GERMANIA
24. Le parti fondamentali della sentenza e
l’obbligo di motivazione.
Rispetto al modello francese e a quello inglese,
non vi è dubbio che la motivazione
tedesca appaia la più vicina all’archetipo italiano. In comune con il
tipo francese (e italiano) essa presenta infatti le già illustrate
caratteristiche di «burocraticità» e
tecnicismo che la differenziano da quella di common law. D’altro canto, essa si distingue dallo schema francese
a phrase unique, poiché (analogamente
a quanto avviene da noi) l’argomentazione
è più distesa e complessa, mentre lo spazio più ampio, oltre che l’impegno maggiore
del giudice, sono dedicati alla dimostrazione logico-dogmatica della validità
della decisione in diritto, laddove
scarne o nulle sono le motivazioni in fatto e sulle scelte lato sensu ideologiche del giudice.
Vasto spazio, come si vedrà, è concesso
alle citazioni, sia
di dottrina che di giurisprudenza,
all’interno di un periodare complesso e assai simile a quello tipico della
trattatistica giuridica: un modo di procedere che non ha mancato di sollevare
critiche all’interno dello stesso ambiente dei processualisti d’oltre Reno, che
sovente hanno mostrato sentimenti di vera e propria invidia per la concisione e
la cartesiana chiarezza delle motivazioni francesi, invocando a gran voce shlanke Entscheidungen (decisioni
snelle): «deutsche Juristen (...) werden kaum jemals das Vergnügen empfinden
dürfen, das der französische Jurist der Lektüre von Urteilen der Cour de Cassation abgewinnen kann,
Urteilen, die von Souveränität, Prägnanz und cartesianischer Klarheit geprägt
sind» [1]
Il § 313 della ZPO Zivilprozeßordnung (ZPO) [2] prevede che, di regola, la sentenza
tedesca si articoli in quattro
parti fondamentali:
·
Rubrum (cioè, l’intestazione,
contenente i nomi delle parti, degli eventuali legali rappresentanti e dei loro
difensori, l’indicazione dell’organo giudiziario e la relativa composizione,
nonché l’indicazione del giorno in cui si è svolta la trattazione orale della
causa),
·
Urteilsformel (o Tenor,
cioè il dispositivo),
·
Tatbestand (fatto),
·
Entscheidungsgründe (motivazione, letteralmente: motivi della
decisione).
Il successivo § 313a specifica
che il fatto e i motivi della decisione non sono richiesti nella sentenza allorquando
quest’ultima non è suscettibile di gravame. I motivi
della decisione non sono inoltre necessari allorquando le
parti vi rinunziano, con dichiarazione da effettuarsi al più tardi entro
il secondo giorno successivo a quello della discussione orale della causa. La
regola non vale peraltro in una serie di ipotesi determinate (cause
matrimoniali, ad eccezione di quelle di divorzio; controversie relative a
rapporti di filiazione, sentenze da eseguirsi all’estero, ecc.).
Ai sensi, poi, del § 313b il fatto ed i motivi della
decisione possono non essere inseriti nelle sentenze contumaciali [3], così come in quelle fondate sul riconoscimento, effettuato da una
parte, della pretesa dell’altra (c.d. Anerkenntnisurteil:
cfr. § 307 ZPO), ovvero sulla rinunzia dell’attore alla domanda
(c.d. Verzichtsurteil: cfr. § 306 ZPO), a meno che non debbano essere
eseguite all’estero.
25. La narrazione del fatto.
Il Tatbestand
(fatto, situazione
di fatto) consiste in una concisa
esposizione del solo contenuto essenziale delle domande presentate e delle allegazioni
difensive delle parti. Per ciò che attiene allo svolgimento del processo
il giudice deve qui fare rinvio agli atti delle parti, ai verbali di causa, e
agli altri documenti (cfr. § 313 cpv. ZPO).
La prassi, avallata dalla dottrina, ha introdotto il
seguente ordine espositivo [4].
1) I fatti non controversi. Si fa rientrare in tale
categoria non solo i fatti narrati da una parte ed espressamente riconosciuti
dall’altra, ma anche quelli ammessi in maniera concludente. Sul punto andrà
chiarito che, ai sensi del § 138, 3° co., ZPO, i fatti che non vengano contestati espressamente vanno
considerati come ammessi, a meno che non appaia desumibile da altre
dichiarazioni della parte l’intenzione di volerli contestare. D’altro canto, ai
sensi del successivo §
139 ZPO, il giudice ha il dovere
di fare in modo che le parti prendano
espressa posizione su tutti i fatti rilevanti di causa.
2) I fatti allegati dall’attore e contestati dal convenuto.
3) Le rimanenti allegazioni dell’attore.
4) Le
allegazioni difensive del convenuto, da esporsi in ordine logico (eccezioni processuali, seguite
dalle eccezioni di merito, relative a fatti che abbiano impedito al diritto di
sorgere, ovvero lo abbiano estinto, ovvero comunque impediscano alla
fattispecie di produrre effetti).
5)
Le eventuali replicationes dell’attore.
6)
Lo svolgimento del processo.
26.
I motivi della decisione:
generalità.
Ai sensi del § 313, 3° co., ZPO la motivazione della decisione (Entscheidungsgründe: letteralmente
motivi della decisione) deve contenere una «kurze Zusammenfassung der
Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht beruht», cioè un
breve riassunto delle argomentazioni su cui la decisione poggia, sia in fatto
che in diritto.
Gli interpreti della disposizione pongono
in evidenza la peculiarità della scelta legislativa di anteporre il dispositivo
sia al fatto che, soprattutto, alla motivazione [5].
|
|
Ne
deriva che la motivazione tedesca non assume la veste di un argomentare che,
partendo dal fatto e dal diritto, «conduce per mano» il lettore verso la
soluzione, magari dopo aver prospettato vie alternative. L’ottica appare qui
esattamente rovesciata: si parte dalla decisione, espressa nel dispositivo,
«plasticamente» collocato all’inizio della sentenza, in relazione al quale la
motivazione assume la veste di una successiva «giustificazione» della soluzione
adottata.
Dal tenore letterale del § 313, 3° co., cit.
consegue poi che le questioni di fatto e di diritto che non possono dispiegare
effetto sulla controversia vanno tralasciate, ancorchè trattate dalle parti.
Vanno invece esposte (eventualmente anche in maniera dialettica) quelle
questioni – e solo quelle – che siano rilevanti per la decisione.
27.
L’articolazione della
motivazione secondo la dottrina.
Per quanto attiene all’articolazione della motivazione la
dottrina suggerisce il seguente schema [6].
·
questioni
processuali;
·
citazione
del principio di diritto di cui si fa applicazione (in altri termini: la
premessa maggiore del sillogismo giudiziario);
·
sussunzione
dei fatti sotto la norma individuata (in altri termini: la premessa minore del
sillogismo giudiziario);
·
eventuali
statuizioni accessorie (ad esempio: condanna al pagamento di interessi);
·
spese
processuali e questioni legate alla provvisoria esecutorietà della sentenza.
D’altro canto si suole evidenziare che la
motivazione, prima di procedere alla «sussunzione» (Subsumtion) del fatto (Sachverhalt)
sotto una determinata fattispecie normativa (Tatbestand) deve procedere ad una valutazione del fatto medesimo:
in questo quadro andrà accertato se, per esempio, esiste una confessione
efficace, quali circostanze sono ammesse e quali contestate, quali allegazioni
non vanno tenute in conto perché contraddittorie o presentate tardivamente.
Occorre poi anche una valutazione delle prove che siano determinanti ai fini
della decisione. Naturalmente la valutazione del giudice deve abbracciare anche
le eccezioni sollevate dal convenuto: peraltro solo quelle che vengano
contestate dall’attore [7].
Per quanto attiene alle domande accessorie si
sottolinea la necessità di procedere
ad una motivazione, anche in relazione a tali aspetti. Così, ad esempio,
l’affermazione «der Zinsanspruch ist gemäß § 288 1 BGB
gerechtfertigt» (vale a dire: la domanda relativa agli interessi è fondata ai
sensi del § 288, 1° co., BGB, cioè
della norma in tema di interessi moratori) viene ritenuta insufficiente,
dovendosi invece brevemente specificare per quale motivo e da che momento il
convenuto si sia venuto a trovare in mora [8].
Quali circostanze vadano specificate nei
motivi della decisione dipende, fondamentalmente, dall’esito della causa. Così,
in caso di accoglimento della domanda dell’attore, andrà illustrato solo il
fondamento della pretesa che aveva dato luogo alla domanda stessa. Qualora
siano state esposte più ragioni a sostegno della domanda, ne andrà scelta una
sola, vale a dire quella che risulti più facile da motivare [9].
Nel caso di rigetto della domanda andranno
invece trattate tutte le argomentazioni poste a sostegno della domanda
respinta. Per ciascuna di esse sarà sufficiente esprimere solo la ragione più
convincente (tra le più eventualmente possibili) che osta all’accoglimento. Nel
caso di rigetto della domanda conseguente all’accoglimento di un’eccezione la
motivazione non dovrà trattare delle eventuali ragioni che avrebbero reso accoglibile
la domanda, ma soffermarsi solo su quelle che sorreggono l’eccezione.
Naturalmente, in caso di replicatio
dell’attore, la motivazione dovrà occuparsi anche di quest’ultima, peraltro
limitatamente al profilo per cui tale replicatio
viene respinta.
Tutte
le questioni irrilevanti al fine del decidere debbono essere tralasciate. Ciò può anche valere per alcune domande
logicamente pregiudiziali: così, nel caso di reiezione della domanda
dell’attore per sopravvenuto adempimento della prestazione oggetto del
giudizio, diviene irrilevante sapere se la prestazione era originariamente
dovuta [10].
|
«Soweit ein
prozessualer Vorrang nicht besteht, können alle Fragen, die letztlich das
Ergebnis nicht tragen, offengelassen werden. Dies gilt auch für Fragen, die an
sich logisch vorrangig sind. Verliert der Kläger den Prozeß, interessiert ihn
nämlich nicht, ob der von ihm geltend gemachte Anspruch gegen den Beklagten
ursprünglich einmal bestand, wenn letztlich der evtl. entstandene Anspruch
wieder untergegangen ist. In derartigen Fällen können die Entscheidungsgründe
wie folgt formuliert werden: „Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht
kein Anspruch aus ... zu. Es kann dahinstehen, ob der Anspruch wirksam
entstanden ist. jedenfalls ist der evtl. entstandene Anspruch gemäß § 362 BGB
[estinzione dell’obbligazione per adempimento (n.d.a.)] erloschen ...“» [11]. |
Da notare poi che
viene assai sovente raccomandato l’uso della Bezifferung,
cioè della numerazione
dei vari paragrafi in cui la motivazione stessa si può scomporre, ciò che del
resto rappresenta pratica costante presso le giurisdizioni superiori [12].
28.
L’articolazione della
motivazione nella prassi.
Gli scritti rivolti alla
preparazione delle Klausuren dei Rechtsreferendare [13] propongono uno schema leggermente più
articolato rispetto a quello illustrato nel § precedente e più rispondente a
ciò che avviene nella pratica delle decisioni giudiziali. In proposito si presentano anche
svariate formule che, effettivamente, sono osservate dai giudici nella prassi e
che vengono qui di seguito riportate. Di particolare interesse è quello
che viene definito come Gesamtergebnis
(letteralmente: risultato complessivo, o risultato finale, o conclusione riassuntiva),
che, riprendendo quell’idea dell’«anticipazione» del dispositivo (collocato, lo
ricordiamo, prima del fatto e dei motivi) rafforza proprio l’effetto di cui si
discorreva in precedenza, secondo cui la motivazione si presenta come una sorta
di «conseguenza» e di «giustificazione» del dispositivo e non già come un
antecedente logico di esso.
|
«Die
Entscheidungsgründe sind wie folgt aufzubauen:
zu 1.) Gesamtergebnis Am Anfang der
Entscheidungsgründe ist immer das Gesamtergebnis darzustellen. Es kann wie folgt formuliert werden:
Eine Wiederholung des Tenors, wie
zu 2.) Auslegung des Klageantrages Ist der Klageantrag
ausnahmsweise auslegungsbedürftig, erfolgt diese Auslegung im Anschluß an die
Darstellung des Gesamtergebnisses, und zwar vor der Zulässigkeit und der
Begründetheit. Nur wenn nämlich festgestellt worden ist, über welchen Antrag
zu entscheiden war, können Zulässigkeits und Begründetheitsfragen erörtert
werden. In einem solchen Fall kann wie folgt formuliert werden: „Die Klage ist unbegründet. Der
Antrag des Klägers . . . (= wörtliche Wiedergabe des Antrages), war dahin
gehend auszulegen, daß er ... Für diese
Auslegung spricht folgendes: ... (= Begründung)“. zu 3.) Zulässigkeit der Klage Ausführungen zur
Zulässigkeit der Klage sind nur erforderlich, wenn diese unzulässig ist oder
einzelne Zulässigkeits- voraussetzungen zwar vorliegen, aber äußerst
problematisch sind. Hier gelten dieselben Grundsätze wie für das Gutachten.
Ist die Zulässigkeit unproblematisch, wird sie in den Entscheidungsgründen
nicht erwähnt. In diesem Fall ist es auch überflüssig, im Gesamtergebnis
floskelhaft festzustellen, daß die Klage zulässig ist. Dann lautet der erste
Satz der Entscheidungsgründe vielmehr: „Die Klage
ist begründet/unbegründet/in Höhe von ... DM begründet, im übrigen
unbegründet“. Wird die
Zulässigkeit der Klage verneint, erfolgen im Anschluß an das Gesamtergebnis „Die Klage
ist unzulässig“. nur Erörterungen zu
der Zulässigkeitsvoraussetzung, die nicht vorliegt. Sind mehrere
Zulässigkeitsvoraussetzungen abzulehnen dies ist im Gutachten im
einzelnen zu prüfen, ist die Voraussetzung abzuhandeln, die am leichtesten zu
verneinen ist. Ausführungen zu anderen Zulässigkeitsvoraussetzungen oder zur
Begründetheit der Klage sind in diesem Fall verfehlt. In Examensarbeiten
kann es je nach Bearbeitervermerk erforderlich sein, zur Begründetheit in
einem Hilfsgutachten Stellung zu nehmen. Sind einzelne
Zulässigkeitsvoraussetzungen problematisch, werden sie jedoch letztlich
bejaht, sind (nur) diese unmittelbar nach Darstellung des Gesamtergebnisses
und in jedem Fall vor den Ausführungen zur Begründetheit zu erörtern. Beispiel: „Die Klage ist zulässig und begründet. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts ergibt sich aus § 32 ZPO. Der Kläger macht einen Anspruch aus
unerlaubter Handlung geltend, die im Zuständigkeitsbereich des angerufenen
Gerichts begangen worden sein soll. (Denn) ... Der
Beklagte ist auch prozeßfähig. Dies steht aufgrund des Gutachtens des
Sachverständigen ... fest. Das Gericht folgt diesem Gutachten, weil ...”. zu 4.) Begründetheit der Klage Im Anschluß an die
Darstellung des Gesamtergebnisses und gegebenenfalls nach den Ausführungen
zur Auslegung des Klageantrages sowie zur Zulässigkeit der Klage ist in einem
neuen Absatz auf die Begründetheit einzugehen. Liegt nur ein
Antrag vor, werden zunächst der Hauptanspruch und dann die Nebenansprüche
abgehandelt. Bei einer objektiven Klagehäufung empfiehlt sich aus Gründen der
Übersichtlichkeit, die einzelnen Klageanträge vollständig, d. h. die Haupt
und Nebenansprüche, getrennt hintereinander darzustellen. Am Anfang der
rechtlichen Ausführungen muß immer die betreffende Anspruchsgrundlage genannt
werden, die zu bejahen oder abzulehnen ist. Beispiele: “Die Klage
ist begründet. Dem Kläger
steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von ... DM aus § 433 II
BGB zu. (Denn)..” “Der
Zinsanspruch ist gemäß § 286 1 BGB gerechtfertigt. (Denn) ...” “Die Klage
ist unbegründet. Dem Kläger steht kein Anspruch gegen den Beklagten aus § 433
II BGB zu. (Denn) ... Das Klagebegehren ist auch nicht aus § 812 II, 1.
Alternative BGB gerechtfertigt” “Die Klage
ist in Höhe von ... nebst 4 % Zinsen begründet, wegen des weitergehenden
Zinsanspruches hingegen unbegründet. Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein
Anspruch auf Zahlung von ... gemäß § 433 II BGB zu. (Denn) ... Die
zuerkannten Zinsen sind aus § 288 1 BGB gerechtfertigt. (Denn) ... Den
weitergehenden Zinsanspruch kann der Kläger gegen den Beklagten nicht mit
Erfolg geltend machen. Die Voraussetzungen des § 286 1 BGB sind nicht
erfüllt. (Denn) ... Der Zinsanspruch ist auch nicht in Höhe von 5 % Zinsen
gemäß § 353 HGB gerechtfertigt. (Denn) ...” Wie die obigen
Beispielsfälle zeigen, werden die Anspruchsgrundlagen zu den Nebenansprüchen
nicht im Zusammenhang mit dem Hauptanspruch, sondern erst an der Stelle
genannt, an der die Nebenansprüche im einzelnen abgehandelt werden. Soweit
der Hauptanspruch verneint wird, braucht auf die Nebenansprüche nicht
eingegangen zu werden, da es selbstverständlich ist, daß diese ebenfalls
nicht gegeben sind. Es empfiehlt sich
nicht, Hilfsnormen (z.B. §§ 346, 467 BGB) im Zusammenhang mit der Anspruchsgrundlage
(z.B. §§ 433, 459, 462 BGB) zu zitieren. Übersichtlicher ist es, auf die
Hilfsnormen erst im Zusammenhang mit dem Tatbestandsmerkmal hinzuweisen, für
das sie von Bedeutung sind. Welche Ausführungen nach Bekanntgabe der zu
erörternden Anspruchsgrundlage erforderlich sind, hängt vom Ergebnis ab. 4.) Prozessuale
Nebenentscheidungen Am Ende der
Entscheidungsgründe wird zu der Kostenentscheidung und zu der Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit (= prozessuale Nebenentscheidungen)
Stellung genommen. Grundsätzlich reicht hier ein Hinweis auf die
einschlägigen Vorschriften aus, die Grundlage für diese Entscheidung waren),
wie “Die
prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf (= folgen aus) §§ 91 II, 1.
Halbsatz, (§ 281 III, 344), 709 I ZPO” oder: “Die
Kostenentscheidung folgt aus § 92 I, die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 709 I, 711 ZPO” Nur komplizierte
prozessuale Nebenentscheidungen sollen kurz begründet werden. Abgesehen davon ist
eine Begründung zur Kostenentscheidung immer dann erforderlich, wenn diese
isoliert anfechtbar ist. Grundsätzlich ist eine isolierte Anfechtung gemäß §
99 I ZPO nicht möglich. Vielmehr findet eine Überprüfung der
Kostenentscheidung nur im Zusammenhang mit dem Rechtsmittel in der Hauptsache
statt. Ausnahmsweise ist eine selbständige Anfechtung eines Teils der
Kostenentscheidung zulässig, und zwar z.B. in den Fällen der §§ 99 II ZPO
(Anerkenntnisurteil), 91 a II (teilweise beiderseitige Erledigungserklärung),
269 III 5 ZPO (Teilrücknahme)» [14]. |
29. Lo stile della motivazione.
Chi è impegnato nella formazione dei Rechtsreferendare tedeschi nota che il periodare della motivazione di
una sentenza comporta ai principianti non poche difficoltà, dal momento
che l’università insegna uno stile di tipo più dottrinario. In particolare i
giovani uditori debbono imparare ad utilizzare le frasi secondarie di tipo esplicativo introdotte dalla
congiunzione denn in luogo del weil, più usuale nel linguaggio corrente.
La difficoltà per i tedeschi risiede nel fatto che, mentre la seconda impone la
tipica costruzione grammaticale propria delle frasi secondarie, con il verbo in
fondo, la prima richiede invece la collocazione del verbo dopo il soggetto, con
un risultato finale più «leggero» solo agli occhi (rectius: alle orecchie…) di chi, come gli Italiani, i Francesi o
gli Inglesi, sono abituati a collocare anche nelle secondarie il verbo
immediatamente dopo il soggetto, ma che suona invece piuttosto insolito a chi
pratica come madrelingua l’idioma di Goethe. Per questo si consiglia ai giovani
uditori, allorquando si cimentano con le loro prime motivazioni, di pensarle ed
abbozzarle dapprima nello stile «classico» di un saggio giuridico e,
successivamente, di trasfonderle nel linguaggio «aulico» del pretorio [15].
|
«Die
einzelnen, in sich abgeschlossenen Gedankengänge müssen mit einem "denn"
verbunden werden können. Gleichwohl sollte von dem Bindewort "denn"
aus stilistischen Gründen nur zurückhaltend Gebrauch gemacht werden. Außerdem
ist immer wieder festzustellen, daß dieses Bindewort nicht richtig verwendet
wird. Es ist nur gerechtfertigt, wenn der "Denn" Satz das
vorangegangene Ergebnis umfassend begründet. Wir können den Referendaren für
die Anfangszeit der Referendarausbildung nur den Rat geben, schwierige,
umfangreiche Erörterungen jedenfalls stichwortartig im Gutachtenstil
niederzuschreiben und in den Entscheidungsgründen die Gedankengänge von
hinten darzustellen. Vor dem Niederschreiben der Entscheidungsgründe muß der
Fall ohnehin immer gutachterlich durchdacht werden, weil nur dann
festgestellt werden kann, welche Gesichtspunkte die Entscheidung tragen und
daher notwendigerweise darzulegen sind»[16]. |
Le
motivazioni possono contenere citazioni sia di dottrina che di giurisprudenza,
anche se le trattazioni in proposito invitano alla moderazione, aggiungendo che
le citazioni vanno effettuate tra parentesi e mai in nota. Nel caso di giurisprudenza costante su
un certo argomento si
consiglia di citare solo la pronunzia più recente. Naturalmente si
avverte che la sola citazione, di per sé, non esaurisce l’obbligo di
motivazione.
|
«Zitate
müssen auf das Wesentliche beschränkt werden und sind in Klammern (und nicht
- wie im Gutachten - in Fußnoten) zu setzen. Gibt es eine ständige
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, reicht es aus, sich unter Hinweis auf
die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung auf die letzte Entscheidung,
in der erfahrungsgemäß die vorangegangenen Entscheidungen zitiert sind, zu
beziehen. „(so ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. hierzu zuletzt BGHZ .
.. m.w.N.)“. (…) Nochmals hervorzuheben ist, daß durch ein Zitat die
Entscheidung nicht begründet wird. Vielmehr muß der Referendar zu einem
Meinungsstreit eine eigene Stellungnahme abgeben, wenn es darauf ankommt.
Dies wird, wohl in dem Bestreben sich kurzzufassen, häufig übersehen» [17]. |
Per concludere sul tema dello stile della
motivazione potrà ancora dirsi che, secondo la Corte Suprema Federale, la motivazione per relationem ad un’altra
decisione viene ritenuta valida, qualora la precedente sentenza sia stata resa inter partes e notificata alle stesse,
così come nel caso di decisioni che abbiano formato oggetto della discussione
orale (BGH VersR 78, 961) [18].
Sul punto potrà rimarcarsi che la nostra
Cassazione ha di recente affermato che «La motivazione di una sentenza di
merito per relationem ad altre decisioni deve considerarsi carente o meramente
apparente – e come tale censurabile davanti alla Suprema Corte – quando il decisum
si fondi esclusivamente sul mero rinvio a precedenti od a massime
giurisprudenziali richiamati in modo acritico e non ricollegati espressamente
alla fattispecie controversa, di talché sia impedito un controllo sul
procedimento logico seguito dal giudice. Inoltre, deve essere cassata la
sentenza di una Corte di Appello, la cui motivazione consista nel riferimento
ad una precedente decisione della stessa Corte, relativa ad una controversia
simile» [19].
In argomento si potrà
ancora ricordare, comparativamente, che la recente riforma del diritto societario italiano ha
introdotto una nuova disposizione, a mente della quale «La sentenza può essere
sempre motivata in forma abbreviata, mediante il rinvio agli elementi di fatto
riportati in uno o più atti di causa e la concisa esposizione delle ragioni di
diritto, anche in riferimento a precedenti conformi» (cfr. art. 16, comma 5,
seconda parte, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5). La possibilità di fare
«riferimento a precedenti conformi» – se non si vuole mortificare il testo
legislativo riducendolo alla sola codificazione di una pratica di citazione dei
precedenti invalsa, come si è visto, da secoli – permetterà al giudice italiano
di dar luogo (ancorchè nella limitata ipotesi del contenzioso societario) ad
una forma di vera e propria motivazione per
relationem ai precedenti conformi, di cui sarà pertanto sufficiente
riportare i soli estremi.
30. Esempi di sentenze.
Le sentenze della Corte Suprema Federale (Bundesgerichtshof – BGH) emesse a
partire dall’anno 2000 sono disponibili nel sito ufficiale della Corte, alla
pagina web seguente:
http://www.bundesgerichtshof.de/index.php.
Per le sentenze precedenti, così come per
quelle di merito, potrà farsi rinvio – tra i tanti e a mero titolo
esemplificativo – ai siti seguenti:
·
http://www.jura.uni-saarland.de/internet/gericht.html
·
http://www.jura.uni-saarland.de/Rechtsprechung.38.0.html
·
Per
una lista esaustiva di motori di ricerca di sentenze ed altro materiale
giuridico v. il sito seguente:
http://www.familien-u-erbrecht.de/links_rechtsanwalt.htm#j_such
Immaginando che si voglia, ad esempio,
visionare la giurisprudenza più recente del BGH
in materia di convivenza more uxorio,
si potrà procedere come segue. Una volta raggiunto il sito della Corte Suprema
Federale, dopo aver cliccato sulla scritta Entscheidungen
(decisioni) occorre inserire nella mascherina Stichwort l’espressione nichteheliche
Lebensgemeinschaft (e, successivamente, quella analoga eheähnliche Lebensgemeinschaft,
cioè: convivenza more uxorio); si
otterranno così le decisioni più recenti sul tema, in formato .pdf.
Digitando
l’espressione unbenannte Zuwendung
(attribuzione innominata) si otterranno le decisioni più recenti in materia di
restituzione delle attribuzioni patrimoniali a titolo gratuito tra coniugi,
sulla base dell’applicazione della teoria della presupposizione [20]. Tra queste si potrà riportare, a titolo
d’esempio, la seguente.
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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 398/01 Verkündet am: 8.
November 2002
Nachschlagewerk: ja BGB § 242 (Bb) Zum Wegfall der Geschäftsgrundlage
bei der Veräußerung eines Grundstücks von Eltern an ihren Sohn oder ihre
Tochter und deren Ehepartner, wenn die Ehe später scheitert. BGH, Urt. v. 8. November
2002 - V ZR 398/01 - OLG Bamberg, LG Würzburg Der
V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom
8. November 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel
und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Gaier und Dr. Schmidt-Räntsch für
Recht erkannt: Auf
die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Bamberg vom 24. September 2001 aufgehoben. Die
Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von
Rechts wegen Tatbestand: Der
Beklagte war mit der Tochter des Klägers verheiratet. Die Ehe wurde am 17.
Dezember 1997 rechtskräftig geschieden. Mit
notariellem Vertrag vom 1. September 1993 verkaufte der Kläger seiner Tochter
und dem Beklagten ein Anwesen von rund 1.000 qm mit Wohnhaus und
landwirtschaftlicher Fläche in F. für 300.000 DM, zahlbar an die
Raiffeisenbank F. zur Ablösung einer in dieser Höhe valutierenden
Buchgrundschuld, die die Erwerber zwecks späterer Kreditaufnahme als
Eigentümergrundschuld übernehmen wollten. Die Erwerber wurden zu gleichen
Teilen als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Die
Parteien streiten darüber, ob es sich bei dem Vertrag um eine gemischte
Schenkung oder um einen Kaufvertrag gehandelt hat. Der Kläger meint,
jedenfalls habe dem Vertrag die beiderseitige Vorstellung zugrunde gelegen,
daß die Ehe seiner Tochter mit dem Beklagten fortbestehe. Nur deswegen habe
er den Grundbesitz weit unter Wert veräußert. Nach dem Scheitern der Ehe sei
die Geschäftsgrundlage entfallen, und der Beklagte müsse die Hälfte des über
den Kaufpreis hinausgehenden Wertes zurückzahlen. Ausgehend
von einem tatsächlichen Wert von 600.000 DM hat der Kläger Zahlung von
150.000 DM nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Das Oberlandesgericht hat ihr, gestützt auf einen sachverständig ermittelten
Wert des Anwesens von 434.900 DM, in Höhe von 67.450 DM nebst Zinsen
stattgegeben. Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung
des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: I. Das
Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob es sich bei dem notariellen Vertrag
um eine gemischte Schenkung oder um einen Kaufvertrag gehandelt hat.
Jedenfalls habe nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage
eine Vertragsanpassung dahin zu erfolgen, daß der Beklagte die Hälfte der
Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert des Kaufgegenstandes
nachzuzahlen habe. Aus den Umständen sei nämlich zu schließen, daß der
Vertragsgestaltung die für den Beklagten erkennbare Vorstellung des Klägers
zugrunde gelegen habe, daß die Ehe seiner Tochter mit dem Beklagten
fortdauere. Diese Grundlage sei mit der Scheidung weggefallen. II. Diese
Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. 1.
Die von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen lassen schon nicht
erkennen, ob die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 242 BGB)
im Hinblick auf eine bei dem Kläger vorhandene Vorstellung, die Ehe seiner
Tochter mit dem Beklagten werde fortbestehen, überhaupt anwendbar sind. Dies
kommt in Betracht, wenn dem Beklagten das Grundstück zusammen mit seiner
damaligen Frau teilweise unentgeltlich zugewendet wurde, sei es, daß es sich
dabei um eine gemischte Schenkung gehandelt hat (vgl. BGH, Urt. v. 19. Januar
1999, X ZR 60/97, NJW 1999, 1623, 1624 f), sei es, daß es um eine mit
Rücksicht auf die Ehe mit der Tochter und zur Begünstigung des ehelichen
Zusammenlebens in einem Familienheim gemachte Zuwendung geht, die nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nach den Regeln über ehebezogene (sog.
unbenannte) Zuwendungen unter Ehegatten zu behandeln ist (BGHZ 129, 259, 264
ff; BGH, Urt. v. 4. Februar 1998, XII ZR 160/96, FamRZ 1998, 669, 670). Das
Berufungsgericht hat indes die Frage, ob eine gemischte Schenkung vorliegt,
nicht geklärt und auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob von einer
objektiv unentgeltlichen Zuwendung zur dauerhaften wirtschaftlichen Sicherung
oder Förderung der ehelichen Lebensgemeinschaft auszugehen ist. Ohne Feststellungen
hierzu bleibt aber die Annahme, der Kläger habe - für den Beklagten erkennbar
- seine Entschließung auf der Vorstellung aufgebaut, daß die Ehe seiner
Tochter mit dem Beklagten fortdauere, ohne Grundlage. Denn bei einem
"reinen Kaufvertrag", von dem nach den Ausführungen des
Berufungsgerichts revisionsrechtlich auszugehen ist, scheidet eine
Vertragsanpassung nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage
zwar nicht generell aus. Doch gibt es nach den bislang getroffenen
Feststellungen keinen Anhaltspunkt dafür, daß der Fortbestand der Ehe
Geschäftsgrundlage des Vertrages war. Die vertraglichen Leistungen sind
vereinbarungsgemäß erbracht worden. Etwaige Störungen des
Äquivalenzverhältnisses bleiben bis zur Grenze des § 138 BGB unbeachtlich.
Nur wenn eine unentgeltliche Zuwendung an den Beklagten unterstellt wird,
kommt nach den hier vorliegenden Umständen die Vorstellung von einem
Fortbestehen der Ehe als Geschäftsgrundlage des Vertrages ernsthaft in
Betracht. 2.
Schon aus diesem Grund hat das angefochtene Urteil keinen Bestand. Das
Berufungsgericht wird zunächst zu klären haben, ob die Veräußerung des
Grundstücks nach dem Willen der Parteien als eine teilweise unentgeltliche
Zuwendung an den Beklagten anzusehen ist, sei es als (gemischte) Schenkung,
sei es als sog. unbenannte Zuwendung. Bei dieser Frage können die
Überlegungen eine Rolle spielen, die das Berufungsgericht zur Begründung
seiner Auffassung angestellt hat, daß der Fortbestand der Ehe der Tochter des
Klägers Geschäftsgrundlage der Grundstücksveräußerung gewesen sei. Die dazu
bislang getroffenen Feststellungen können der Entscheidung indes nicht
zugrunde gelegt werden, da sie - wie die Revision zu Recht rügt - rechts- und
verfahrensfehlerhaft sind. Das
Berufungsgericht stützt seine Würdigung unter anderem auf den Vortrag des
Beklagten, Anlaß für den Verkauf durch den Kläger sei die Notwendigkeit der
Ablösung von Bankverbindlichkeiten gewesen. In einer solchen Situation
versuche man, einen möglichst hohen Preis zu erzielen. Wenn sich der Kläger
hier mit einem besonders niedrigen Preis zufrieden gegeben habe, so spreche
das dafür, daß der Kläger von der Vorstellung ausgegangen sei, die Ehe seiner
Tochter habe Bestand. Dies habe auch der Beklagte erkannt. Hierbei
verkennt das Berufungsgericht die ambivalente Bedeutung des von ihm
bewerteten Umstands. Zwar ist es richtig, daß derjenige, der drängende
Schulden abtragen muß, durch einen Verkauf einen möglichst hohen Preis
erzielen möchte. Die Erfahrung zeigt indes, daß solchen Notverkäufen häufig
ein besonders günstiger Preis eigen ist. Mit dieser naheliegenden Möglichkeit
hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt. Hinzu
kommt, daß das Berufungsgericht die Darlegungslast verkannt hat. Für die
Umstände, auf die die Anwendung der Regeln über den Wegfall der
Geschäftsgrundlage gestützt werden soll, ist derjenige darlegungs- und
beweispflichtig, der sich darauf beruft (vgl. nur Baumgärtel/Strieder,
Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 242 Rdn. 17 m.w.N.). Wenn
also das Berufungsgericht seine Wertung auf Vortrag des Beklagten stützt, so
hätte dies zunächst einmal vorausgesetzt, daß sich der darlegungs- und
beweisbelastete Kläger diesen Vortrag wenigstens hilfsweise zu eigen gemacht
hätte. Dazu trifft das Berufungsgericht keine Feststellungen. Vor allem aber
hätte es aus dem Vorbringen des Beklagten nicht nur den Hinweis auf den Anlaß
des Verkaufs zugrunde legen dürfen, ohne die weiter in diesem Zusammenhang
vorgetragenen Umstände zu berücksichtigen. Diese aber legen die Annahme, daß
es sich im vorliegenden Fall um einen Notverkauf zu besonders günstigen
Bedingungen gehandelt hat, besonders nahe. Danach soll der Kläger das
Grundstück nämlich deshalb verkauft haben, weil er die Tilgungsraten für
laufende Darlehen nicht mehr habe aufbringen können. Dabei sei der Notverkauf
an ihn, den Beklagten, und die Tochter des Klägers vor allem deswegen
vorgenommen worden, weil bei einem Verkauf an außenstehende Dritte die
finanzielle Notlage offenbar geworden wäre, was der Reputation des Geschäfts
des Klägers geschadet hätte. Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht
übergangen. Vor
diesem Hintergrund verliert zudem das ohnehin nur schwache Argument des
Berufungsgerichts an Bedeutung, daß nämlich das nahe Angehörigenverhältnis
für die Annahme spreche, Geschäftsgrundlage für den Verkauf sei der
Fortbestand der Ehe gewesen. Denn abgesehen davon, daß ohnehin nicht jedem
Geschäft mit nahen Angehörigen eine solche oder ähnliche Vermutung inne wohnt
und daß auch die Erwähnung der verwandtschaftlichen Beziehung des Beklagten
im Vertrag ("Schwiegersohn") insoweit wenig aussagekräftig ist
(vgl. auch BGH, Urt. v. 19. Januar 1999, X ZR 60/97, NJW 1999, 1623, 1624 f),
so läßt der Vortrag des Beklagten andere Motive in den Vordergrund rücken als
die einer Zuwendung, die der Sicherung der Ehe der Tochter des Klägers dienen
sollte. III. Für
das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daß hinsichtlich der Frage,
ob das Grundstück unter Wert veräußert wurde, die Rüge der Revision, Vortrag
des Beklagten sei übergangen worden, unbeachtlich ist. Der Umstand, daß im
Zeitpunkt der Veräußerung auf dem Grundstück eine in Höhe von 300.000 DM
valutierende Grundschuld lastete, ist für die Bestimmung des
Preis-Leistungs-Verhältnisses ohne Bedeutung. Es mag allerdings den Vortrag
des Beklagten stützen, daß es den Parteien in erster Linie um die Ablösung
der den Kläger drängenden Schulden gegangen sei, entsprach doch der Preis
genau der Summe, die zur Ablösung der Grundschuld bzw. deren Übernahme als
Eigentümergrundschuld erforderlich war. Unzutreffend
ist auch die Annahme der Revision, der Anwendung der Grundsätze über den
Wegfall der Geschäftsgrundlage stünden auch die Erwägungen des
Bundesgerichtshofs entgegen, wonach der Beklagte vor einer zweimaligen
Inanspruchnahme zu bewahren sei, einmal im Verhältnis zum Zuwendenden durch
Vertragsanpassung nach § 242 BGB und einmal im Verhältnis zu dem geschiedenen
Ehepartner durch Zugewinnausgleichsansprüche (BGH, Urt. v. 12. April 1995,
XII ZR 58/94, NJW 1995, 1889). Zum einen trägt der Beklagte schon nicht vor,
daß er durch eine Bewertung unentgeltlicher Zuwendungen im Zusammenhang mit
dem Grundstückserwerb Zugewinnausgleichsansprüchen seiner früheren Ehefrau
ausgesetzt ist oder war. Zum anderen besteht die Lösung des Problems nicht
darin, die Möglichkeit der Vertragsanpassung nach den Grundsätzen des
Wegfalls der Geschäftsgrundlage generell auszuschließen (vgl. BGH, aaO). Wenzel
Tropf Krüger Gaier
Schmidt-Räntsch |
In conclusione si potrà ricordare quanto già detto
circa il fatto che la Corte costituzionale tedesca (Bundesverfassungsgericht) conosce e pratica l’istituto della dissenting opinion. Sull’argomento si
potrà citare un caso, che ha destato un certo clamore, poiché tale dissenso è
stato espresso addirittura dal presidente del Senat chiamato a pronunciarsi. Ci si intende qui riferire alla
decisione del 17 luglio 2002 con cui la Corte costituzionale federale tedesca ha
respinto la questione sollevata sulle disposizioni della legge relativa alla eingetragene
Lebenspartnerschaft, (Gesetz
zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften:
Lebenspartnerschaften – LpartG, del 16 febbraio 2001), normativa
che, come noto, ha introdotto una forma di unione registrata tra persone dello
stesso sesso, con effetti per molti versi analoghi a quelli del matrimonio.
La predetta decisione è reperibile al
seguente indirizzo web:
http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/frames/ls20020717_1bvf000101.
Le abweichenden
Meinungen del presidente e di un altro dei componenti il collegio sono
riprodotte in calce alla decisione e sono espresse nella forma «colloquiale»
della dissenting opinion di common law, cioè con l’uso della prima
persona singolare.