Venant maintenant aux mesures provisoires proprement dites, il faut d'abord remarquer que celles-ci - de même que les procédures d'injonction, dont on vient de parler - constituent une forme de jugement sommaire, c'est-à-dire d'un jugement dans lequel, comme disaient les anciens juristes, " omissis longioribus litium ambagibus omnia breviter expenduntur " (on laisse de côté les tergiversations des procédures pour évaluer succinctement tous les éléments) (23).

Mais la distinction fondamentale entre les procédures d'injonction et les mesures provisoires réside dans le fait que l'injonction garde toujours sa possibilité d'acquérir la force de chose jugée, lorsqu'elle n'est pas attaquée par une opposition ou par une autre voie de recours, ou bien lorsque le jugement d'opposition s'éteint, tandis que les mesures provisoires sont par leur propre nature étroitement rattachées à une autre procédure : celle sur le fond de l'affaire.

D'où il en suit que la décision rendue par le juge du fond est inévitablement destinée à remplacer la mesure provisoire, ou bien (en cas de rejet de la demande " sauvegardée " par la mesure) à l'anéantir (24). Il en suit ultérieurement que la mesure provisoire ne peut pas subsister sans le procès sur le fond : ainsi le code de procédure civile stipule que la mesure devient caduque (elle perd donc son efficacité) lorsque le jugement sur le fond n'est pas introduit dans le délai de trente jours à partir de la date où la mesure a été ordonnée. De même le code frappe la mesure provisoire de caducité en cas d'extinction de l'instance au fond (art. 669-novies, 1^er alinéa, c.p.c.). Ces règles rendent donc évidente l'instrumentalité de la mesure, c'est-à-dire la règle selon laquelle la mesure ne peut pas subsister si non en vue et en fonction d'un jugement sur le fond de l'affaire, rendu en pleine connaissance de cause et avec le respect de la procédure ordinaire (25).

Comme on vient déjà de le rappeler, il y a deux types fondamentaux de mesures provisoires, correspondant grosso modo à la distinction déjà illustrée entre celles ayant une fonction conservatoire et celles ayant une fonction anticipatoire, selon que la partie requérante ait urgence d'assurer l'exécution d'un titre futur (et probable), ou bien qu'elle ait urgence d'anticiper une décision permettant d'éviter la violation d'un droit (ou même la perte de son objet). On peut aussi distinguer entre les mesures provisoires ayant un domaine d'application général, et celles qui, en revanche, ne s'appliquent qu'à certaines matières ou à certaines procédures d'exception.

En commençant donc par les mesures provisoires ayant caractère général, il faudra évoquer tout d'abord les mesures cautelari (de sauvegarde) les plus importantes (26). Il s'agit, plus exactement, de mesures provisoires caractérisées justement par l'urgence de sauvegarder la fructueuse exécution d'un jugement définitif probablement favorable à la partie requérante, ou bien de sauvegarder directement le droit même dont il est question, compte tenu de l'existence d'un periculum in mora qui menace les intérêts du titulaire de ce droit. Les mesures cautelari (de sauvegarde) constituent une catégorie expressément réglée par le code de procédure civile italien, aux articles de 669-bis jusqu'à 702 ;elle se caractérise par des traits communs, dont le principal est la subordination à une instance principale sur le fond. Cette catégorie connaît, aussi, des règles de procédure particulières, valables, en principe, pour toutes les mesures cautelari, dont on fera état plus bas (v. infra, n. 5 et s.).

Les deux conditions impératives pour que le juge puisse ordonner n'importe quelle de ces mesures sont le fumus boni iuris et le periculum in mora. Le premier de ces deux éléments est constitué par la preuve du fait que la demande du créancier est bien fondée ; une preuve qui pourtant ne peut et ne doit pas être pleine, mais qui peut résulter d'une connaissance sommaire (summaria cognitio) des conditions sur laquelle la demande s'appuie (on parle à ce propos de semplena probatio). Du periculum in mora, par contre, on a déjà traité : dans le cas des mesures ayant une fonction conservatoire (et surtout dans la saisie conservatoire) il s'identifie au danger d'insolvabilité du débiteur, tandis que dans le cas des mesures ayant une fonction anticipatoire il consiste dans le danger de perdre le droit qui forme l'objet du litige (ou dans le risque de subir un préjudice irréparable).

Il est donc évident que, même si le mot " urgence " ne comparait dans le code qu'à propos d'une de ces mesures (cf. art. 700 c.p.c.) l'idée d'urgence, dans le sens que je viens de préciser, constitue l'essence même de toutes les mesures cautelari dont on fera ici état, c'est-à-dire : la saisie conservatoire, le séquestre judiciaire, la dénonciation de nouvel ouvre et de dommage redouté, les " mesures d'urgence " prévues par l'art. 700 c.p.c. et, enfin, l'instruction préventive (27).

a) La saisie conservatoire (art. 671 c.p.c.) est, en Italie, une mesure provisoire protectrice de l'exécution : le créancier appréhende des biens dont dispose le débiteur, mais seulement à titre provisoire, car la question sur le fond n'a pas encore été tranchée et il n'y a donc pas un titre exécutoire qui consacre le droit du créancier ; on veut seulement lui offrir la possibilité de sauvegarder sa créance, en empêchant le débiteur de faire disparaître ses biens. La saisie conservatoire a un champ d'application très étendu : il est possible de l'exercer sur tous les biens du débiteur, meubles ou immeubles, même incorporels, tels que les créances dont il dispose. Ici le juge n'identifie pas dans son ordonnance le bien ou les biens qui formeront objet de la saisie, mais il se limite à fixer la limite de la valeur des biens à saisir. C'est ensuite à la partie qui a obtenu la mesure que revient la tâche de diriger l'huissier, en lui indiquant où se trouvent les biens à soumettre à la saisie. Il faut encore souligner que la saisie conservatoire est strictement liée à l'exécution, car, une fois obtenu un jugement exécutoire, elle se transforme automatiquement en saisie-exécution sur les biens sur lesquels elle avait été effectuée (art. 686 c.p.c.).

b) Le séquestre judiciaire (art. 670 c.p.c.), à la différence de la saisie conservatoire qui vaut lorsqu'il y a une créance à protéger, trouve son domaine d'application dans deux situations très différentes : (a) en premier lieu, s'il y a un différend sur la propriété ou la possession d'un bien déterminé, qu'il soit meuble ou immeuble, ou même, d'un fonds de commerce ; (b) dans l'autre cas, le séquestre concerne des documents qui servent comme moyens de preuve, si le droit d'en disposer est controversé. En tout cas, pour ordonner un séquestre judiciaire, il faut que la garde des biens litigieux ou des documents apparaisse nécessaire.

Les conditions de l'apparence du droit (fumus boni iuris) et du péril en la demeure (periculum in mora)sont aussi indispensables pour le séquestre judiciaire. Pour l'existence du premier élément, il faut que la contestation sur la propriété, la possession ou le droit de disposer du document, soit sérieuse ; pour le deuxième, il faut qu'il y ait danger de disparition du bien ou du document pendant le procès ou, encore, danger de mauvaise gestion du bien. Il faut néanmoins relever que la jurisprudence, s'agissant du séquestre judiciaire, a tendance à négliger le periculum in mora et à considérer surtout le fumus boni iuris, de façon que lorsque existe ce dernier élément, l'autre est souvent réputé acquis (28).

c) La dénonciation de nouvel ouvre (art. 1171 c.c.) et celle de dommage redouté (art. 1172 c.c.) sont des mesures cautelari traditionnelles, très spécifiques, qui sont demandées par le possesseur d'un immeuble contre le propriétaire d'un fonds voisin, lorsqu'il effectue des travaux qui vont créer un trouble pour le demandeur ; ou lorsque, toujours sur le fonds voisin, il y a une situation qui peut créer un risque de dommages pour ce même demandeur. Contrairement à la saisie conservatoire et au séquestre judiciaire, le juge saisi en dénonciation n'a pas seulement le pouvoir d'ordonner des mesures conservatoires ; il peut ordonner aussi des mesures anticipatoires du fond. Par exemple, lorsque le juge, pendant l'instance sur le fond, défend de bâtir un édifice ou prend les mesures nécessaires pour éviter un dommage, il anticipe sur le jugement du fond.

d) Et venons maintenant aux mesures que le code appelle " mesures d'urgence ". L'art. 700 c.p.c. stipule, en effet, qu'en dehors des cas réglés par les normes sur les mesures provisoires précédemment examinées, celui qui a un motif bien fondé de craindre que, pendant le temps nécessaire pour faire valoir son droit par la voie ordinaire, ce droit soit menacé par un préjudice imminent et irréparable, peut demander, par requête au juge, les mesures d'urgence qui paraissent, selon les circonstances, les plus aptes à assurer à titre provisoire les effets de la décision sur le fond.

Ici, il n'y a pas prédétermination par la loi de la mesure à adopter, qui peut même, le cas échéant, anticiper complètement sur le fond. Il ne faut cependant pas oublier que la mesure en question sert à compléter le système des mesures cautelari : elle a, par conséquent, un caractère subsidiaire. Donc, une mesure d'urgence ne peut jamais être ordonnée, s'il existe une autre mesure cautelare spécifique, qui puisse trouver application.

Sous réserve de cette limitation, l'article est cependant une norme " ouverte ". Avec une flexibilité totale, il permet d'adopter les mesures qui, selon les circonstances, sont nécessaires pour assurer l'effectivité du jugement qui sera rendu sur le fond du litige. Ainsi, la mesure précise peut être définie, cas par cas, sans qu'il existe une typicité préalable. La partie peut demander le régime de protection provisoire le plus convenable pour son cas : c'est la raison pour laquelle on qualifie les mesures d'urgence en question de mesures " atypiques ". Le juge pourra donc prendre soit une mesure conservatoire, soit une mesure anticipatoire : mais, dans la plupart des cas, ce sera cette seconde qui trouvera application. Il est impossible de dresser ici une liste des mesures qui peuvent être prononcées : à titre d'exemple, le juge peut ordonner de tenir une certaine conduite (par exemple, d'engager de nouveau un salarié qui avait été licencié dans l'emploi) ou de cesser une certaine conduite (par exemple, en matière de concurrence déloyale) ou de livrer une chose déterminée.

Ces mesures sont également soumises aux conditions du fumus boni iuris et du periculum in mora : le droit italien, à ce dernier propos, est particulièrement rigoureux. En effet, l'art. 700 c.p.c. dispose que le juge ne peut octroyer la mesure provisoire en question que s'il y a un sérieux péril d'un dommage irréparable : c'est-à-dire que cette mesure ne peut pas, en principe, être prononcée lorsqu'on peut réparer le préjudice, etpar conséquent en matière de dettes pécuniaires. Pourtant, la pratique a rendu cette limitation moins rigoureuse, en admettant ces mesures provisoires dans tous les cas où les sommes d'argent ont une fonction alimentaire, ce qui arrive toujours, par exemple, en matière de salaire ; de cette façon, on a étendu l'application des mesures en question aux obligations pécuniaires, lorsque ce caractère est présent (29).

e) L'instruction préventive est une mesure cautelare spécifiquement adaptée aux exigences de l'instruction de l'affaire, c'est-à-dire que le juge peut ordonner, de manière générale, en cas d'urgence, des expertises, des visites des lieux ou l'audition d'un ou de plusieurs témoins. Ces mesures d'instruction peuvent être en rapport avec un procès pendant ou un procès futur ; en tous cas, le juge les ordonne de manière purement préventive, étant entendu que ses appréciations sur les conditions d'admissibilité de la preuve ne lient pas le juge du fond.

Mais le système italien connaît aussi, depuis peu de temps, d'autres mesures provisoires, ayant un domaine d'application général, visant à anticiper le résultat du jugement sur le fond. Je me réfère ici à l'ordonnance pour le payement des sommes d'argent qui ne sont pas contestées, à l'ordonnance d'injonction en cour d'instance et à l'ordonnance qui peut être rendue après la clôture de la mise en état du procès (art. 186-bis, 186-ter et 186-quater c.p.c.). Il s'agit pourtant de mesures qui ne correspondent pas du tout à une idée d'urgence, du moment que le periculum in mora ne constitue pas une condition pour leur mise en ouvre : il s'agira donc de jugements sommaires non cautelari, dans le sens qu'on a précisé (30).
 
 

Notes

(23) Voet, Commentarius ad pandectas, Venetiis, 1775, p. 174 ; cf. aussi Ferraris, Prompta bibliotheca, canonica, juridica, moralis et theologica, V, Venetiis, 1782, p.173 : " Judicium summarium (.) est illud (.), in quo Judex simpliciter vel summarie, et de plano, sine ordinario, et solemni strepitu, ac figura judicii, sola facti veritate inspecta, procedit ".

(24) Sur ce thème cf. Oberto, Il nuovo processo cautelare, Milano, 1993, p. 91 et s.

(25) Sur l'instrumentalité des mesures provisoires cf. Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, préc., p. 21 et s. ; cf. aussi Carnelutti, Istituzioni del nuovo processo civile italiano, I, Roma, 1942, p. 42, selon qui " Cautelare si chiama il processo quando, anziché stare a sé, serve per garantire (costituisce una cautela per) il buon fine di un altro processo (definitivo) ".

(26) Sur le sujet cf. l'ouvrage collectif Ilnuovo processo cautelare, sous la direction de G. Tarzia, Padova, 1993 ; Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 1994, p. 645 et s. ; Dini et Mammone, I provvedimenti d'urgenza nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Milano, 1997 ; cf. aussi les ouvrages cités infra à la note 37. Pour un aperçu comparatif cf. l'ouvrage collectif Les mesures provisoires en droit belge, français et italien. Etude de droit comparé, sous la direction de J. Van Compernolle et de G. Tarzia, Bruxelles, 1998.

(27) L'exposé qui suit dans le texte sur les mesures provisoires ayant un domaine d'application général est tiré, avec quelques modifications, de l'article de Saletti, " Le système des mesures provisoires en droit italien ", dans l'ouvrage collectif Les mesures provisoires en droit belge, français et italien. Etude de droit comparé, sous la direction de J. Van Compernolle et de G. Tarzia, Bruxelles, 1998, p. 60 et s.

(28) Le séquestre judiciaire est, tout comme la saisie conservatoire, une mesure d'attente : il ne s'agit, en effet, que de sauvegarder la situation pendant le procès. Le rapport entre ce séquestre et l'exécution n'est pas, en revanche, automatique, contrairement à ce qui vaut pour la saisie conservatoire : lorsque le jugement sur le fond sera prononcé, si on voudra l'exécuter, il faudra procéder dans les formes ordinaires, car le séquestre judiciaire est seulement une mesure conservatoire, dont le but est de sauvegarder et d'administrer le bien (cf. Saletti, " Le système des mesures provisoires en droit italien ", préc., p. 60).

(29) Sur ce problème spécifique cf. Satta, " Limiti di applicazione del provvedimento d'urgenza ", Foro italiano, 1953, I, c. 132, selon qui le remède en question n'était applicable qu'aux droits absolus ; pour une position plus " souple " cf. Andrioli, Commento al codice di procedura civile, IV, Napoli, 1964, p. 251 ; Proto Pisani, " I provvedimenti d'urgenza ", Appunti sulla giustizia civile, Bari, 1982, p. 377 et s. ; pour une analyse de la jurisprudence italienne dans le sens favorable aux mesures provisoires à protection des droits de créance cf. Conte, " La tutela d'urgenza tra diritto di difesa, anticipazione del provvedimento ed irreparabilità del pregiudizio ", préc., p. 241 et s.

(30) Les premières deux mesures (c'est-à-dire : l'ordonnance pour le payement des sommes d'argent qui ne sont pas contestées - art. 186-bis c.p.c. - et l'ordonnance d'injonction en cours d'instance- art. 186-ter c.p.c.) ont été introduites à l'occasion de la réforme du code de procédure civile, en 1990 (loi du 26 novembre 1990, n. 353). La troisième (art. 186-quater c.p.c.) a été introduite par le décret-loi du 21 octobre 1995, n. 432 (confirmé par la loi du 2 décembre 1995, n. 534). Voici quelque détail à ce sujet, tiré de l'article de Saletti, " Le système des mesures provisoires en droit italien ", préc., p. 60.

a) L'ordonnance pour le payement des sommes d'argent qui ne sont pas contestées, existait, avant 1990, mais seulement dans le contentieux du travail (art. 423, 1^er alinéa, c.p.c.) : maintenant elle est prévue d'une façon générale. Le juge chargé de la mise en état de l'affaire sur le fond, sur requête d'une partie, pendant tout le déroulement de l'instance et avant que l'affaire soit tranchée, peut ordonner le payement des sommes d'argent que l'autre partie n'a pas contesté devoir. Bien sûr, le juge ne peut pas octroyer cette ordonnance, qui est un titre exécutoire, lorsqu'une partie fait défaut, car, dans ce cas, il n'y a pas eu pour cette partie la possibilité se défendre. Cette ordonnance est provisoire : le code stipule expressément que le juge peut toujours révoquer son ordonnance, soit en cours d'instance, soit par le jugement qui tranche l'affaire (art. 186-bis,3^e alinéa) ; mais elle garde ses effets après l'extinction de l'instance.

b) L'ordonnance d'injonction en cours d'instance, en revanche, constitue une nouveauté absolue : l'art. 186-ter dispose que pendant tout le déroulement de l'instance et avant que l'affaire soit tranchée, le juge instructeur peut ordonner le payement d'une somme d'argent ou la livraison d'une chose déterminée, lorsqu'il y a requête d'une partie et, en outre, qu'il existe une preuve écrite de la créance ou de la propriété de la chose à livrer : en un mot, la preuve du droit controversé.
Cette ordonnance ne vaut pas toujours titre exécutoire, mais seulement :
- si l'opposition du défendeur qui a déjà constitué avocat, n'est pas fondée sur une preuve écrite ou sur une preuve qu'on peut apprécier immédiatement ;
- si le défendeur fait défaut et qu'il ne constitue pas avocat dans le délai de 20 jours après la signification de l'ordonnance ;
- s'il y a extinction de l'instance.
Cette ordonnance est, elle aussi, provisoire : le code dispose expressément que le juge peut toujours la révoquer, soit en cours d'instance, soit par le jugement qui tranche le fond (art. 186-ter, 3^e alinéa, c.p.c.). Pourtant, l'ordonnance acquiert parfois l'autorité et la force de la chose jugée. En effet, selon une partie de la doctrine, lorsqu'une partie fait défaut et ne comparaît pas après la signification de l'ordonnance, l'instance s'éteint et l'ordonnance d'injonction, outre son caractère exécutoire, devient définitive. Donc il y a des cas où la mesure provisoire acquiert la force et l'autorité de la chose jugée.

c) Enfin, l'art. 186-quater c.p.c. stipule que, lorsque l'instruction de l'affaire a été achevée, le juge de la mise en état peut ordonner, sur requête d'une partie, le payement d'une somme d'argent ou la livraison d'un chose ou, encore, la restitution d'un immeuble, s'il estime que la preuve du droit a été rapportée et dans les limites de celle-ci. Cette ordonnance vaut titre exécutoire et le juge peut la révoquer par le jugement qui tranche l'affaire. Pourtant cette ordonnance peut, sans aucun doute, acquérir la force et l'autorité de la chose jugée. Le code stipule, à cet égard, que l'ordonnance acquiert l'efficacité d'un jugement attaquable par les voies de recours, lorsque :
- l'instance s'éteint ;
- la partie intimée par l'ordonnance, déclare sa renonciation au jugement.
Il y a, ici, un lien étroit entre la mesure provisoire et le jugement : néanmoins, il faut souligner que la mesure provisoire n'acquiert l'autorité et la force de la chose jugée que dans des circonstances exceptionnelles (la volonté de la partie ou, parfois, l'extinction de l'instance).
En doctrine, sur les ordonnances prévues par les articles 186-bis, 186-ter et 423, 1^er alinéa, c.p.c., cf. Mandrioli, " Le nuove ordinanze 'di pagamento' e 'ingiunzionale' nel processo ordinario di cognizione ", Rivista di diritto processuale,1991, p. 644 et s.; Attardi, " Le ordinanze di condanna nel giudizio ordinario di cognizione di primo grado secondo la legge di riforma ", Giurisprudenza italiana, 1992, IV, c. 1 et s.; Navarra, " La tutela interinale : art. 186-bis e ter c.p.c. Prospettive 'de iure condendo' ", Giurisprudenza italiana,1993, IV, c. 73et s.; Merlin, " Le ordinanze di pagamento delle somme non contestate (dall'art. 423 all'art. 186-bis c.p.c.) ", Rivista di diritto processuale, 1994,p. 1009 et s. ; Ghirga, " L'application aux mesures provisoires du principe dispositif et du principe de la contradiction en droit italien ", dans l'ouvrage collectif Les mesures provisoires en droit belge, français et italien. Etude de droit comparé, sous la direction de J. Van Compernolle et de G. Tarzia, Bruxelles, 1998, p. 124 et s. Sur l'ordonnance prévue par l'art. 186-quater c.p.c. cf. Scarselli, " Osservazioni sparse sul nuovo art. 186-quater c.p.c. ", Foro italiano, 1995, V, c. 389 et s. ; Sassani, " L'ordinanza successiva alla chiusura dell'istruzione (art. 186-quater c.p.c.) ", Giurisprudenza italiana,1996, IV, c. 193 et s. ; Ricci, " Ordinanza successiva alla chiusura dell'istruzione ", dans l'ouvrage collectif Interventi urgenti sul processo civile,sous la direction de G. Tarzia et F. Cipriani, Padova, 1997 ; Ghirga, " L'application aux mesures provisoires du principe dispositif et du principe de la contradiction en droit italien ", préc., p. 124 et s.