63.
[82] Cfr. Fellowes v. Fisher [1976] QB 122, at
129G: «Nearly always ... these cases do not go to trial. The parties accept the
prima facie view of the court or
settle the case. At any rate, in 99 cases out of 100, it goes no further»; v.
inoltre Varano, Tendenze
evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con
particolare riferimento all’«interlocutory injunction», cit., p. 56 s. Sul
punto rimarca Parker, Interim
measures in civil procedures (testo dattiloscritto trasmesso allo scrivente
in forma elettronica da Lord Justice Mance), p. 8 che «With respect to Lord
Denning, I am not entirely confident of his statistic - I suspect it was no
more than a figure of speech. But it is undoubtedly true that, particularly in
commercial matters, the existence of a restraining injunction, albeit limited
to the period prior to final adjudication, coupled with the prospect of a
possibly lengthy period before final adjudication can take place, will serve in
practice to put considerable pressure on the defendant».
[83] Cfr. American Cyanamid Co v. Ethicon
Ltd [1975] 1 All ER 504, HL.
[84] Su questo concetto v., anche per gli ulteriori richiami, Pototschnig, Il Sequestro
conservativo, in Il nuovo processo cautelare, a cura di Giuseppe
Tarzia, Padova, 1993, p. 16 ss.; Dittrich,
Il provvedimento d’urgenza, ivi, p. 182 ss. Per la questione
circa la necessaria sussistenza di un fumus boni iuris nel sequestro
giudiziario cfr. Guarnieri, Il
sequestro giudiziario, ivi, p. 76 s.
[85]
Varano, Tendenze
evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con
particolare riferimento all’«interlocutory injunction», cit., p. 45.
[86] Sul punto si fa rinvio, anche per i richiami, a Oberto, Il nuovo processo cautelare, cit., p. 56 ss.
[87] «The judge has to be satisfied that damages
would not be a satisfactory remedy. So, for example, if A threatened to breach
his contract with B, which was to sell to B 2 million barrels of oil at $20 per
barrel, (because the market had gone up and so A could sell it elsewhere at $22
per barrel) the court would usually not grant an injunction to B to prevent A
from breaking his contract. Generally B could go out in to the market and buy
the oil he needs and can sue A for the extra price that B has to pay. On the
other hand if A had contracted to sell to B a rare painting that was clearly
unavailable elsewhere and A threatened to sell it to C, then the court would
grant B an injunction to prevent A selling it to C» (cfr. il parere espresso al riguardo per e-mail
da Lord Justice Mance all’autore del presente studio).
[88] Varano, Tendenze evolutive in materia di tutela
provvisoria nell’ordinamento inglese, con particolare riferimento
all’«interlocutory injunction», cit., p. 41 s.
[89]
Varano, Tendenze
evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con
particolare riferimento all’«interlocutory injunction», cit., p. 42.
[90] Su
tutti quesi aspetti cfr. Varano, Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria
nell’ordinamento inglese, con particolare riferimento all’«interlocutory
injunction», cit., 42 s.
[91]
Su questi temi: Cariello, op. cit., p. 1212 ss.
[92] Cfr. Cariello, op. cit., p. 1215 ss.
[93] Anton Piller K.G. v Manufacturing Processes Ltd., [1976] 1 All ER 779.
[94] Per comprendere quest’idea piuttosto bizzarra, agli
occhi del commentatore continentale, occorre partire dal punto di vista secondo
cui «A court exercising judicial functions has an inherent power to regulate
its own procedure, save insofar as its procedure has been laid down by the
enacted law, and it cannot adopt a practice or procedure contrary to or
inconsistent with rules laid down by statute or adopted by ancient usage» (cfr.
Halsbury’s, Laws of England,
Courts, 1, Introduction, p. 3, al seguente sito web: home.freeuk.com/ucemedialaw/Courts.PDF); sulla
derivazione della injunction dall’inherent jurisdiction
delle corti cfr. Lingard, La
gestion de l’urgence en Angleterre et au Pays de Galles, relazione
presentata al convegno dal titolo «Evolution de la
procédure civile en Europe», organizzato dall’Ecole Nationale de
[95] Cfr. Varano, Recenti sviluppi giurisprudenziali e legislativi
in tema di sequestro conservativo e di tutela
cautelare dei
beni immateriali nel diritto inglese: «Mareva injunctions» e «Anton Piller Orders», in Foro it., 1984, V, c.
146 ss.; Id., Tendenze
evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con
particolare riferimento all’«interlocutory injunction», cit., p. 52 s.
[96]
Varano, Tendenze
evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con
particolare riferimento all’«interlocutory injunction», cit., p. 53.
[97]
Varano, Tendenze
evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con
particolare riferimento all’«interlocutory injunction», cit., p. 53.
[98] Sul
tema cfr. De Cristofaro, Il retrospettivo congelamento di
un’equity «antiquaria» e l’inammissibilità di Mareva injunctions da parte delle Corti statunitensi, nota a New York Court of
Appeals, 30 marzo 2000 e United States Supreme Court, 17 giugno
[99] Il principio
negativo risaliva qunto meno a Mills v. Northern Railway of Buenos Aires Co. (1870) LR 5 Ch App 621, 627-8. Era però chiaro che «If the nature of the claim was itself to assert
some title to, interest in or right to recover to obtain specific assets, then
of course English law could always intervene» (cfr. Mance, Interim Measures in Civil Procedures, testo
dattiloscritto trasmesso allo scrivente in forma elettronica dal suo autore).
[100] Cfr. Mance, Interim Measures in Civil Procedures, cit.
[101] Mareva Compania Naviera v. International Bulkcarriers [1975] 2 Lloyd’s LR 509; sul punto cfr. De Cristofaro, op. cit.,
p. 26 ss.; v. inoltre McLachlan, Transnational Applications of Mareva
Injunctions and Anton Piller Orders, in ICLQ 1987, p. 669; Collins, The Territorial Reach of
Mareva Injunctions, in ICLQ,
1989, p. 263 ss.; Albrecht,
Das EuGVU und der einstweilige
Rechtsschutz in England und in der Bundesrepublik Deutschland, Berlin, 1991, passim; Dohmann, Worldwide Mareva Injunctions
and the Enforcement of Foreign Judgments in England, in Schlosser (a cura di), Materielles Recht und Prozeßrecht, Bielefeld, 1992, p. 152 ss.; Varano, Recenti sviluppi giurisprudenziali e legislativi in tema di sequestro conservativo e di tutela cautelare dei beni immateriali nel diritto inglese: «Mareva injunctions» e «Anton Piller Orders», cit., c. 140 ss. Per un
interessante studio in lingua tedesca sull’argomento (con particolare riguardo
alla tutela del commercio online)
cfr. Hartwieg e Grunert,
Bedarf und Möglichkeiten provisorischer Eilverfügungen im Online-Handel,
disponibile al seguente sito web: http://www.rws-verlag.de/volltext/hartwieg.htm
[102] «The pre-conditions identified for
granting a freezing order were identified by the courts as (a) a good arguable
case against the defendant on the merits coupled with (b) a danger that the
defendant might dispose of his assets so as to avoid payment of any judgment»
(cfr. Mance, Interim Measures
in Civil Procedures, cit.).
[103] [1975] 1 WLR.1093; sul punto
cfr. anche De Cristofaro, op. cit., p. 26.
[104] Rasu Maritima SA v. Perusahaan Pertamhangan
Minyah Dan Gas Bumi Negara ("The Pertamina"), [1978]
Q.B. 644 at 661 (C.A.); Third Chandris Shipping Corporation v.
Unimarine SA, [1979] Q.B. 645
(C.A.); sul punto cfr. Sinagra
e Bargiacchi,
[105] Nel
caso The Siskina v. Distos Compania Naviera, [1979]
A.C. 210: cfr. De
Cristofaro, op. cit.,
p. 26 ss. Per un ampio commento alla decisione cfr. Michell, The Mareva Injunction in Aid of Foreign
Proceedings, disponibile al seguente sito web: www.yorku.ca/ohlj/PDFs/34.4/michell.pdf
[106] Si vedano sul punto le affermazioni riportate da De Cristofaro, op. cit., p. 26.
[107] Mance, Interim
Measures in Civil Procedures, cit.
[108] Cfr., anche per i richiami De Cristofaro, op. cit., p. 27.
[109] Cfr. De Cristofaro, op. cit., p. 27.
L’autore cita al riguardo l’apposito formulario di istanza per una Freezing Injunction riportato nel sito http://www.dr-hoek.de (la
pagina in oggetto è invece, più esattamente, la seguente: http://www.dr-hoek.de/mareva-injunction.htm). La
giurisprudenza inglese concede anche la possibilità di agire per i danni in
caso di erronea concessione della Mareva: cfr. Court of Appeal,
21 dicembre 2000, Yukong v. Yamviras, punto 33, reperibile nel seguente
sito web: http://www.bailii.org (la pagina della sentenza in
oggetto è, più esattamente, la seguente: http://www.bailii.org/cgi-bailii/disp.pl/ew/cases/EWCA/Civ/2000/358.html?query=%7e+yukong).
[110]
De Cristofaro, op. cit., 27.
[111] De
Cristofaro, op.
cit., 27.
[112] De
Cristofaro, op.
cit., 27. Sul tema specifico della coercibilità
dell’injunction per via dello strumento del contempt of court cfr.
l’approfondita indagine di Frignani,
Il «contempt of Court» quale sanzione per l’inesecuzione dell’«injunction»,
in Riv. trim. dir. proc. civ., 1972, p. 112 ss.
[113] De Cristofaro, op. cit., 27.
[114]
Cfr. De Cristofaro, op. cit., p.
26.
[115] Cfr.,
anche per i riferimenti alle pronunzie, De
Cristofaro, op. cit., p. 26; per ulteriori
approfondimenti cfr. inoltre Michell, The Mareva Injunction in Aid of Foreign
Proceedings, cit.
[116] Più esattamente, già
[117]
Cfr., anche per i richiami, De Cristofaro, op. cit., 27.
[118] De Cristofaro, op. cit., 27.
[119] Cfr. l’art. 24 della convenzione di Bruxelles, secondo cui «Application
may be made to the courts of a Contracting State for such provisional,
including protective, measures as may be available under the law of that State,
even if, under this Convention, the courts of another Contracting State have
jurisdiction as to the substance of the matter», nonchè
[120] Cfr. il Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982 (Interim
Relief) Order (S.I. 1997 No. 302).
[121] Credit Suisse Fides SA v. Cuoghi [1997] 3 AER 724. Il testo della
decisione è disponibile al seguente sito web:
http://www.curia.eu.int/common/recdoc/convention/fr/1998/34-1998.htm
[122] De Cristofaro, op. cit., 26 ss.
[123] Varano, Tendenze evolutive in
materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con particolare
riferimento all’«interlocutory injunction», cit., p. 55.
[124] SCF v. Masri [1985] 1 WLR 876.
[125] Cfr., ex multis, Gilford
Motor Co. Ltd .v. Horne [1933] 1 Ch. 935, 943, 961,
965 e 969; Re a Company [1985] BCLC
333, che a sua
[126] Cfr. Z Ltd. v. A-Z and AA-LL [1982] QB 558.
[127] Cfr. Attorney-General v. Times
Newspapers Ltd. [1992]
[128] Cfr. TSB Private International SA
v. Chabra [1992] 1 WLR 231; Mercantile
Group (Europe) Ltd. v. Aiyela [1994] QB 366.
[129] Cfr. Norwich Pharmacal Co. v.
Commissioners of Customs and Excise [1974] AC 133.
[130] Cfr. Arab Monetary Fund v. Hashim
(No. 5) [1992] 2 AER 911; Mercantile
Group (
[131] Si noti che la rule 31.17 delle CPR è però riferita a
documenti che siano «likely to support the case of the applicant or adversely
affect the case of the other parties to the proceedings». Si discute se tale
disposizione sia anche riferibile a documenti a sostegno di una freezing
injunction.
[132] Cfr. gli indirizzi web
seguenti: http://www.courtservice.gov.uk/notices/chanc/ultra_new_chan_guide/chg.htm e http://www.hrothgar.co.uk/YAWS/frmch_g/chg.htm
[133] Cfr. gli indirizzi web
seguenti: http://www.hrothgar.co.uk/YAWS/frmch_g/chg.htm e http://www.courtservice.gov.uk/notices/chanc/ultra_new_chan_guide/chg.htm
[134] Cfr. il parere espresso al
riguardo per e-mail da Lord Justice Mance all’autore del presente
studio.
[135] Parker, op. cit., p. 4 s.: «At this point I must turn to the
so-called "cross-undertaking in
damages". This is an essential element of interim protection. In
effect, it is the corollary of the grant of a temporary injunction. If a
claimant has succeeded in persuading the court to grant a temporary injunction,
but when the case finally comes to trial his claim fails, it will follow that
the defendant has in the meantime been restrained from exercising his lawful
rights and that he ought, so far as possible, to be compensated in damages for
any injury he has suffered as a result of being so restrained.
To meet this contingency, it became
the practice of the court to provide in the order granting a temporary
injunction, as (in effect) a condition of granting the injunction, that should
the claim fail at trial, and should the defendant establish that he has
suffered injury as a result of the grant of the injunction, the claimant would
compensate the defendant in damages. Alternatively, the claimant may offer an
undertaking (which we call a “cross-undertaking”) to the court to that effect.
There is no obligation, as such, on a claimant seeking a temporary injunction
to offer such a cross-undertaking, but as a general rule unless he does so the
court will not grant the temporary injunction which he seeks. Indeed, so
well-settled has the practice of requiring a cross-undertaking become that, save
in certain exceptional categories of case to which I shall refer in a moment, a
cross-undertaking will nowadays be automatically included in the court’s order,
unless the court directs otherwise.
The court does, however, retain a
discretion to grant a temporary injunction without requiring a
cross-undertaking by the claimant. For example, it will generally dispense with
a cross-undertaking in family proceedings, where personal conduct is involved;
in cases where the Crown, or a local authority, seeks an injunction to enforce
the law of the land (or at least what, on a prima
facie view, appears to be the law of the land); and in certain cases where
an injunction is sought pursuant to a statute (for example, the Financial
Services Act 1986). In addition, where the claimant is the liquidator of a
company in liquidation who makes the claim in the performance of his statutory
duties and who has no personal interest in the outcome of the proceedings, the
court may limit his liability under the cross-undertaking to the value of the
assets under his control.
The prospect of having to give a cross-undertaking in damages may deter
a claimant from applying for interim protection, notwithstanding that such an
application would in all probability be successful. Thus where, for example, a
claimant seeks an injunction by way of final relief (that is to say, a
perpetual injunction) restraining a defendant from proceeding with a major
construction project, the claimant may choose not to apply for an interim
injunction because of the potentially high cost of having to compensate the
defendant for the delay in starting work should the claimant’s claim for a
perpetual injunction fail at trial. The ball is then in the defendant’s court
to balance the risk of suffering loss by ceasing building work until the trial
takes place in the event that the claimant’s claim fails at trial against the
risk of having to demolish the buildings which have been constructed should the
claimant succeed at trial. Exceptionally, however, a claimant may be required
to elect between applying for a temporary injunction and having his claim for a
perpetual injunction struck out».
[136] Varano, Tendenze evolutive in
materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con particolare
riferimento all’«interlocutory injunction», cit., p. 49.