UNION INTERNATIONALE DES MAGISTRATS
2EME COMMISSION D’ETUDES
Réunion de Madrid
(Espagne) - 23 - 27 septembre 2001
Communication
du Secrétariat Général de
l’U.I.M. sur le thème
LES MESURES PROVISOIRES EN
PROCEDURE CIVILE : LE DROIT ITALIEN (*) |
|
I
A. Sources/ juges compétents
Les mesures
provisoires constituent une catégorie expressément réglée par le code de
procédure civile italien, aux articles de 669-bis jusqu’à 702. D’autres dispositions en la matière se trouvent un
peu partout dans le corps de la législation italienne, voir même dans le code
civil ([1]),
ainsi que dans plusieurs lois complémentaires ([2]).
C’est
au grand juriste italien Giuseppe Chiovenda (suivi peu après par Piero
Calamandrei et par Francesco Carnelutti), que revient le mérite d’avoir élaboré
pour la première fois l’idée d’azione
cautelare, c’est-à-dire l’idée d’une
mesure provisoire de sauvegarde par le biais d’une procédure urgente ([3]),
conçue comme un droit d’action en justice de caractère tout à fait général ; un
droit correspondant à un principe de base du système juridique, allant bien
au-delà des remèdes particuliers expressément prévus par le code de procédure ([4]).
La catégorie des mesures provisoires se
caractérise aujourd’hui par des traits communs, dont le principal est la
subordination à une instance principale sur le fond. Cette catégorie connaît
également des règles de procédure particulières, valables, en principe, pour
toutes les mesures provisoires cautelari,
dont on fera état plus bas (v. infra
les réponses aux questions I - A - 2., 3. ; I
- C - 9. b., 10. ; I - D - 13.,
14.).
Les
deux conditions impératives pour que le juge puisse ordonner une de ces mesures
sont le fumus boni iuris (apparence
du droit) et le periculum in mora (péril en la demeure). Le premier
de ces deux éléments est constitué par la preuve du fait que la demande du
créancier est bien fondée ; une preuve qui pourtant ne peut et ne doit pas être
pleine, mais qui peut résulter d’une connaissance sommaire (summaria cognitio) des conditions sur
laquelle la demande s’appuie (on parle à ce propos de semplena probatio). Pour ce qui est du periculum in mora, par contre, dans le cas des mesures ayant une
fonction conservatoire (et surtout dans la saisie conservatoire), il
s’identifie au danger d’insolvabilité du débiteur, tandis que, dans le cas des
mesures ayant une fonction anticipatoire, il consiste dans le danger de perdre
le droit qui forme l’objet du litige (ou dans le risque de subir un préjudice
irréparable).
Il est
donc évident que, même si le mot « urgence » ne comparait dans le code qu’à
propos d’une de ces mesures (cf. art. 700 du code de procédure civile italien,
dorénavant abrégé comme il suit : c.p.c.) l’idée d’urgence, dans le sens que je
viens de préciser, constitue l’essence même de toutes les mesures provisoires cautelari dont on fera ici état,
c’est-à-dire : la saisie conservatoire, le séquestre judiciaire, la dénonciation
de nouvel œuvre et de dommage redouté, les « mesures d’urgence » prévues par
l’art. 700 c.p.c. et, enfin, l’instruction préventive ([5]).
a) La saisie
conservatoire (art. 671 c.p.c.) est, en Italie, une mesure provisoire
protectrice de l’exécution : le créancier appréhende des biens dont dispose le
débiteur, mais seulement à titre provisoire, car la question sur le fond n’a
pas encore été tranchée et il n’y a donc pas un titre exécutoire qui consacre
le droit du créancier ; on veut seulement lui offrir la possibilité de
sauvegarder sa créance, en empêchant le débiteur de faire disparaître ses
biens. La saisie conservatoire a un champ d’application très étendu : il est
possible de l’exercer sur tous les biens du débiteur, meubles ou immeubles, même
incorporels, tels que les créances dont il dispose. Ici le juge n’identifie pas
dans son ordonnance le bien ou les biens qui formeront objet de la saisie, mais
il se limite à fixer la limite de la valeur des biens à saisir. C’est ensuite à
la partie qui a obtenu la mesure que revient la tâche de diriger l’huissier, en
lui indiquant où se trouvent les biens à soumettre à la saisie. Il faut encore
souligner que la saisie conservatoire est strictement liée à l’exécution, car,
une fois obtenu un jugement exécutoire, elle se transforme automatiquement en
saisie‑exécution sur les biens sur lesquels elle avait été effectuée
(art. 686 c.p.c.).
b) Le séquestre judiciaire (art. 670 c.p.c.),
à la différence de la saisie conservatoire qui vaut lorsqu’il y a une créance à
protéger, trouve son domaine d’application dans deux situations très différentes
: (a) en premier lieu, s’il y a un différend sur la propriété ou la possession
d’un bien déterminé, qu’il soit meuble ou immeuble, ou même, d’un fonds de
commerce ; (b) dans l’autre cas, le séquestre concerne des documents qui
servent comme moyens de preuve, si le droit d’en disposer est controversé. En
tout cas, pour ordonner un séquestre judiciaire, il faut que la garde des biens
litigieux ou des documents apparaisse nécessaire.
Les
conditions de l’apparence du droit (fumus
boni iuris) et du péril en la
demeure (periculum in mora) sont aussi indispensables pour le
séquestre judiciaire. Pour l’existence du premier élément, il faut que la
contestation sur la propriété, la possession ou le droit de disposer du
document, soit sérieuse ; pour le deuxième, il faut qu’il y ait danger de
disparition du bien ou du document pendant le procès ou, encore, danger de
mauvaise gestion du bien. Il faut néanmoins relever que la jurisprudence,
s’agissant du séquestre judiciaire, a tendance à négliger le periculum in mora et à considérer
surtout le fumus boni iuris, de façon
que lorsque existe ce dernier élément, l’autre est souvent réputé acquis ([6]).
c) La dénonciation de nouvel œuvre (art. 1171
c.c.) et celle de dommage redouté
(art. 1172 c.c.) sont des mesures provisoires cautelari traditionnelles, très spécifiques, qui sont demandées par
le possesseur d’un immeuble contre le propriétaire d’un fonds voisin, lorsqu’il
effectue des travaux qui vont créer un trouble pour le demandeur ; ou lorsque,
toujours sur le fonds voisin, il y a une situation qui peut créer un risque de
dommages pour ce même demandeur. Contrairement à la saisie conservatoire et au
séquestre judiciaire, le juge saisi en dénonciation n’a pas seulement le
pouvoir d’ordonner des mesures conservatoires ; il peut ordonner aussi des
mesures anticipatoires du fond. Par exemple, lorsque le juge, pendant l’instance
sur le fond, défend de bâtir un édifice ou prend les mesures nécessaires pour
éviter un dommage, il anticipe sur le jugement du fond.
d) Et
venons maintenant aux mesures que le code appelle « mesures d’urgence ».
L’art. 700 c.p.c. stipule, en effet, qu’en dehors des cas réglés par les normes
sur les mesures provisoires précédemment examinées, celui qui a un motif bien
fondé de craindre que, pendant le temps nécessaire pour faire valoir son droit
par la voie ordinaire, ce droit soit menacé par un préjudice imminent et
irréparable, peut demander, par requête au juge, les mesures d’urgence qui
paraissent, selon les circonstances, les plus aptes à assurer à titre
provisoire les effets de la décision sur le fond.
Ici, il n’y a pas prédétermination par la loi
de la mesure à adopter, qui peut même, le cas échéant, anticiper complètement
sur le fond. Il ne faut cependant pas oublier que la mesure en question sert à
compléter le système des mesures provisoires cautelari : elle a, par conséquent, un caractère subsidiaire. Donc,
une mesure d’urgence ne peut jamais être ordonnée, s’il existe une autre
mesure cautelare spécifique, qui
puisse trouver application.
Sous
réserve de cette limitation, l’article est cependant une norme « ouverte ».
Avec une flexibilité totale, il permet d’adopter les mesures qui, selon les
circonstances, sont nécessaires pour assurer l’effectivité du jugement qui sera
rendu sur le fond du litige. Ainsi, la mesure précise peut être définie, cas
par cas, sans qu’il existe une typicité préalable. La partie peut demander le
régime de protection provisoire le plus convenable pour son cas : c’est la
raison pour laquelle on qualifie les mesures d’urgence en question de mesures «
atypiques ». Le juge pourra donc prendre soit une mesure conservatoire, soit
une mesure anticipatoire : mais, dans la plupart des cas, ce sera cette seconde
qui trouvera application. Il est impossible de dresser ici une liste des
mesures qui peuvent être prononcées : à titre d’exemple, le juge peut ordonner
de tenir une certaine conduite (par exemple, d’engager de nouveau un salarié
qui avait été licencié dans l’emploi) ou de cesser une certaine conduite (par
exemple, en matière de concurrence déloyale) ou de livrer une chose déterminée.
Ces
mesures sont également soumises aux conditions du fumus boni iuris et du periculum
in mora : le droit italien, à ce
dernier propos, est particulièrement rigoureux. En effet, l’art. 700 c.p.c.
dispose que le juge ne peut octroyer la mesure provisoire en question que s’il
y a un sérieux péril d’un dommage irréparable : c’est‑à‑dire que
cette mesure ne peut pas, en principe, être prononcée lorsqu’on peut réparer
le préjudice, et par conséquent en matière de dettes pécuniaires. Pourtant, la
pratique a rendu cette limitation moins rigoureuse, en admettant ces mesures
provisoires dans tous les cas où les sommes d’argent ont une fonction
alimentaire, ce qui arrive toujours, par exemple, en matière de salaire ; de
cette façon, on a étendu l’application des mesures en question aux obligations
pécuniaires, lorsque ce caractère est présent ([7]).
e) L’instruction préventive est une mesure cautelare spécifiquement adaptée aux
exigences de l’instruction de l’affaire, c’est‑à‑dire que le juge
peut ordonner, de manière générale, en cas d’urgence, des expertises, des
visites des lieux ou l’audition d’un ou de plusieurs témoins. Ces mesures
d’instruction peuvent être en rapport avec un procès pendant ou un procès futur
; en tous cas, le juge les ordonne de manière purement préventive, étant
entendu que ses appréciations sur les conditions d’admissibilité de la preuve
ne lient pas le juge du fond.
Le système italien connaît aussi, depuis peu de temps,
d’autres mesures provisoires, ayant un domaine d’application général, visant à
anticiper le résultat du jugement sur le fond. Je me réfère ici à l’ordonnance
pour le payement des sommes d’argent qui ne sont pas contestées, à l’ordonnance
d’injonction en cour d’instance et à l’ordonnance qui peut être rendue après la
clôture de la mise en état du procès (art. 186-bis, 186-ter et 186-quater c.p.c.). Il s’agit pourtant de
mesures qui ne correspondent pas du tout à une idée d’urgence, du moment que le
periculum in mora ne constitue pas
une condition pour leur mise en œuvre : il s’agira donc de jugements sommaires
non cautelari, dans le sens qu’on a
précisé ([8]).
Toutes
les mesures dont on vient de faire état sont caractérisées par le fait d’être
des mesures générales, c’est-à-dire, d’avoir un domaine d’application général. Pour
ce qui est, par contre, des mesures provisoires cautelari dont le domaine d’application est spécifique à certaines
matières, on retrouve dans la législation italienne une grande quantité de
procédures qui se laissent très difficilement rassembler dans des catégories
unitaires ([9]).
a)
Matières de famille et d’état des
personnes ; on peut citer ici :
a1) l’ordonnance du président du tribunal,
qui pendant le premier stade de la procédure de séparation de corps ou de
divorce, après l’insuccès de la tentative de conciliation, ordonne les «
mesures temporaires et urgentes qu’il juge convenables dans l’intérêt des
époux et des enfants » ; l’ordonnance peut être modifiée ou révoquée par le
juge chargé de la mise en état de l’affaire sur le fond (art. 708 c.p.c. et 4,
loi du 1er décembre 1970, n. 898, modifiée par la loi du 6 mars
1987, n. 74); elle vaut titre exécutoire et garde ses effets même après l’extinction
de l’instance, jusqu’au moment où s’y substitue une autre mesure ordonnée à la
suite d’une nouvelle requête (art. 189 des dispositions pour l’exécution – disposizioni per l’attuazione e disposizioni
transitorie – du c.p.c., dont la portée a été étendue de la procédure de
séparation de corps à celle de divorce) ([10])
;
a2) l’ordonnance par laquelle, en cours
d’instance, avant que le mode et la mesure des pensions alimentaires soient
déterminés définitivement, le juge fixe une provision alimentaire et identifie
la personne qui en est redevable (art. 446 c.c.) ;
a3) le
décret du juge chargé de la mise en état qui, pendant la procédure d’ouverture
de tutelle ou de curatelle, nomme, même d’office, le tuteur ou le curateur
provisoire; cette nomination peut néanmoins être révoquée à tout moment, même
d’office, par le même juge, avant la prononciation du jugement sur la demande
(art. 717 c.p.c.).
b)
Matière de contrat de bail ; on peut
citer ici :
b1)
l’ordonnance qui, sur la requête du bailleur, ordonne la restitution de
l’immeuble par le locataire, sous réserve des exceptions de celui‑ci, si
l’intimé, dans la procédure de validation de l’ordre d’expulsion (convalida di sfratto), oppose lors de l’audience des
exceptions qui ne sont pas fondées sur une preuve écrite ; l’ordonnance est
immédiatement exécutoire, mais elle peut être subordonnée à la fourniture d’une
caution pour les dommages et les frais, et n’est pas susceptible de recours
(art. 665 c.p.c.) ;
b2)
l’ordonnance (exécutoire) par laquelle le juge, sur la demande du requérant, en
tout état de cause, après appréciation des raisons invoquées par les parties et
les preuves produites, ordonne la restitution de l’immeuble, dans la procédure
de restitution d’un immeuble (procedura
per il rilascio) prévue par la
loi qui règle les baux urbains (loi 27 juillet 1978, n. 392, art. 30).
Les
deux ordonnances peuvent être révoquées par le jugement qui tranche sur le fond
([11]).
c) Matière de droit du travail ; on peut
citer ici :
c1) l’ordonnance par laquelle, en tout état
de cause et à tout degré de juridiction sur le fond, le juge peut ordonner la
réintégration du travailleur‑représentant syndical licencié, sur requête conjointe
du travailleur et du syndicat, « quand il juge sans valeur ou insuffisants les
éléments de preuve fournis par l’employeur » au soutien du licenciement ;
l’ordonnance ne peut être attaquée que par recours formé devant le juge même
qui l’a prononcée et « peut être révoquée par le jugement qui tranche l’affaire
» (art. 18, 3e - 5e alinéa, de la loi du 20 mai 1970, n.
300, habituellement appelée « statut des travailleurs ») ;
c2)
l’ordonnance – valant titre exécutoire – par laquelle, sur requête du travailleur,
en tout état de cause, le juge du travail peut condamner l’employeur au
paiement, « à titre provisoire », d’une somme d’argent, après vérification du
droit et dans les limites du montant pour lequel il estime que la preuve en est
rapportée. Cette ordonnance aussi « est révocable par le jugement qui tranche
l’affaire » (art. 423, 2e - 4 e alinéa, c.p.c.) ;
c3)
l’ordonnance pour le payement des sommes d’argent qui ne sont pas contestées
(art. 423, 1er alinéa, c.p.c.) ([12]).
d)
Matière de circulation routière ; on
peut citer ici l’ordonnance (immédiatement exécutoire) par laquelle le juge
chargé de la mise en état, au cours du procès de première instance, les parties
entendues, peut allouer une somme, à imputer dans la liquidation définitive du
dédommagement, et dans les limites des 4/5 de son montant probable, aux ayants
droit des dommages provoqués par un accident de la route, qui, à cause de celui‑ci,
se trouvent en état de besoin ; l’ordonnance « peut être révoquée par la
décision sur le fond » (art. 24 de la loi du 24 décembre 1969, n. 990, sur
l’assurance obligatoire de la responsabilité civile dérivant de la circulation
routière) ([13]).
e) Matière sociétaire (et de copropriété) ;
on peut citer ici l’ordonnance par laquelle, sur requête de l’associé qui a
entamé une instance pour contester la validité d’une délibération sociétaire,
le président du tribunal ou le juge chargé de la mise en état de l’affaire,
après avoir entendu les administrateurs et les commissaires aux comptes de la
société, suspendent l’exécution de la délibération, s’il y a des raisons graves
(art. 2378 c.c.) ; la même règle vaut pour les délibérations de l’assemblée
générale des copropriétaires d’un immeuble (art. 1137 c.c.) ([14]).
3.
Est-ce
que des tribunaux ou des juges spéciaux sont compétents ?
Le
moment est venu de présenter brièvement les principales dispositions qui
règlent le déroulement des procédures visant à l’émanation des mesures
provisoires cautelari ([15]).
A ce propos il faudra dire que jusqu’à la loi de réforme du 26 novembre 1990,
n. 353 (art. 74), entrée en vigueur, pour ce qui est de ces procédures, le 1er
janvier 1993, les mesures dont on vient de faire état supra (cf. la réponse à la question I - A. 1.)
étaient prononcées à l’issue d’une panoplie de procédures très variées. Le
mérite de cette réforme a d’abord été celui de dessiner un système de règles
valables pour toutes les procédures en question (saisie conservatoire,
séquestre judiciaire, mesures « d’urgence », etc.), quelles qu’elles soient. En
général, donc, les procédures pour les mesures provisoires cautelari prévues par le code de procédure civile, par le code
civil, ou par les lois complémentaires suivent les règles dictées par les
articles de 669-bis à 669-terdecies c.p.c. ([16]).
Pour ce qui est de la compétence, les règles varient
sensiblement selon que la requête soit présentée ante causam (avant que le juge du fond soit saisi) ou lite pendente (au cours du déroulement
du procès sur le fond de l’affaire). Dans le premier cas la requête doit être présentée
au juge qui serait compétent pour le jugement sur le fond, suivant les règles
ordinaires (art. 669-ter, 1er
alinéa, c.p.c.). Pourtant, si l’affaire relève de la compétence du juge de paix
(normalement lorsqu’il s’agit d’une demande dont le montant n’excède pas la
somme de 5 millions de lires), la requête doit être présentée au tribunal
territorialement compétent (art. 669-ter,
2e alinéa, c.p.c.). Si le juge italien n’est pas compétent pour le
jugement sur le fond, la requête doit être présentée au juge compétent pour
l’exécution de la mesure provisoire (art. 669-ter, 3e alinéa, c.p.c.). Il faut ici ajouter que, suite
à la récente réforme qui a unifié les tribunaux d’instance (preture) et les tribunaux de grande
instance (tribunali) ([17])
les requêtes doivent pratiquement toujours être présentées à un tribunale ([18]).
Le président du tribunal désigne ensuite le magistrat qui devra traiter
l’affaire (art. art. 669-ter, 4e
alinéa, c.p.c.).
Si, par
contre, la requête est présentée durant le cours d’un procès sur le fond, la
demande doit être soumise au juge chargé de la mise en état de la procédure sur
le fond. Là aussi, lorsque le jugement se déroule devant le juge de paix, la
demande de mesure provisoire doit être présentée au tribunal (art. 669-quater, 1er e 3e
alinéa, c.p.c.). Si le litige sur le fond relève de la compétence arbitrale ou
si l’instance devant les arbitres est en cours, la requête doit être soumise au
juge qui serait compétent selon les règles ordinaires (art. 669-quinquies c.p.c.). La disposition ne
s’applique pas à l’arbitrage dit « innommé », qui constitue un véritable
contrat par lequel les parties ont renoncé à toute forme de juridiction
étatique, y compris, donc le jugement visant à l’obtention d’une mesure
provisoire ([19]).
Une
question d’une certaine importance en matière de compétence touche au problème
du possible cumul du provisoire et du fond par un même magistrat. A cet égard
une partie de la doctrine suggère au magistrat saisi sur le fond de s’abstenir
lorsqu’il a déjà rendu sur l’affaire une ordonnance provisoire ante causam. Cette conclusion est tirée
d’une interprétation extensive de l’art. 51 c.p.c., qui impose au juge de
s’abstenir lorsqu’il a connu de l’affaire « au cours d’un autre degré du procès
» ([20]).
4. Quels genres de mesures provisoires sont
possibles ? En particulier est-il possible d’ordonner
a.
L’interdiction
provisoire d’actes contraires à une obligation contractuelle ou légale,
Pour une
liste détaillée des principales mesures provisoires que le juge peut adopter
cf. supra la réponse à la question I - A - 1.
Pour ce qui est de la question touchant
à l’interdiction provisoire d’actes contraires à une obligation contractuelle
ou légale la réponse est assurément positive. Normalement la procédure à suivre
pour aboutir à ce résultat est celle de l’article 700 c.p.c. (on peut penser
ici, par exemple, au cas de l’interdiction d’actes de concurrence déloyale) : supra la réponse à la question I - A - 1.
b. Des mesures statuant sur la possession
provisoire d’une chose disputée,
Oui. La
procédure à suivre dans ce cas est celle du séquestre
judiciaire (art. 670 c.p.c.) ; pour un commentaire à ce sujet cf. supra la réponse à la question I - A - 1.
c.
Un
ordre de comparaître devant un notaire pour transférer le droit de propriété
d’un immeuble,
L’article
2932 c.c. stipule que si une personne qui s’était obligée, par le biais d’un
contrat préliminaire (par exemple : promesse de vente), à conclure un contrat
définitif refuse de remplir cette obligation, le juge peut être saisi par une
demande de l’autre partie visant à l’octroi d’une décision dont l’effet est
celui de remplacer les effets du contrat non stipulé. Cela veut dire que si la
partie qui a promis de vendre un immeuble refuse de comparaître devant le
notaire pour stipuler l’acte de vente, le futur acheteur peut demander au juge
d’émettre un jugement qui remplace à tous les effets le contrat de vente non
conclus. Cela ne peut pourtant se faire qu’à travers un jugement ordinaire et
non pas par le biais d’une procédure d’urgence. En effet, la loi permet à la
partie qui a porté une plainte fondée sur l’art. 2932 c.c. de faire transcrire
sur les registres fonciers son assignation pour le jugement sur le fond. La
transcription, une fois opérée, permet à la partie qui l’a effectuée de
prévaloir sur tout autre ayant cause du sujet contre lequel la formalité a été
exécutée. Ce remède exclut donc la possibilité d’un periculum in mora en la matière.
d. Le paiement d’une somme d’argent ?
Le
remède des mesures « d’urgence » (cf. l’art. 700 c.p.c., selon lequel le juge
peut ordonner les mesures provisoires qu’il estime les plus convenables,
lorsque la partie qui en fait demande a de sérieuses raisons de craindre que,
pendant le temps nécessaire pour le déroulement de la procédure ordinaire, son
droit ne soit menacé par un préjudice imminent et irréparable) est né de la
nécessité de protéger les droits qu’on qualifie d’ « absolus » ([23])
– tels que les droits à la vie, à la santé, à l’honneur, au respect de la vie
privée, la propriété et les autres droits réels, etc. – par le biais d’ordres
visant à empêcher certains comportements : on peut penser ici à la publication
d’un article de journal qui porte atteinte à l’honneur d’une personne.
Néanmoins
la jurisprudence, au fil de ces dernières années, a admis souvent la
possibilité pour le juge d’ordonner le paiement de sommes d’argent, et donc de
remplir des obligations de payer (droits « relatifs »), lorsque l’inexécution
de ces obligations pouvait porter atteinte à un droit primaire, tel que, par
exemple, le droit à la vie ou à la santé du créancier.
e.
Une
sentence déclaratoire (p. ex. statuant sur l’infraction à une marque) ou
constitutive ?
Aucune
disposition ne semble prévoir de façon explicite la possibilité de saisir un
juge pour lui demander une mesure provisoire à caractère purement et simplement
déclaratoire. D’ailleurs, l’article 700 c.p.c. stipule que la partie concernée
peut demander au juge « les mesures d’urgence qui paraissent, selon les
circonstances, les plus aptes à assurer à titre provisoire les effets de la
décision sur le fond ». Par cette référence à l’anticipation des effets de la décision (et non
simplement de la décision) la loi manifeste clairement sa préférence pour une
demande visant à ce que le juge ordonne
tel ou tel autre comportement (ou de s’abstenir de tel ou de tel autre
comportement) ; le juge ne peut donc pas se limiter à constater l’existence ou
l’inexistence d’un droit.
Cette remarque, selon laquelle un
jugement provisoire à caractère simplement déclaratoire ne sert normalement pas
à anticiper les effets de la décision sur le fond, est à la base de quelques
décisions de justice, qui ont, par exemple, nié le droit d’un créancier
d’obtenir une simple déclaration par voie de mesure provisoire sur l’existence
d’une créance ([24]), ou
qui ont refusé la mesure visant à déclarer l’inexistence d’une obligation de
payer une somme à titre d’impôt ([25]).
Cependant, d’autres voies se lèvent au sein de la jurisprudence pour admettre,
par exemple, une mesure provisoire visant à reconnaître le droit d’un
actionnaire d’obtenir de la part du p.d.g. d’une société des informations
détaillées sur certains points du bilan de la société qui n’avaient pas été
suffisamment illustrés ([26]),
ou pour permettre au commettant d’un contrat de construction d’obtenir une
mesure provisoire statuant sur son droit de résiliation ([27]).
Encore, en matière de marques, un juge a déclaré admissible (même s’il l’a
ensuite rejeté sur le fond) la demande visant à statuer, par voie de mesure
provisoire, sur le droit d’un entrepreneur d’utiliser une marque ([28]).
Les
conséquences irréversibles d’une mesure ne constituent pas – au moins en
principe – un prétexte pour la refuser. D’ailleurs, dans l’ordonnance qui
accorde en tout ou en partie la mesure demandée, le juge peut éventuellement
ordonner au créancier de constituer une caution dans la forme prescrite par le
même juge (art. 669-undecies c.p.c.)
([29])
: il s’agit ici d’une mesure de garantie pour l’éventuel dédommagement, en cas
de rejet de l’instance sur le fond. La mesure, une fois octroyée, devient aussi
caduque si la partie qui devait prêter une caution ne l’a pas fait dans le
délai fixé par le juge (art. 669-novies
3e alinéa c.p.c.).
Les avis de la jurisprudence à ce sujet
sont partagés. Ainsi, dans un premier cas, un juge de Milan a statué que « dans
le conflit entre deux intérêts opposés de même rang, le fait que la mesure
demandée pourrait produire des conséquences irréversibles ne suffit pas à
déterminer le refus de la mesure » ([30]).
Plus récemment, le Tribunal de Modène a par contre motivé son refus d’octroyer
la mesure sur le fait que la radiation – demandée par la partie requérante – de
la transcription opérée sur les registres fonciers d’un acte d’assignation
produirait des effets irréversibles ([31]).
Un des principes
fondamentaux en la matière est celui de l’instrumentalité de la mesure,
c’est-à-dire la règle selon laquelle la mesure ne peut pas subsister si non en
vue et en fonction d’un jugement sur le fond de l’affaire, rendu en pleine
connaissance de cause et avec le respect de la procédure ordinaire (le sujet
sera traité et développé infra, sous
les questions I - D - 13., 14.). Cela veut dire qu’une
première limite « temporaire » est, pour ainsi dire, inhérente à la mesure provisoire
et coïncide avec la durée du jugement sur le fond de l’affaire.
Cela dit, rien n’exclut que le juge
octroyant la mesure fixe dans le contexte même de celle-ci des limites
temporaires, même en prévoyant un délai pour la durée des effets de la mesure
qui soit précédant par rapport à la date où vraisemblablement l’affaire sera
tranchée sur le fond ([32]).
7. En général, quelles sont les conditions
nécessaires pour obtenir une mesure provisoire ?
Cf. la
réponse à la question I - A - 1. (fumus boni juris et periculum
in mora comme conditions générales pour l’octroi de toute mesure provisoire
cautelare ; en plus de cela, chaque
mesure prévoit des conditions particulières, qui ont été illustrées supra).
En
principe, la complexité (en droit ou en fait) de la matière qui forme l’objet
de la demande d’une mesure provisoire ne peut pas justifier le refus de la
mesure. Il faut cependant préciser, pour ce qui est des questions de fait, que
si la preuve nécessaire pour l’octroi de la mesure apparaît – déjà ictu oculi – comme difficile à obtenir
(parce que, par exemple, elle nécessite d’une expertise longue et complexe), il
y a une certaine tendance dans la pratique à refuser la mesure, motivant cette
décision à l’appui du constat que les mesures d’instruction nécessaires pour
aboutir à une preuve (même s’il ne s’agit ici que d’une preuve prima facie) ne paraissent pas
compatibles avec l’agilité qui doit caractériser la procédure visant à statuer
sur la demande d’une mesure provisoire.
9. Quelle est – schématiquement – la
procédure ? En particulier
a.
est-ce
que la procédure fait partie d’une procédure au fond ou peut-elle être
instituée séparément ?
Cf. la
réponse à la question I - A - 2., 3., sur la possibilité
que la mesure soit demandée lite pendente,
ou bien ante causam.
En principe, l’article 101 c.p.c. (norme relative au procès ordinaire,
qui est pourtant applicable comme règle générale à tout type de procédure)
stipule que le juge ne peut pas décider sur aucune des demandes qui lui ont été
posées sans avoir respecté la règle de la contradiction ; c’est-à-dire
qu’aucune partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée ; le
juge doit donc d’abord donner à toutes les parties la possibilité de présenter
leurs défenses : audiatur et altera pars.
Le même principe est contenu dans l’article 24, 2e alinéa, de
A ce
propos il faut distinguer selon que le juge décide inaudita, ou bien audita
altera parte. Dans le premier cas (saisine par voie de requête unilatérale)
la partie saisit le juge en lui demandant d’admettre la mesure sans convoquer
la contrepartie. Le juge prescrit la mesure, après avoir pris, le cas échéant,
des renseignements sommaires ([33]),
lorsque la convocation de la contrepartie pourrait porter préjudice à
l’exécution de la mesure même (art. 669-sexies,
2e alinéa, c.p.c.). Il s’agit donc d’une situation qu’on pourrait
définir d’ « urgence renforcée », caractérisée, par exemple, par la présence de
signes clairs d’insolvabilité du débiteur (on peut penser ici à la présence
d’un procès d’exécution à sa charge, ou d’un concret danger de sa fuite, etc.).
Le juge fixe dans le même décret contenant la mesure une audience pour la
comparution des parties avec le délai pour la signification du recours et du
décret. A l’issue de cette audience il doit émettre une ordonnance par laquelle
il confirme, ou modifie, ou bien rétracte la mesure accordée par décret. La
procédure qu’on vient de décrire prévoit ainsi un contradictoire différé : on
peut donc parler ici d’une atténuation plutôt que d’une exception au principe
de la contradiction.
De
toute façon, cette procédure inaudita
altera parte est considérée par le code comme exceptionnelle. Si le juge
n’est pas convaincu du fait que la convocation de la contrepartie pourrait
porter atteinte à l’exécution de la mesure, il doit ordonner la comparution des
parties avant de rendre toute décision sur la demande.
Quant
aux principes en matière de mise en état et de preuve, le code prévoit une
règle caractérisée par une « souplesse » extrême : « le juge, après avoir
entendu les parties, toute formalité non essentielle au principe contradictoire
étant omise, procède de la manière qu’il estime la plus opportune aux actes
d’instruction indispensables, eu égard aux conditions et aux fins de la mesure
requise...». On peut se demander à ce propos quels sont les rapports de cet
article avec le principe général de la disponibilité des preuves, selon
lequel le juge ne peut pas ordonner
d’office des mesures d’instruction qui ne lui soient pas proposées par les
parties (art. 115 c.p.c.), tandis que celles-ci, de leur côté, doivent
respecter la charge de la preuve qu’incombe à chacune d’elles, selon leur
position dans l’affaire (art. 2697 c.c.) ([34]).
Le problème n’est pas résolu par le code, tout comme celui de savoir si le juge
peut se servir dans ce genre de procédure de preuves atypiques, c’est-à-dire de
preuves qui ne soient pas prévues par le code ([35]).
L’art.
96, 2e alinéa, c.p.c. stipule que le juge qui constate l’inexistence
du (prétendu) droit pour lequel une partie a obtenu et mis en exécution une
mesure provisoire, doit condamner cette partie, sur requête de la contrepartie,
au paiement des dommages-intérêts, lorsque le prétendu créancier avait agi «
sans la normale prudence » (c’est-à-dire par faute). Par contre, le juge qui
tranche par voie d’appel sur la mesure (donc toujours à l’intérieur de la
procédure cautelare visant à l’octroi
de la mesure, et non pas sur le fond) ne peut statuer que sur les frais de la
procédure (et seulement en cas de rejet de celle-ci, puisque si la mesure est
admise, il y aura forcément ensuite un jugement sur le fond, au cours duquel la
question des frais sera réglée). Sur le sujet de la caution cf. supra, sous I - B - 5.
Voici
une des défaillances (peut-être la plus remarquable) du système de protection
des droits par voie de mesure provisoire en droit italien. En effet, celui-ci
ne donne pas au juge, en règle générale, la faculté de prévoir des astreintes,
ni de menacer quoi que ce soit pour le cas d’inexécution de la mesure.
Les astreintes ne sont autorisées que
dans certains cas de figure prévus par la loi, comme par exemple dans la
matière des marques et des brevets pour invention. Une partie de la doctrine et
de la jurisprudence sont de l’avis que ces règles peuvent être appliquées aussi
à la concurrence déloyale ([36]).
D’ailleurs, il faudra ajouter tout de
suite que l’influence qui dégage du droit communautaire et du droit étranger
commence à donner de bons fruits. On pourra citer à cet égard – toujours à
titre d’exemple – le principe fixé par l’Article 16 du Règlement du Conseil CEE
n° 17/1962, Premier règlement d’application des articles 85 et 86 du traité ([37]),
qui stipule ce qu’il suit : « Astreintes – 1.
Cette disposition a été récemment prise
en considération par un juge pour une application en voie d’analogie ; par
effet de cette application le juge a ordonné des astreintes à l’encontre
d’entreprises italiennes et étrangères qui se servaient abusivement pour leurs
produits d’indications géographiques et d’appellations d’origine (en l’espèce :
« Speck Alto Adige ») protégées aux termes du Règlement (CEE) n° 2081/92 du
Conseil, du 14 juillet 1992, relatif à la protection des indications
géographiques et des appellations d’origine des produits agricoles et des
denrées alimentaires ([38]).
Finalement il faut dire que l’article
388 du code pénal italien prévoit une (assez faible) sanction pénale à
l’encontre de quiconque, par le biais de manœuvres frauduleuses, se soustrait à
l’exécution d’une décision de justice. Mais les conditions qui doivent être
réunies pour l’application de cet article sont si nombreuses et de telle nature
à faire en sorte que, dans la pratique, cette sanction ne soit appliqué que
très rarement ([39]).
14.
Est‑ce‑que
l’appel ou la demande de changer la mesure a un effet suspensif ?
Un des
principes fondamentaux en la matière est celui de l’instrumentalité de la mesure,
c’est-à-dire la règle selon laquelle la mesure ne peut pas subsister si non en
vue et en fonction d’un jugement sur le fond de l’affaire, rendu en pleine
connaissance de cause et avec le respect de la procédure ordinaire. Cette même
règle veut donc que le jugement de fond, quel qu’il soit, « remplace » pour
ainsi dire la décision provisoire. Et cela non seulement lorsque la décision
définitive rejette la demande sur le fond qui avait été à titre provisoire «
sauvegardée » par la mesure (art. 669-novies,
3e alinéa c.p.c.), mais aussi lorsque le juge du fond rend une
décision conforme à cette demande. La décision sur le fond favorable à la
partie qui avait obtenu la mesure est un titre exécutoire rendu en pleine
connaissance sur l’affaire : elle vient donc à substituer la mesure provisoire
([40]).
Il en
suit ultérieurement que la mesure provisoire ne peut pas subsister sans le
procès sur le fond : ainsi le code de procédure civile stipule que la mesure
devient caduque (elle perd donc son efficacité) lorsque le jugement sur le fond
n’est pas introduit dans le délai de trente jours à partir de la date où la
mesure a été ordonnée. De même le code frappe la mesure provisoire de caducité
en cas d’extinction de l’instance au fond (art. 669-novies, 1er alinéa, c.p.c.). La mesure devient aussi
caduque si la partie qui devait prêter une caution ne l’a pas fait dans le
délai fixé par le juge (art. 669-novies
3e alinéa c.p.c.).
La
caducité est déclarée par le même juge qui a rendu la mesure provisoire, sauf que
dans le cas où elle est provoquée par le rejet de la demande sur le fond : dans
ce dernier cas c’est au juge du fond de déclarer la caducité de la mesure dans
son arrêt (art. 669-novies, 2e
et 3e alinéa, c.p.c.).
Pour ce
qui est de la rétractation des mesures provisoires, il faut tenir compte du
fait que l’absence d’autorité de chose jugée constitue une caractéristique
essentielle des ordonnances dont il est ici question. Cette constante
n’implique cependant pas que ces mesures puissent être modifiées ou révoquées ad nutum. Aux termes de l’article 669-decies c.p.c. la rétractation de ces
mesures peut être demandée sur requête au juge chargé de la mise en état du
litige sur le fond de l’affaire, en cours d’instance. Ces mesures peuvent aussi
être simplement modifiées par le même juge, à la demande, soit du défendeur,
soit du demandeur (ce dernier pouvant requérir l’extension de la mesure). La
mesure ne peut être modifiée ou rétractée que lorsqu’il y a « changement de
circonstances » ([41]).
La
réforme de
Le recours
est admis tant contre l’ordonnance prononcée avant le commencement de la
procédure sur le fond (ante causam) que contre celle prononcée pendant le
cours de l’instance (lite pendente).
Il n’est pas admis, par contre, contre le décret accordé inaudita altera parte lorsque la convocation de la partie adverse
pourrait être préjudiciable à l’exécution de la mesure : dans ce cas la partie
contre laquelle la mesure est ordonnée devra donc attendre que le juge de
première instance confirme par une successive ordonnance le décret issu inaudita altera parte, pour enfin
attaquer l’ordonnance. Il reste à savoir si le recours est admis aussi contre
les autres ordonnances, que le juge peut émettre à l’égard de ces mesures :
celle qui impose au requérant une caution pour l’éventuel dédommagement (art.
669-undecies) ou l’ordonnance qui
déclare l’inefficacité de la mesure conservatoire (art. 669-novies), celle qui modifie ou rétracte
la mesure à raison d’un changement des circonstances (art. 669-decies) et celle qui tranche les
contestations nées pendant l’exécution de la mesure (art. 669-duodecies). Je partage l’opinion selon
laquelle nous nous trouvons ici vis‑à‑vis de lacunes normatives,
qui ne peuvent pas être comblées par l’interprète ([44]).
L’art.
669-terdecies c.p.c., dans sa version
originale, n’admettait le recours à la formation collégiale que contre
l’ordonnance « positive », c’est-à-dire contre celle qui avait admis la mesure.
Dans l’idée du Législateur il était clair que le recours contre l’ordonnance de
rejet était inutile puisque l’art. 669-septies
c.p.c. admettait (et il admet encore, bien entendu) la possibilité de
représenter la requête au même juge qui l’avait rejetée.
Il
restait le doute si le recours était admis aussi contre les ordonnances qui
déclarent l’incompétence ou rejettent la requête pour d’autres raisons de
procédure. Ce doute a été résolu par la même Cour Constitutionnelle par un
arrêt interprétatif : l’arrêt du 26 mai 1995, n. 197 ([48]),
par lequel la question de légitimité constitutionnelle de la norme « dans la
mesure où elle ne prévoit pas la possibilité de recourir contre le jugement de
rejet de la requête de la mesure pour raisons de compétence » a été déclarée
mal fondée, mais seulement parce que, par l’arrêt précédent,
On peut donc vraiment dire que le recours est devenu un
remède général contre toutes les ordonnances qui refusent la mesure provisoire,
quelle qu’en soit la raison ([49]).
16.
Est‑ce
que l’article 24 de
L’Article
24 de
D’autre côté, l’article 10 de la loi
italienne n. 218 du 31 mai 1995 (Réforme du système italien de droit
international privé) stipule que « Les mesures provisoires ou conservatoires
peuvent être demandées aux autorités judiciaires italiennes lorsque la mesure
doit être exécutée en Italie ou lorsque le juge italien est compétent pour
connaître du fond ». En appliquant ces principes la jurisprudence a décidé que
le juge italien peut accorder des mesures provisoires même si celles-ci doivent
être exécutées à l’étranger, pourvu qu’il s’agisse de mesures relatives à un
jugement sur le fond pour lequel le juge italien est compétent ([51]).
Cela vaut aussi pour le cas où la mesure doit être exécutée en Italie, même si
les deux parties du procès ont leur siège dans un autre pays ([52]).
Une recherche effectuée sur les bases de données juridique créées auprès de
G. Problèmes particuliers
et projets de réforme
En principe
on peut affirmer que le sujet des mesures provisoires est réglé de façon assez
satisfaisante en Italie, même si on doit remarquer une ouverture peut-être
excessive des voies de recours à l’encontre de la décision d’accorder ou de
refuser la mesure. En effet, la possibilité de représenter une deuxième (mais
aussi une troisième, etc.) fois l’instance rejetée, celle de demander la
rétractation en tout moment de la mesure accordée, ainsi que le fait que la
décision sur le fond va de toute façon remplacer la mesure, donnent aux parties
concernées les plus amples garanties et rendraient tout à fait inutile – bien
entendu, dans un système plus rational et moins prône que le nôtre aux
exigences et au bon plaisir des avocats ! – le remède de l’appel contre la
décision qui a accordé ou rejeté la mesure. Bien sûr, aucune réforme n’est
prévue sur ce point (surtout dans un système ou la classe politique est
littéralement prise en otage par les avocats).
Un autre problème dans cette matière est
constitué par les difficultés que l’exécution de ces mesures comporte (cf. supra, I - D - 12.,
et infra III - 19),
surtout pour ce qui est des mesures provisoires touchant aux rapports entre
époux séparés ou divorcés.
18. Quel(s) point(s)
désirez‑vous discuter à fond ?
L’Italie
connaît en ce moment un phénomène dit de « cautelarizzazione del processo
civile », expression, celle-ci, intraduisible (on pourrait songer à la formule
: « remplacement des procédures ordinaires par des procédures urgentes »), qui
pourtant rend bien dans ma langue ([54])
l’idée de cette véritable ruée des avocats italiens vers les mesures
provisoires de toutes sortes, afin d’éviter, d’un côté, les délais de la
procédure ordinaire et de mieux garnir, d’autre côté, le panier des frais de
justice. Ce phénomène est-il connu ailleurs dans le monde ? Si oui, quelles
sont les tentatives mises en place pour faire face à ce problème ?
(pour préparer les conclusions)
19. Quelles
modifications proposeriez‑vous au législateur dans ce domaine ?
·
Le juge ordonnant une mesure
provisoire devrait toujours e sans aucune limite disposer du pouvoir de prévoir
des astreintes de tout genre à l’encontre des destinataires de la mesure.
·
Le juge chargé de mettre en état
une procédure visant à l’octroi d’une mesure provisoire devrait pouvoir
disposer d’un corps de police ad hoc,
placé sous le contrôle dudit juge, auquel celui-ci puisse déléguer des actes
d’instruction urgents.
·
Le juge qui a ordonné une
mesure provisoire devrait pouvoir infliger des sanctions pénales (et même
d’ordonner, à titre provisoire, l’arrestation) à l’encontre de toute partie qui
refuse ou entrave l’exécution des décisions rendues dans la matière.
20. Quel sujet
proposez‑vous pour l’année prochaine ?
·
Accords prématrimoniaux en vue
de la séparation de corps ou du divorce (Premarital
Agreements in Contemplation of Separation or Divorce), ou
·
Les contrats de concubinage (Cohabitation agreements), ou
·
Les nouvelles familles (The New Families), ou
·
Les régimes matrimoniaux (Matrimonial Property Law ; Das eheliche
Güterrecht).
Turin, le 23 mars 2001.
Dr Giacomo OBERTO |
Magistrat de Cour
d’Appel |
Juge au Tribunal
de Turin |
Secrétaire Général
Adjoint de l’U.I.M. |
(*) L’Association Nationale des Magistrats Italiens n’ayant pas encore nommé
un délégué pour la 2e Commission d’Etudes de l’U.I.M. à la date du
20 mars 2001, le Secrétariat Général a décidé de me confier la tâche de rédiger
cette réponse au questionnaire proposé. La présentation de ce rapport permet
ainsi de respecter le délai du 1er mai 2001 fixé par le Président de
<https://www.giacomooberto.com/madrid/rapport.htm>
(Giacomo Oberto).
([1])
Là où, par exemple, ce dernier traite de certaines situations touchant aux
droits des personnes, en ce qui concerne l’exercice (ou la déchéance) de
l’autorité parentale (cf. art. 316, 4e alinéa, 336, dernier alinéa,
du code civil italien, dorénavant abrégé comme il suit : c.c.), ou de la tutelle
(360, 361 c.c.), ou d’aliments (443, dernier alinéa, c.c.), mais aussi en
matière de contrat (c’est le cas des procédures d’urgence visant à inhiber
l’emploi d’une ou de plusieurs clauses abusives dans les contrats conclus avec
les consommateurs : cf. art. 1469-sexies
c.c.).
([2])
C’est le cas, notamment, des mesures provisoires visant à protéger les marques
et les brevets d’invention.
([3])
On parle aussi à ce propos de tutela
cautelare (protection « de sauvegarde » par le biais d’une procédure urgente
visant à obtenir une mesure provisoire).
([4])
Pour un historique de cette idée cf. Proto
Pisani, « Chiovenda e la tutela cautelare », dans l’ouvrage collectif Scritti per Mario Nigro, III, Giustizia amministrativa e giustizia civile,
Milano, 1991, p. 397, 408 et s. ; cf. aussi Tommaseo,
I provvedimenti d’urgenza, Padova,
1983, p. 62 et s. Sur le débat actuel concernant l’existence d’un « pouvoir
général de sauvegarde » du juge cf. Olivieri,
« I provvedimenti cautelari nel nuovo processo civile », Rivista di diritto processuale, 1991, p. 692 et s. ; Oberto, La gestion de l’urgence dans le procès civil italien, depuis le 6
octobre 2000 disponible au site web
suivant :
([5])
L’exposé qui suit dans le texte sur les mesures provisoires ayant un domaine
d’application général est tiré, avec quelques modifications, de l’article de Saletti, « Le système des mesures
provisoires en droit italien », dans l’ouvrage collectif Les mesures provisoires en droit belge, français et italien. Etude de
droit comparé, sous la direction de J.
Van Compernolle et de G. Tarzia,
Bruxelles, 1998, p. 60 et s.
([6])
Le séquestre judiciaire est, tout comme la saisie conservatoire, une mesure
d’attente : il ne s’agit, en effet, que de sauvegarder la situation pendant le
procès. Le rapport entre ce séquestre et l’exécution n’est pas, en revanche,
automatique, contrairement à ce qui vaut pour la saisie conservatoire : lorsque
le jugement sur le fond sera prononcé, si on voudra l’exécuter, il faudra
procéder dans les formes ordinaires, car le séquestre judiciaire est seulement
une mesure conservatoire, dont le but est de sauvegarder et d’administrer le
bien (cf. Saletti, « Le système
des mesures provisoires en droit italien », préc., p. 60).
([7])
Sur ce problème spécifique cf. Satta,
« Limiti di applicazione del provvedimento d’urgenza », Foro italiano, 1953, I, c. 132, selon qui le remède en question
n’était applicable qu’aux droits absolus ; pour une position plus « souple »
cf. Andrioli, Commento al codice di procedura civile,
IV, Napoli, 1964, p. 251 ; Proto Pisani,
« I provvedimenti d’urgenza », Appunti
sulla giustizia civile, Bari, 1982, p. 377 et s. ; pour une analyse de la
jurisprudence italienne dans le sens favorable aux mesures provisoires à
protection des droits de créance cf. Conte,
« La tutela d’urgenza tra diritto di difesa, anticipazione del provvedimento ed
irreparabilità del pregiudizio », préc., p. 241 et s.
([8])
Les premières deux mesures (c’est-à-dire : l’ordonnance pour le payement des
sommes d’argent qui ne sont pas contestées – art. 186-bis c.p.c. – et l’ordonnance d’injonction en cours d’instance– art.
186-ter c.p.c.) ont été introduites à
l’occasion de la réforme du code de procédure civile, en 1990 (loi du 26
novembre 1990, n. 353). La troisième (art. 186-quater c.p.c.) a été introduite par le décret‑loi du 21
octobre 1995, n. 432 (confirmé par la loi du 2 décembre 1995, n. 534). Voici
quelque détail à ce sujet, tiré de l’article de Saletti, « Le système des mesures provisoires en droit
italien », préc., p. 60.
a)
L’ordonnance pour le payement des sommes d’argent qui ne sont pas contestées,
existait, avant 1990, mais seulement dans le contentieux du travail (art. 423,
1er alinéa, c.p.c.) : maintenant elle est prévue d’une façon
générale. Le juge chargé de la mise en état de l’affaire sur le fond, sur
requête d’une partie, pendant tout le déroulement de l’instance et avant que
l’affaire soit tranchée, peut ordonner le payement des sommes d’argent que
l’autre partie n’a pas contesté devoir. Bien sûr, le juge ne peut pas octroyer
cette ordonnance, qui est un titre exécutoire, lorsqu’une partie fait défaut,
car, dans ce cas, il n’y a pas eu pour cette partie la possibilité se défendre.
Cette ordonnance est provisoire : le code stipule expressément que le juge peut
toujours révoquer son ordonnance, soit en cours d’instance, soit par le
jugement qui tranche l’affaire (art. 186-bis, 3e alinéa) ; mais elle garde
ses effets après l’extinction de l’instance.
b)
L’ordonnance d’injonction en cours d’instance, en revanche, constitue une nouveauté
absolue : l’art. 186-ter dispose que
pendant tout le déroulement de l’instance et avant que l’affaire soit
tranchée, le juge instructeur peut ordonner le payement d’une somme d’argent
ou la livraison d’une chose déterminée, lorsqu’il y a requête d’une partie et,
en outre, qu’il existe une preuve écrite de la créance ou de la propriété de la
chose à livrer : en un mot, la preuve du droit controversé.
Cette
ordonnance ne vaut pas toujours titre exécutoire, mais seulement :
- si
l’opposition du défendeur qui a déjà constitué avocat, n’est pas fondée sur une
preuve écrite ou sur une preuve qu’on peut apprécier immédiatement ;
- si le
défendeur fait défaut et qu’il ne constitue pas avocat dans le délai de 20
jours après la signification de l’ordonnance ;
- s’il
y a extinction de l’instance.
Cette
ordonnance est, elle aussi, provisoire : le code dispose expressément que le
juge peut toujours la révoquer, soit en cours d’instance, soit par le jugement
qui tranche le fond (art. 186-ter, 3e
alinéa, c.p.c.). Pourtant, l’ordonnance acquiert parfois l’autorité et la force
de la chose jugée. En effet, selon une partie de la doctrine, lorsqu’une
partie fait défaut et ne comparaît pas après la signification de l’ordonnance,
l’instance s’éteint et l’ordonnance d’injonction, outre son caractère
exécutoire, devient définitive. Donc il y a des cas où la mesure provisoire
acquiert la force et l’autorité de la chose jugée.
c)
Enfin, l’art. 186-quater c.p.c.
stipule que, lorsque l’instruction de l’affaire a été achevée, le juge de la
mise en état peut ordonner, sur requête d’une partie, le payement d’une somme
d’argent ou la livraison d’un chose ou, encore, la restitution d’un immeuble,
s’il estime que la preuve du droit a été rapportée et dans les limites de celle‑ci.
Cette ordonnance vaut titre exécutoire et le juge peut la révoquer par le
jugement qui tranche l’affaire. Pourtant cette ordonnance peut, sans aucun doute,
acquérir la force et l’autorité de la chose jugée. Le code stipule, à cet
égard, que l’ordonnance acquiert l’efficacité d’un jugement attaquable par les
voies de recours, lorsque :
‑
l’instance s’éteint ;
‑
la partie intimée par l’ordonnance, déclare sa renonciation au jugement.
Il y a,
ici, un lien étroit entre la mesure provisoire et le jugement : néanmoins, il
faut souligner que la mesure provisoire n’acquiert l’autorité et la force de
la chose jugée que dans des circonstances exceptionnelles (la volonté de la
partie ou, parfois, l’extinction de l’instance).
En
doctrine, sur les ordonnances prévues par les articles 186-bis, 186-ter et 423, 1er alinéa, c.p.c., cf. Mandrioli, « Le nuove ordinanze ‘di
pagamento’ e ‘ingiunzionale’ nel processo ordinario di cognizione », Rivista di diritto processuale, 1991,
p. 644 et s.; Attardi, « Le ordinanze di condanna nel
giudizio ordinario di cognizione di primo grado secondo la legge di riforma », Giurisprudenza italiana, 1992, IV, c. 1
et s.; Navarra, « La tutela
interinale : art. 186-bis e ter c.p.c. Prospettive ‘de iure
condendo’ », Giurisprudenza italiana, 1993, IV, c. 73 et s.; Merlin, « Le
ordinanze di pagamento delle somme non contestate (dall’art. 423 all’art. 186-bis c.p.c.) », Rivista di diritto processuale, 1994, p. 1009 et s. ; Ghirga,
« L’application aux mesures provisoires du principe dispositif et du principe
de la contradiction en droit italien », dans l’ouvrage collectif Les mesures provisoires en droit belge,
français et italien. Etude de droit comparé, sous la direction de J. Van Compernolle et de G. Tarzia, Bruxelles, 1998, p. 124 et s.
Sur l’ordonnance prévue par l’art. 186-quater
c.p.c. cf. Scarselli, «
Osservazioni sparse sul nuovo art. 186-quater
c.p.c. », Foro italiano, 1995,
V, c. 389 et s. ; Sassani, « L’ordinanza successiva alla
chiusura dell’istruzione (art. 186-quater
c.p.c.) », Giurisprudenza italiana, 1996, IV, c. 193 et s. ; Ricci, «
Ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione », dans l’ouvrage collectif Interventi urgenti sul processo civile, sous la direction de G. Tarzia et F. Cipriani, Padova, 1997 ; Ghirga,
« L’application aux mesures provisoires du principe dispositif et du principe
de la contradiction en droit italien », préc., p. 124 et s.
([9])
L’exposé qui suit dans le texte sur les mesures provisoires ayant un domaine
d’application spécifique est tiré, avec quelques modifications, de l’article de Saletti, « Le système des mesures provisoires en droit
italien », préc., p. 60 et s.
([10])
Sur les mesures provisoires en matière de famille et d’état des personnes cf. :
Mandrioli, « Natura cosiddetta
‘incidentale’ del provvedimento previdenziale che concede l’assegno alimentare
provvisorio », Giurisprudenza italiana, 1962, I, 2, c. 119 et s. ; Cipriani, I provvedimenti presidenziali «nell’interesse dei coniugi e della
prole», Napoli, 1970 ; Salvaneschi,
« Provvedimenti presidenziali nell’interesse dei coniugi e della prole e
procedimento cautelare uniforme », Rivista
di diritto processuale, 1994, p.
1063 et s.
([11])
Sur les mesures provisoires en matière de bail cf. : Gigniti, « Profili strutturali delle ordinanze di rilascio »,
Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1989, p.149 et s., 439 et s. ; Fonte,
« L’ordinanza di rilascio ex art.
665 c.p.c. », Rivista di diritto processuale, 1993, p. 273 et s.
([12])
Sur les mesures provisoires en matière de travail cf. : Vaccarella, Il
procedimento di repressione della condotta antisindacale, Milano, 1977 ; Campese, « L’ordinanza provvisionale di cui all’art. 423, 2°
comma c.p.c. », Rivista di diritto
processuale, 1988, p. 1089 et s.
([13])
Sur les mesures provisoires en matière de circulation routière cf. : Alibrandi, « Cenni sulla provvisionale
nel processo civile ordinario », Archivio
civile, 1990, p. 977 et s.
([14])
Sur les mesures provisoires en matière sociétaire cf. : Gommellini, « Sulla sospensione dell’esecuzione delle
delibere assembleari », Giurisprudenza
commerciale, 1987, I, p. 935 et
s. ; Vitro’, Controllo giudiziario e provvedimenti cautelari nelle società di
capitali, Milano, 1992.
([15])
Sur le sujet cf. : Chiarloni, « Riflessioni inattuali sulla novella del
processo civile », Foro italiano,
1990, V, c. 500 et s. ; Attardi, Le nuove disposizioni sul processo civile e
il progetto del Senato sul giudice di pace, Padova, 1991, p. 229 et s. ; Carpi, Colesanti et Taruffo,
Commentario breve al codice di procedura
civile, Appendice di aggiornamento
sous la direction de F. Carpi e
M. Taruffo, Padova, 1991, p. 205
et s. ; Consolo, Luiso
et Sassani, La riforma del processo civile, Milano, 1991, p. 418 et s. ; D’Aietti, Frasca, Manzi
et Miele, I provvedimenti cautelari. La riforma del processo civile, Milano,
1991 ; Giusti, « La disciplina
del processo cautelare nella riforma del processo civile », Giustizia civile, 1991, II, 379 et s. ; Mandrioli, Le modifiche del processo civile, Torino, 1991, p. 175 et s. ; Montesano et Arieta, Il nuovo
processo civile, Napoli, 1991, p. 118 et s. ; Olivieri, « I provvedimenti cautelari nel nuovo processo
civile (legge 26 novembre 1990, n. 353) », Rivista
di diritto processuale, 1991, p. 688 et s. ; Proto
Pisani, « La nuova disciplina dei
procedimenti cautelari in generale », Foro
italiano, 1991, V, c. 57 et s. ; Proto
Pisani, La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, p. 294 et s.
; Saletti, « Appunti sulla nuova
disciplina delle misure cautelari », Rivista
di diritto processuale, 1991, 355 et s.; Tommaseo,
« Commento agli artt. da
([16])
Cf. l’art. 669-quaterdecies c.p.c.,
qui pourtant soumet les mesures provisoires (ou, plus exactement, les règles de
procédure à suivre pour aboutir aux mesures provisoires) prévues par le code
civil et par les lois complémentaires au respect du principe de compatibilité
avec les règles stipulées par les art. 669-bis
et s. c.p.c. Sur le thème cf. Oberto, Il nuovo processo cautelare, préc., p. 135 et s. ; Costantino, Scritti sulla riforma della giustizia civile, Torino, 1996, p.
305-344.
([17])
Cf. le decreto legislativo du 19
février 1998, n. 51 entré en vigueur, pour ce qui est des matières civiles, le
2 juin 1999.
([18])
Il faut seulement excepter le cas où la procédure tombe sous la compétence de
([19])
Oberto, Il nuovo processo cautelare, préc., p.
10 et s. ; dans le même sens cf. Salvaneschi,
« Mesures provisoires et arbitrage en droit italien », dans l’ouvrage
collectif Les mesures provisoires en
droit belge, français et italien. Etude de droit comparé, sous la direction
de J. Van Compernolle et de G. Tarzia, Bruxelles, 1998, p. 457 et s.
([21])
Cf. Corte cost., 7 novembre 1997, n. 326 ; Corte cost., 26 mai 1998, n. 193 ;
Corte cost., 21 octobre 1998, n. 359 (les arrêts et les ordonnances de
([22])
Sur ce thème cf. Moretti, « Le
cumul du provisoire et du fond par un même juge et l’impartialité requise par
l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme », dans
l’ouvrage collectif Les mesures
provisoires en droit belge, français et italien. Etude de droit comparé,
sous la direction de J. Van Compernolle
et de G. Tarzia, Bruxelles, 1998,
p. 247 et s.
([23])
Sur la distinction entre les droits absolus et les droits relatifs en droit
français cf. Colin et Capitant, Cours élémentaire de droit civil français, Paris, 1931, I, p. 105
; pour ce qui est du droit italien cf. p. ex. De
Ruggiero et Maroi, Istituzioni di diritto civile, I, Milano
- Messina, 1965, p. 77.
([25])
Trib. Milano, 21 septembre 1994, Giurisprudenza
italiana, 1995, p. 396 ; contra
cf. Pret. Scalea, 19 avril 1984, Bollettino tributario, 1984, p. 1795.
([29])
La caution a été définie comme une forme de contro-cautela
(contre-sauveguarde) par Chiovenda,
Istituzioni di diritto processuale civile,
Napoli, 1933, I, p. 250.
([32])
Cf. par exemple Pret. Aquila, 20 juin
([33])
Sur les sommarie informazioni cf. Capponi, « Le "informazioni" del giudice civile
», Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, 1990, p. 911 et s. ; Cavallone, « Les mesures provisoires et les règles de preuve
», dans l’ouvrage collectif Les mesures
provisoires en droit belge, français et italien. Etude de droit comparé, sous
la direction de J. Van Compernolle et
de G. Tarzia, Bruxelles, 1998, p.
167 et s.
([34])
Le code de procédure connaît pourtant plusieurs exceptions à cette règle, à
commencer par l’expertise, qui peut être ordonnée d’office par le juge (cf.
art. 191 et s. c.p.c. ; mais il faut ajouter que plusieurs estiment que
l’expertise n’est pas un moyen de preuve, puisque par elle le juge ne peut
qu’avoir des renseignements lui permettant une évaluation des preuves qui
doivent déjà avoir été acquises). En matière de droit du travail l’article 421
c.p.c. attribue au juge des pouvoirs assez étendus. Aussi en ce qui concerne
les mineurs le juge peut ordonner d’office toutes sortes de preuve et prendre
toutes sortes de décision dans l’intérêt du mineur concerné.
([35])
Sur le thème des règles de preuve en matière de mesures provisoires cautelari cf. Cavallone, « Les mesures provisoires et les règles de preuve
», préc., p. 163 et s.
([36])
Frignani, « Le penalità di mora
nel diritto comunitario, francese e italiano », Rivista del diritto industriale, 1974, p. 213 - 298 ; Frignani, « Ancora sulle penalità di
mora nella concorrenza sleale », Rivista
del diritto industriale, 1976, p. 207 - 221 ; Frignani, « Le penalità di mora e le astreintes nei diritti che si ispirano al modello francese », Rivista di diritto civile, 1981, p. 506
- 536 ; sur le thème cf. aussi Capponi,
« Astreintes nel processo civile italiano? », Giustizia civile, 1999, p. 157 - 174.
([37])
Journal officiel n° 013 du 21 février 1962,
p. 0204 - 0211 ; le texte se trouve aussi à la page web suivante : <http://europa.eu.int/eur-lex/fr/lif/dat/1962/fr_362R0017.html>.
([39])
Pour une application cf. Pret. Catanzaro, 19 mars 1999, Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, 2000,
p. 315.
([41])
Pour certains auteurs, l’expression doit recevoir une acception restrictive,
en ce sens que seuls les faits postérieurs et étrangers à l’instance
pourraient en justifier la rétractation. Dans cette approche, seraient
considérées comme des circonstances nouvelles, les éléments nouveaux de preuve
ou l’entrée en vigueur d’une nouvelle disposition légale. Cette première
approche se fonde sur une interprétation littérale du texte et sur le souci de
préserver la stabilité de la mesure. Pour d’autres, au contraire, la loi
devrait être interprétée avec souplesse. Dans cette seconde approche, la
condition du changement des circonstances devrait être interprétée comme
permettant d’actualiser en permanence la mesure provisoire en fonction des
développements de l’instance et de l’instruction de la demande au fond. Pour
ces auteurs, la mesure provisoire devrait pouvoir être adaptée en fonction du
déroulement de l’instance. Dans cette acception, resteraient des circonstances
nouvelles les faits qui, bien qu’antérieurs au prononcé de la mesure
provisoire, ne seraient qu’ultérieurement allégués, par le défendeur. De même,
devraient être considérés comme des circonstances nouvelles, des faits inhérents
à l’instance elle‑même, telles les preuves versées au débat (Merlin, « La caducité et la
rétractation des mesures provisoires », dans l’ouvrage collectif Les mesures provisoires en droit belge,
français et italien. Etude de droit comparé, sous la direction de J. Van Compernolle et de G. Tarzia, Bruxelles, 1998, p. 380 et s. ;
cf. aussi Oberto, Il nuovo processo
cautelare, préc., p. 74 et s.).
([42])
V. surtout Tarzia, « Rimedi
processuali contro i provvedimenti d’urgenza », Rivista di diritto processuale, 1986, p. 35 et s. ; cf. aussi Tarzia, « Les voies de recours contre les
mesures provisoires en droit italien », dans l’ouvrage collectif Les mesures provisoires en droit belge,
français et italien. Etude de droit comparé, sous la direction de J. Van Compernolle et de G. Tarzia, Bruxelles, 1998, p. 331 et s.
Pour une critique cf. Oberto, Il nuovo processo cautelare, préc., p. 108 et s.
([43])
La détermination du moment à partir duquel (dies
a quo) il faut calculer les dix jours n’est pourtant pas sans difficultés :
sur le problème cf. Oberto, Il nuovo processo cautelare, préc., p. 119 et s.
([44])
Cf. aussi Oberto, Il nuovo
processo cautelare, préc., p. 115 et s. ; dans le même sens v. Tarzia, « Les voies de recours contre
les mesures provisoires en droit italien », préc., p. 336.
([45])
Cf. Foro italiano, 1994, I, c. 2005,
note Capponi ; Corriere giuridico, 1994, 950, note Tommaseo ; Giurisprudenza italiana, 1994, I, c. 409, note Consolo.
([47])
([49])
Tarzia, « Les voies de recours
contre les mesures provisoires en droit italien », préc., p. 337 et s.
([50])
Dont le texte est disponible au site web
suivant :
<http://europa.eu.int/eur-lex/fr/lif/dat/1968/fr_468A0927_01.html>.
([51])
Trib. Alba, 14 mai 1996, Foro italiano,
1996, p. 3211 ; Trib. Rovereto, 6 mars 1998, Giurisprudenza di merito, 1999, p. 778 ; Trib. Roma, 28 août 1999, Foro italiano, 2000, I, c. 990.
([53])
Sur ce sujet cf. aussi Consolo, « La tutela sommaria e
([54])
Le mot cautelarizzazione vient de
l’expression procedimento cautelare
(du latin cautela, signifiant :
sauvegarde) qui désigne en italien toute procédure visant à l’émanation d’une
mesure provisoire de sauvegarde (sur le sujet cf. supra, sous I - A - 1.).