1) Comment est réglée dans votre système juridique l'obligation du médecin d'informer le patient avant une opération ou un traitement (par des lois, la jurisprudence, ou autres) ?
En général la loi italienne ne stipule de façon explicite aucune obligation pour le médecin d'informer le patient avant toute opération ou tout traitement. Pourtant, la doctrine majoritaire (1) et la jurisprudence (2) affirment l'existence d'un devoir d'information visant à obtenir de la part du patient le consentement éclairé au traitement ou à l'intervention, ce qui constitue normalement la condition impérative de toute activité médicale (3), comme il est aussi explicité au niveau international par la convention du Conseil de l'Europe pour la protection des droits de l'homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine (Convention sur les droits de l'homme et la biomédecine) signée à Oviedo le 4 avril 1997 (4). Ce texte consacre son Chapitre II au thème du consentement en stipulant ce qu'il suit (cf. art. 5) :
"Une intervention dans le domaine de la santé ne
peut être effectuée qu'après que la personne concernée
y a donné son consentement libre et éclairé.
Cette personne reçoit préalablement une
information adéquate quant au but et à la nature de l'intervention
ainsi que quant à ses conséquences et ses risques.
La personne concernée peut, à tout moment,
librement retirer son consentement".
L'article 10 (Vie privée et droit à l'information), précise, de l'autre côté, ce qu'il suit :
"Toute personne a droit au respect de sa vie privée
s'agissant des informations relatives à sa santé.
Toute personne a le droit de connaître toute information
recueillie sur sa santé. Cependant, la volonté d'une personne
de ne pas être informée doit être respectée.
A titre exceptionnel, la loi peut prévoir, dans
l'intérêt du patient, des restrictions à l'exercice
des droits mentionnés au paragraphe 2".
Pour mieux expliquer la situation du point de vue du système juridique italien, il faudra d'abord préciser que, dans la majeure partie des cas, la responsabilité médicale est censée être de nature contractuelle. Elle est cependant délictuelle lorsque aucun lien contractuel n'existe entre le médecin et le patient : ceci est le cas lorsque le médecin prête secours à une personne, sans que celle-ci le lui ait demandé, ou bien encore lorsque le client stipule un contrat de soins directement avec la structure hospitalière et non pas avec le médecin (ici la structure hospitalière concernée sera responsable du fait du médecin selon les règles de la responsabilité contractuelle : cf. art. 1228 du code civil italien, dorénavant abrégé comme il suit : c.c. it. (5)).
Il faudra cependant préciser que, depuis quelques années, ces critères de distinction entre responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle du médecin sont de plus en plus mis en discussion (6), au point qu'il faut remarquer aujourd'hui une tendance à la contractualisation de toute responsabilité médicale ; il suffira de dire que jusqu'aux années soixante la responsabilité des structures hospitalières publiques et des médecins y opérant était censée être délictuelle, tandis qu'à partir de 1967 (7) la jurisprudence a commencé à reconnaître l'existence d'un rapport contractuel entre les patients et les hôpitaux publics. La doctrine est d'avis que les rapports entre les médecins opérant dans une structure hospitalière publique et les patients est de nature délictuelle (8), tandis que la jurisprudence nie de plus en plus la possibilité d'appliquer aux médecins employés par les structures hospitalières publiques le statut de fonctionnaires et les avantages qu'y sont rattachés (9). La doctrine et la jurisprudence envisagent aussi la possibilité d'un cumul de responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle lorsque le médecin est en même temps responsable d'un fait qui puisse être qualifié de délit aux termes de l'art. 2043 c.c. it. et aussi d'inexécution de l'obligation de soins, aux termes de l'art. 1218 c.c. it. (10).
Le texte de référence pour la responsabilité contractuelle du médecin est donc l'art. 1218 du code civil. Cet article stipule que le débiteur qui n'exécute pas (ou qui n'exécute pas exactement) l'obligation à laquelle il est astreint est responsable du préjudice subi par son créancier (responsabilité contractuelle), toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution ou le retard provient d'une situation d'impossibilité d'exécution de l'obligation qui soit due à une cause étrangère qui ne peut lui être imputée (bien entendu cette impossibilité doit être survenue après la naissance de l'obligation même ; p. ex. : après la conclusion du contrat) (11).
Cette disposition a donné lieu à pas mal de discussions sur la nature de la responsabilité contractuelle dans le système juridique italien. Notamment deux théories ont été présentées : celle de la responsabilité par faute et celle de la responsabilité sans faute. Selon la première thèse l'article 1218 c.c. it. doit être interprété en corrélation avec l'article 1176 du même code, selon lequel le débiteur doit satisfaire à son engagement "avec la diligence du bon père de famille". Cela voudrait dire, donc, que l'exécution de l'obligation est "impossible" lorsque des difficultés survenues dans l'exécution demandent au débiteur un effort supérieur à celui qu'on peut exiger d'un "bon père de famille". Le manque de "diligence du bon père de famille" (et donc la négligence) étant à la base du concept de faute, le débiteur ne serait responsable que pour faute. La faute serait cependant présumée en matière contractuelle (contrairement à la responsabilité délictuelle), puisque aux termes de l'article 1218 c.c. it. c'est au débiteur de prouver "l'impossibilité survenue de l'exécution, due à une cause étrangère qui ne peut lui être imputée" (cette expression est erronément interprétée par une partie de la doctrine et de la jurisprudence comme si elle était équivalente à la preuve de s'être conduit "en bon père de famille").
Par contre, selon les partisans de la théorie de la responsabilité sans faute, "impossible" n'est que l'événement qui rend absolument irréalisable l'accomplissement de l'engagement qui forme l'objet de l'obligation (force majeure, cas fortuit) : le débiteur est donc obligé d'exécuter son obligation même si - après la conclusion du contrat - des circonstances survenues exigent de lui un effort bien supérieur à celui qu'on pourrait exiger d'un "bon père de famille". Selon l'avis d'une opinion minoritaire l'article 1176 du code ne serai applicable qu'aux obligations "de moyens" (ou "de diligence" : on peut justement penser aux obligations des médecins, des avocats, des ingénieurs, des exerçants des professions libérales en général, etc.), où le créditeur devrait prouver la négligence du débiteur (12).
L'obligation à la charge du médecin est normalement censée être une obligation "de moyens" et non pas "de résultat" (13) : cela veut dire qu'en principe le médecin n'est pas responsable purement et simplement du fait que le patient n'a pas obtenu le résultat qu'il espérait (guérison) ; il faudra par contre vérifier si le médecin a "bien soigné" le client. Il est donc évident que pour déterminer la responsabilité du médecin il faudra se baser sur l'art. 1176 c.c. it., qui, dans son deuxième alinéa, stipule que "Dans l'exécution des obligations concernant l'exercice d'une activité professionnelle, la diligence [du débiteur] doit être appréciée par rapport à la nature de l'activité concernée". D'ailleurs, il ne faut pas non plus oublier que l'art. 2236 c.c. it. stipule que si l'exécution d'un contrat d'un exerçant une profession libérale implique la solution de problèmes techniques de difficulté particulière le professionnel n'est tenu aux dommages-intérêts que lorsqu'il y a eu dol ou faute grave de sa part (14).
Néanmoins il faudra préciser que la doctrine et la jurisprudence reconnaissent de plus en plus la présence d'une obligation de résultat (ou, parfois, d'une situation de responsabilité très proche de celle qui normalement découle de la non-exécution d'une obligation de résultat), même dans le domaine de l'activité médicale. Le secteur le plus affecté par cette véritable révolution actuellement en cours est celui de la chirurgie esthétique (15) ; mais on pourra aussi faire mention de certains cas d'interventions chirurgicales dites "faciles" ou "de routine", comme l'élimination des "pieds plats" (16), ou les transfusions sanguines (17), ou bien encore le secteur de la dentisterie, surtout par rapport à la préparation et à l'installation de prothèses dentaires (18).
enant maintenant à examiner le problème de la source de ce devoir d'informer le patient, une partie de la doctrine et de la jurisprudence voient dans la position du médecin qui n'accomplit pas cette obligation une forme de responsabilité précontractuelle, pour violation du devoir de bonne foi dans les négociations (art. 1137 c.c. it.) (19). Selon la thèse majoritaire et préférable, par contre, il s'agit ici d'une responsabilité contractuelle pour violation de l'obligation de bonne foi et de diligence qui engage le médecin à partir du moment où le rapport contractuel a été perfectionné avec le client (art. 1175, 1176, 1375 c.c. it.) (20). Il faudra ajouter qu'aussi le code de déontologie médicale (approuvé en 1995) règle de façon détaillée (cf. les articles 29-34) le devoir du médecin d'informer son patient, ainsi que le consentement éclairé de celui-ci (21).
Dans la législation la plus récente on peut également trouver des dispositions qui, à l'égard de situations bien déterminées, engagent le médecin à informer son patient. Ce sont les cas des transplantations d'organes (22), ou des "traitements sanitaires obligatoires" (c'est-à-dire des traitements sanitaires des malades mentaux et, plus en général, de tous les malades qui refusent d'être soignés) (23), de l'I.V.G. (24), de l'examen de dépistage du VIH (25), ou encore du prélèvement du sang (26).
Il va sans dire que le fait que le médecin ait
informé de façon satisfaisante le client n'exempte pas de
moins le praticien de sa responsabilité pour faute dans l'exécution
de son obligation de soins vis-à-vis du client (27).
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Notes
(1) La doctrine juridique sur le sujet est très riche ; à titre d'exemple cf. les ouvrages suivants : Cattaneo, Il consenso del paziente al trattamento medico-chirurgico, Riv. trim. dir. proc. civ., 1954, 949 et s. ; Paradiso, Il dovere del medico di informare il paziente. Consenso contrattuale e diritti della persona, in La responsabilità medica, Milano, 1982, 142 ss. ; Princigalli, La responsabilità del medico, Napoli, 1983, 193 et s. ; Criscuoli, Ragionevolezza e "consenso informato" del paziente, Rass. dir. civ., 1985, 485 et s. ; Costanza, Informazione del paziente e responsabilità del medico, note à Cass., 8 août 1985, n. 4394, Giust. civ., 1986, I, 1435 et s. ; Conte, Dovere d'informazione e danno biologico: uno strano connubio, note à Trib. Roma, 13 décembre 1994, Dir. fam. pers., 1995, 662 et s. ; Scoditti, Chirurgia estetica e responsabilità contrattuale, note à Cass., 25 novembre 1994, n. 10014, Foro it., 1995, I, 2913 et s. ; Beria di Argentine et al., La verità per il malato - Aspetti giuridici, etici e medici del consenso informato, Actes de la Conférence organisée par la Fondazione IEO en coopération avec le Centro nazionale di prevenzione e difesa sociale et l'Associazione di studi giuridici e costituzionali "Emilio Alessandrini", Milano, 12 juin 1995, Giustizia e Costituzione, 1996, 6 et s. ; Fucci, Sul rapporto medico-paziente e responsabilità per inadempimento del dovere di informazione, note à App. Milano, 2 mai 1995, Foro it., 1996, I, 1418 et s. ; Martorana, Considerazioni su informazione del paziente e responsabilità medica, note à Cass., 15 janvier 1997, n. 364 et App. Bologna, 21 novembre 1996, Resp. civ. prev., 1997, 383 et s. ; Citarella, Obblighi di informazione e responsabilità del chirurgo plastico, note à Cass., 6 octobre 1997, n. 9705, Resp. civ. prev., 1998, 667 et s. ; Alpa, La responsabilità civile, in Trattato di diritto civile, Milano, 1999, 726 et s. ; Amendola, L'obbligo di informazione da parte del medico nella fase precontrattuale ed il consenso informato, à la page web suivante : <http://digilander.iol.it/Aloise/Dott_Civ_Resp_01.htm> ; Pizzetti, Chirurgia estetica e responsabilità medica, note à Cass., 6 octobre 1997, n. 9705, Obiter dictum, à la page web suivante : <http://www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictum/medpiz.htm>. Sur le sujet cf. aussi Nannini, Il consenso al trattamento medico, Padova, 1989 ; De Matteis, La responsabilità medica. Un sottosistema della responsabilità civile, in I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, sous la direction de Galgano, Padova, 1996 ; Santosuosso, Il consenso informato, Milano, 1996 ; Palmieri, Relazione medico-paziente tra consenso "globale" e responsabilità del professionista, Foro it., 1997, I, 771 et s. ; E. Protettì' et C. Protetti', Medici e biologi nella giurisprudenza, Milano, 1998, 193 ss.
(2) Pour ce qui est de la jurisprudence cf. Cass., 18 juin 1975, n. 2439, Giust. civ., 1975, I, 1389 ; Cass., 29 mars 1976, n. 1132, Giur. it., 1977, I, 1, 1980 ; Cass., 12 juin 1982, n. 3604, Giust. civ., 1983, I, 939 ; Cass., 8 août 1985, n. 4394, Foro it., 1986, I, 121 ; Cass., 8 juillet 1994, n. 6464, Giur. it., 1995, I, 1, 790 ; Cass., 25 novembre 1994, n. 10014, Nuova giur. civ. comm., 1995, I, 937 ; Cass., 15 janvier 1997, n. 364, Foro it., 1997, I, 771 ; Cass., 8 avril 1997, n. 3046, Giur. it., 1998, 227 ; Cass., 24 septembre 1997, n. 9374, Resp. civ. prev., 1998, 78 ; Cass., 6 octobre 1997, n. 9705, Giust. civ., 1998, I, 424 (le texte de cet arrêt est aussi disponible au site web suivant : <http://www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictum/medsent.htm>.
(3) Il faut remarquer que l'art. 5 c.c. it. admet de façon explicite la validité de tout acte de disposition accompli sur son propre corps lorsque celui-ci n'est pas contraire à la loi, à l'ordre public ou aux bonnes mours : de cette disposition on peut donc tirer une sorte de reconnaissance implicite de la validité du consentement à tout traitement médical, pourvu qu'il ne soit pas contraire à la loi, à l'ordre public et aux bonnes mours.
(4) Dont le texte est disponible à l'adresse web suivante : <http://www.coe.fr/fr/txtjur/164fr.htm>.
(5) L'art. 1228 c.c. it. stipule, de façon générale, que le débiteur qui, pour l'exécution de son obligation, se sert de la coopération d'un tiers (ouvrier, employé, mais aussi professionnel ou entrepreneur indépendant) est aussi responsable des faits commis par celui-ci par dol ou faute. Cette responsabilité peut être cependant exclue par les parties. Il faudra encore ajouter que, dans certaines matières spéciales (comme p. ex. dans le cas de la responsabilité des agences de voyages) la loi défend aux parties d'exclure cette forme de responsabilité contractuelle du fait d'autrui.
(6) Cf. par exemple Alpa, La responsabilità civile, préc., 717.
(7) Cf. Cass., 25 juillet 1967, n. 1950, Resp. civ. prev., 1968, 243.
(8) cf. Princigalli, Medici pubblici dipendenti responsabili come liberi professionisti?, Foro it., 1988, I, 2301 ; Alpa, La responsabilità civile, préc., 737.
(9) Cf. Cass., 1 mars 1988, n. 2144, Nuova giur. civ. comm., 1988, I, 604 ; Foro it., 1988, I, 2296 ; T.A.R. Lombardia, 22 mai 1987, n. 293, Giust. civ., 1988, I, 833.
(10) Sur ce thème cf. Alpa, La responsabilità civile, préc., 734 ss. ; pour un arrêt récent sur ce sujet cf. Cass., 6 octobre 1997, n. 9705, préc.
(11) On pourra encore ajouter que l'impossibilité d'exécution de l'obligation, survenue à la stipulation du contrat, entraîne non seulement la libération du débiteur de toute responsabilité contractuelle (art. 1218 c.c. it.), mais qu'elle comporte aussi, de plein droit, l'extinction de l'obligation (art. 1256 c.c. it.) et la résolution du contrat (articles 1463 et s. c.c. it.). L'obligation dont l'exécution est devenue partiellement impossible doit être remplie pour la partie qui peut être encore exécutée (art. 1258 c.c. it.). Le créancier est de plein droit subrogé dans les droits du débiteur vis-à-vis des tiers qui ont provoqué l'impossibilité (p. ex. : envers les tiers qui auraient causé la perte - totale ou partielle - de la chose due : cf. article 1259 c.c. it.). En ce qui concerne les contrats, l'impossibilité partielle donne lieu à une réduction correspondante de la contre-prestation ; la partie qui aurait dû recevoir l'objet de l'obligation a cependant le droit de résilier le contrat, lorsqu'elle n'a plus aucun intérêt à l'exécution de celui-ci (article 1464 c.c. it.).
(12) Dans une série de dispositions spécialement dictées pour des contrats particuliers, le code semble envisager des règles différentes : ainsi dans les articles 1588, 1768, 1780, 1812, 1821, 1836, 2236, 2030 c.c. it. la loi emploie des expressions qui font plutôt penser à une responsabilité contractuelle basée sur la faute. Dans d'autres cas, par contre, la responsabilité est sûrement fondée sur une règle plus sévère. On peut citer ici les cas de la responsabilité du transporteur de personnes ou de choses (articles 1681 et 1693 c.c. it.), la responsabilité des aubergistes et des hôteliers (articles 1785 et s. c.c. it.), ainsi que des dépositaires des magasins généraux (article 1787 c.c. it.) ou celle des banques pour les coffres (articles 1839 c.c. it.). Les articles qu'on vient de citer esquissent une forme particulière de responsabilité (dite "responsabilité ex recepto" du receptum nautarum, cauponum et stabulariorum du droit romain) qui ne peut être exclue que par un événement absolument exceptionnel, tel que le cas fortuit, la force majeure, etc. La jurisprudence tend à appliquer ces mêmes règles a tous les cas de dépôt nécessaire (on peut penser au cas du vol d'une voiture confiée à un garagiste pour une réparation, ou à la perte d'une fourrure confiée à une teinturerie, etc.).
(13) Cf. Zana, La responsabilità del medico, Riv. crit. dir. priv., 1987, 159 ; Marzo, Appunti sulla responsabilità civile in campo medico, Giur. it., 1986, I, 2, 681 ; Vigotti, La responsabilità del professionista, in Alpa et Bessone, La responsabilità civile, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, sous la direction de W. Bigiavi, III, Torino,1986 ; Oberto, Le cause in materia di obbligazioni, Milano, 1994, 24 et s., 140 et s. ; Alpa, La responsabilità civile, préc., 717 ss. Pour ce qui est de la jurisprudence cf. Cass., 13 octobre 1972, n. 3044, Foro it., 1973, I, 1170 ; Cass., 6 décembre 1968, n. 3906, Resp. civ. prev., 1970, 389 ; Cass., 21 décembre 1978, n. 6141, Giur. it., 1979, I, 1, 953 ; Cass. 25 novembre 1994, n. 10014, préc. En général sur la distinction entre obligations "de moyens" et obligations "de résultat" en droit italien cf. Mengoni, Obbligazioni "di risultato" e obbligazioni "di mezzi" (studio critico), in Riv. dir. comm., 1954, 282 et s. ; Cottino, L'impossibilità sopravvenuta della prestazione e la responsabilità del debitore, Milano, 1955, 111 et s. ; Bianca, Dell'inadempimento delle obbligazioni, in Commentario del codice civile sous la direction de Scialoja et Branca, Bologna-Roma, 1967, 99 et s. ; Giorgianni, L'inadempimento, Milano, 1975, 193 et s. ; Visintini, La responsabilità contrattuale, Napoli, 1979, 9 et s.
(14) Selon Cass., 8 juillet 1994, n. 6464, préc., la disposition ne trouve cependant pas application à la responsabilité pour négligence ou imprudence (où le médecin est toujours responsable, même pour faute légère), mais seulement à la faute pour inexpérience.
(15) Cf. par exemple Cass., 8 août 1985, n. 4394, préc. ; cf. aussi Cass. 25 novembre 1994, n. 10014, préc. ; Trib. Milano, 9 juin 1988, C.E.D. - Corte di cassazione, Arch. MERITO, PD 890025 ; Trib. Milano, 15 septembre 1988, C.E.D. - Corte di cassazione, Arch. MERITO, PD 890927. Une responsabilité moins grave est pourtant envisageable lorsque l'opération de chirurgie esthétique vise non pas à introduire une "amélioration" sur le corps du patient, mais à reconstituer les caractéristiques physiques normales du client, préalablement altérées par le patient même (cf. Cass., 8 avril 1997, n. 3046, préc., dans un cas où l'intervention visait à éliminer des tatouages que le patient jugeait désormais "obscènes et répugnants", après avoir changé "style de vie" : ici la Cour a statué que le chirurgien pouvait remplir son devoir d'information en manifestant au client les risques de permanence de cicatrices à l'issue de l'intervention visant à éliminer les tatouages).
(16) Cf. Cass., 21 décembre 1978, n. 6141, préc. ; cf. aussi Cass., 22 février 1988, n. 1847, Arch. civ., 1988, 684 ; Cass., 16 novembre 1988, n. 6220 ; Trib. Roma, 10 octobre 1992, Giur. it., 1993, I, 2, 337 ; en doctrine cf. Oberto, Le cause in materia di obbligazioni, préc., 140 et s.
(17) Cf. App. Milano, 15 octobre 1996, Riv. it. med. leg., 1998, 1119.
(18) Cf. Pret. Modena, 16 septembre 1993, Giur. it.,1994. I, 2, 1032 ; App. Cagliari, 10 avril 1989, Riv. giur. sarda, 1991, 644.
(19) Cf. Costanza, Informazione del paziente e responsabilità del medico, préc., 1435 et s. ; cf. aussi, pour ce qui est de la jurisprudence, Cass., 25 novembre 1994, n. 10014, préc. ; Cass., 15 janvier 1997, n. 364, préc.
(20) Cf. Cass., 29 mars 1976, n. 1132, préc. ; Cass., 8 août 1985, n. 4394, préc. ; Cass., 6 octobre 1997, n. 9705, préc. ; App. Milano, 2 mai 1995, préc. Pour la doctrine cf. Cattaneo, Il consenso del paziente al trattamento medico-chirurgico, préc., 949 ss. ; Princigalli, La responsabilità del medico, préc. 193 et s. ; Criscuoli, Ragionevolezza e "consenso informato" del paziente, préc., 485 ; Alpa, La responsabilità civile, préc., 725. Sur le sujet cf. aussi les auteurs cités supra, à la note 1.
(21) Cf. sur ce point infra, la réponse à la question n. 2.
(22) Cf. l'art. 2, alinéa 2, de la loi n. 458 du 26 juin 1967, selon lequel le juge ne peut autoriser la transplantation d'un rein d'une personne vivante que si le donateur (majeur et non sous toutelle) est "conscient des limites de la thérapie de la transplantation du rein, ainsi que des conséquences que sur le plan personnel son sacrifice comporte".
(23) Cf. les articles 1, alinéa 5, de la loi n. 180 du 13 mai 1978 et 33, alinéa 5, de la loi n. 833 du 23 décembre 1978, selon lesquels "toute investigation et tout traitement sanitaire obligatoire (.) doit s'accompagne d'initiatives visant à assurer le consentement et la participation des personnes soumises à l'investigation ou au traitement".
(24) Cf. art. 2 et s. de la loi n. 194 du 22 mai 1978 sur l'interruption volontaire de la grossesse.
(25) Cf. art. 5, alinéa 3, de la loi n. 135 du 5 juin 1990 : "Nul ne peut être soumis, sans son consentement, à des analyses visant à dépister l'infection de VIH, sauf que pour des motifs de nécessité clinique et dans son propre intérêt. Il est permis d'effectuer des analyses de dépistage d'infection de VIH, dans le cadre de programmes épidémiologiques, seulement lorsque les échantillons à analyser ont été rendus anonymes de façon à rendre absolument impossible l'identification des personnes concernées".
(26) Cf. l'art.3 de la loi n. 107 du 4 mai 1990, qui stipule que le don de sang ne peut s'effectuer que d'après le consentement éclairé du donneur.