CAPITOLO II
I PROCEDIMENTI RELATIVI ALLA CRISI
CONIUGALE:
QUESTIONI RELATIVE AL DIRITTO
APPLICABILE
Sommario:
7. La necessità di disporre di norme uniformi sul diritto
applicabile.
8. La proposta di regolamento «Roma III».
Generalità.
9. La proposta di regolamento «Roma III». Le principali
disposizioni della riforma.
7.
La necessità di disporre di norme uniformi sul diritto applicabile.
La
soluzione per via regolamentare dei problemi di determinazione della competenza
giurisdizionale in tema di procedimenti relativi alla crisi coniugale ha fatto affiorare la
necessità di provvedere su tali materie anche relativamente al diritto (sostanziale e
processuale) applicabile. Ciò in considerazione, innanzi tutto,
del fatto che è apparso ben presto assurdo disporre di una legislazione che, da un
lato, nel dettaglio individui, in base ad una serie di regole assai complesse,
chi è il giudice competente, per poi non dire, dall’altro, quale sia la legge che tale
giudice deve applicare. Inoltre, alcuni studi sulla materia hanno dimostrato la
sussistenza di svariate situazioni in cui l’applicazione delle regole di
matrice comunitaria sulla determinazione del giudice dotato di competenza
giurisdizionale evidenzia vere e proprie possibili impasses
o irrazionalità.
Alcuni
esempi significativi
sono stati portati al riguardo.
·
Si pensi al caso
di una coppia composta da
un marito portoghese ed una moglie italiana e che abbia celebrato
matrimonio in Italia. Immaginiamo che dopo il matrimonio il marito torni subito
in Portogallo per lavoro e la moglie resti in Italia. Se dopo due anni i due
decidono di divorziare essi possono presentare domanda congiunta sia in Italia
che in Portogallo, secondo il regolamento «Bruxelles II bis» (cfr. in particolare
l’art. 1, lett. a), che consente in tal caso la presentazione della
domanda presso il tribunale della «residenza abituale di uno dei
coniugi»). Ora, sia secondo la legge italiana, che secondo quella
portoghese, può risultare difficile, per non dire impossibile,
determinare quale sia la legge applicabile, posto che in Italia deve trovare
applicazione la regola del Paese in cui la vita matrimoniale risulta
prevalentemente localizzata (cfr. art.
·
Un altro esempio
che si può portare è quello della coppia di cittadini italiani che vive da parecchi anni in
Germania e si sente ormai perfettamente integrata nella società
tedesca. Secondo il citato regolamento la domanda di divorzio consensuale
può essere presentata in Germania, ma il giudice tedesco, facendo
applicazione del suo diritto internazionale privato, deve respingerla,
poichè la legge italiana (applicabile in base al rinvio operato dalle
norme tedesche di diritto internazionale privato) non contempla
un’ipotesi di divorzio fondato sul mutuo consenso a prescindere da un
precedente periodo di separazione legale che sia ininterrottamente protratto
per almeno tre anni.
Da
tali riflessioni è derivato dapprima uno studio intitolato Practical
Problems Resulting from the Non-Harmonization
of Choice of Law Rules in Divorce Matters e quindi un «libro
verde sul diritto applicabile e sulla giurisdizione in materia di divorzio».
Tali lavori dovrebbero preludere ad un nuovo atto normativo sulla legge
applicabile in materia di separazione coniugale, divorzio e annullamento del
matrimonio (si parla al riguardo di «Roma III»). In effetti, il 17 luglio 2006
è stata approvata una apposita proposta
di regolamento (17.7.2006, COM(2006) 399, 2006/0135 (CNS)) che modifica il
regolamento (CE) n. 2201/2003 limitatamente alla competenza giurisdizionale e
introduce norme sulla legge applicabile in materia matrimoniale.
8.
La proposta di regolamento «Roma III». Generalità.
L’iniziativa
parte dalla constatazione per cui «Il fatto che le autorità
giurisdizionali degli Stati membri applichino le stesse norme di conflitto per determinare la legge
applicabile in una determinata fattispecie rinforza la fiducia reciproca nelle decisioni rese
negli altri Stati membri». Del resto, il regolamento (CE) n. 2201/2003
consente ai coniugi di scegliere tra vari criteri di competenza alternativi.
Peraltro,
una volta instaurato il procedimento matrimoniale davanti alle autorità
giurisdizionali di uno Stato membro, la legge applicabile è individuata attraverso le
norme di conflitto di tale Stato, che si basano su criteri molto diversi. La
maggior parte degli Stati membri determina la legge applicabile attenendosi a
una serie di criteri di collegamento diretti a garantire che il procedimento
sia disciplinato dall’ordinamento giuridico con cui presenta il legame
più stretto. Altri Stati membri applicano sistematicamente la legge
nazionale (lex fori). Obiettivo della
proposta è istituire
un quadro normativo chiaro e completo in materia matrimoniale
nell’Unione europea, e garantire ai cittadini soluzioni adeguate per
quanto riguarda la certezza del diritto, la prevedibilità, la
flessibilità e l’accesso alla giustizia. La situazione attuale
può comportare una serie di problemi nei procedimenti matrimoniali
aventi carattere internazionale. Il fatto che le leggi nazionali siano molto diverse sia in termini di
diritto sostanziale che di norme di conflitto crea incertezza giuridica.
Andrà
tenuto presente inoltre che la proposta non si limita a dettare una disciplina
unforme sulla legge applicabile, ma modifica anche le regole (del Regolamento
«Bruxelles II bis») che
contribuiscono ad individuare la competenza giurisdizionale per le cause di separazione e
divorzio, attribuendo un ruolo senza precedenti all’accordo delle parti.
I punti salienti della
proposta possono essere così sintetizzati:
·
Valorizzazione del criterio della scelta dei coniugi.
o
La proposta rende
più flessibile il quadro normativo in quanto riconosce ai coniugi una
limitata possibilità di scelta in ordine a) alla legge applicabile; b) all’autorità
giurisdizionale competente per i procedimenti di divorzio e separazione
personale. Questa scelta è limitata alle leggi con cui il matrimonio
presenta uno stretto legame, in modo da evitare l’applicazione di leggi
«esotiche», con cui i coniugi hanno un legame minimo o inesistente.
·
In mancanza di scelta, la
legge applicabile è determinata in base a una serie di criteri di collegamento
diretti a garantire che il procedimento matrimoniale sia disciplinato
dall’ordinamento giuridico con cui il matrimonio presenta un legame
stretto.
·
La proposta
inoltre risponde specificamente all’esigenza di garantire l’accesso alla giustizia dei
coniugi di nazionalità diversa che vivono in uno Stato terzo,
atteso che la norma sulla scelta si applica che la coppia viva in uno Stato
membro o in uno Stato terzo.
o
Essa introduce
una norma uniforme e completa sulla competenza residuale per rafforzare la certezza del diritto e
garantire l’accesso alla giustizia in materia matrimoniale ai coniugi che
vivono in uno Stato terzo e che vorrebbero adire l’autorità
giurisdizionale di uno Stato membro con cui hanno un legame stretto.
·
Evitare la «corsa in tribunale». Da ultimo, la proposta affronta il problema della
«corsa in tribunale», di quella situazione cioè in cui un
coniuge domanda il divorzio prima dell’altro per assicurarsi che il
procedimento sia regolato da una legge che ne tuteli gli interessi. Il rischio
è che si applichi una legge con cui il convenuto non sente un legame
stretto o che non tiene conto dei suoi interessi, che diventino difficili i
tentativi di conciliazione e resti poco tempo per la mediazione. Introducendo norme di conflitto armonizzate,
è probabile che diminuirebbe di molto il rischio della «corsa in
tribunale», dal momento che qualsiasi autorità giurisdizionale adita nella Comunità
applicherebbe la legge designata in base a norme comuni.
9. La
proposta di regolamento «Roma III». Le principali disposizioni
della riforma.
Il nuovo art. 3-bis,
inserito dalla proposta di regolamento nel regolamento
2201/2003
, è del seguente
tenore:
«Articolo
3 bis
Scelta
dell’autorità giurisdizionale a opera delle parti nei procedimenti
di divorzio e separazione personale
1.
I coniugi possono concordare che
una o le autorità giurisdizionali di uno Stato membro saranno competenti
a decidere nel procedimento di divorzio o separazione personale che li opponga,
purché abbiano un
legame sostanziale con quello Stato membro in quanto:
a. ricorre uno dei criteri di competenza giurisdizionale di cui
all’ articolo 3
, oppure
b. è quello il luogo in cui i coniugi hanno avuto l’ultima residenza
abituale comune per almeno tre anni, oppure
c. uno dei coniugi è cittadino di quello Stato membro o, nel
caso del Regno Unito e dell’Irlanda, ha il “domicile” nel
territorio di uno di questi Stati membri.
2.
L’accordo
attributivo della competenza è redatto per iscritto e firmato da entrambi i
coniugi al più tardi al momento in cui è adita
l’autorità giurisdizionale».
Il
nuovo articolo 7
del regolamento 2201/2003, è del seguente tenore:
Competenza residuale
Qualora né l’uno né l’altro dei coniugi abbiano la residenza abituale nel territorio di uno Stato membro o siano cittadini di uno stesso Stato membro ovvero, nel caso del Regno Unito e dell’Irlanda, abbiano il “domicile” nel territorio di uno di questi Stati membri, sono competenti le autorità giurisdizionali di uno Stato membro in quanto:
a) i coniugi hanno avuto la precedente residenza abituale
comune nel territorio di quello Stato membro per almeno tre anni, oppure
b) uno dei coniugi è cittadino di quello Stato
membro o, nel caso del Regno Unito e dell’Irlanda, ha il
“domicile” nel territorio di uno di questi Stati membri».
Il
nuovo capo II bis del regolamento
2201/2003, è del seguente tenore:
«CAPO
II bis
Legge applicabile in materia di
divorzio e separazione personale
Articolo
20 bis
Scelta della legge a opera delle parti
1. I coniugi possono designare di comune accordo la legge
applicabile al divorzio e alla separazione personale scegliendo tra una delle seguenti leggi:
a. la legge dello Stato dell’ultima residenza abituale comune dei
coniugi purché uno dei due vi risieda ancora;
b. la legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha la cittadinanza o, nel
caso del Regno Unito e dell’Irlanda, del “domicile” di uno
dei coniugi;
c. la legge dello Stato in cui i coniugi hanno risieduto per almeno
cinque anni;
d. la legge dello Stato membro in cui è presentata la domanda.
2. L’accordo attributivo della competenza è redatto per iscritto e
firmato da entrambi i coniugi al più tardi al momento in cui è
adita l’autorità giurisdizionale.
Articolo
20 ter
Legge
applicabile in mancanza di
scelta delle parti
In
mancanza di scelta ai sensi dell’articolo 20 bis, il divorzio e la
separazione personale sono disciplinati dalla legge dello Stato:
(a) della
residenza abituale comune dei coniugi o, in mancanza,
(b) dell’ultima
residenza abituale comune dei coniugi, purché uno dei due vi
risieda ancora o, in mancanza,
(c) di cui entrambi i coniugi hanno la cittadinanza o, nel caso del Regno
Unito e dell’Irlanda, del “domicile” di entrambi i coniugi o,
in mancanza,
(d) in
cui è presentata la domanda.
Articolo
20 quater
Applicazione
della legge straniera
Qualora
si applichi la legge di un altro Stato membro, l’autorità
giurisdizionale può
avvalersi della rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale
per informarsi sui suoi contenuti.
Articolo
20 quinquies
Esclusione
del rinvio
Con
applicazione della legge designata ai sensi del presente regolamento si intende
l’applicazione delle
norme di quella legge a esclusione delle sue norme di diritto internazionale
privato.
Articolo
20 sexies
Ordine
pubblico
L’applicazione
di una disposizione della legge designata dal presente regolamento può
essere pretermessa solo ove tale applicazione risulti manifestamente
incompatibile con l’ordine pubblico del foro».
E’
previsto che il nuovo regolamento si applichi a partire dal 1 marzo 2008.
La
lettura di queste norme suscita alcune considerazioni. In primo luogo non vi
è dubbio che l’adozione di un diritto uniforme in tema di
soluzione di questioni internazionalprivatistiche spinge inevitabilmente ad una
uniformazione anche dei
diritti sostanziali e processuali dei vari Paesi. Si pensi alla coppia italiana residente in
Germania, che potrà chiedere di divorziare oltre Reno sulla base
delle disposizioni ivi applicabili e che pertanto vedrà riconosciuta, ad
esempio, la validità
di quegli accordi prematrimoniali, così come di quelli
eventualmente conclusi in sede di giudizio di separazione personale, sulle
conseguenze del futuro divorzio, che in Italia fanno stracciare le vesti alla
Cassazione. Non solo: in forza della disposizione di cui all’art. 20 quinquies il giudice tedesco non potrà più
respingere la domanda
congiunta di divorzio non preceduta da un periodo (almeno) triennale di
separazione legale, presentata da una coppia italiana che, in ipotesi,
dopo un periodo di residenza comune ultratriennale in Germania (cfr. art. 3 bis, lett. b), decida di comune accordo
di optare per la lex fori (cfr. art.
20 bis, lett. d). Il giudice tedesco
non potrà infatti qui più invocare la norma tedesca di diritto
internazionale privato, che lo obbliga (e lo obbligherà fino
all’adozione del regolamento) a fare applicazione alla coppia italiana
della legge italiana e dunque a respingere quella particolare istanza di
divorzio (e ad accogliere invece una ipotetica domanda di separazione personale
legale, istituto, tra l’altro, del tutto estraneo all’odierno
diritto tedesco).
10. Documenti di riferimento in relazione ai procedimenti
transfrontalieri concernenti la crisi coniugale.