Giacomo Oberto

 

IL TRUST FAMILIARE⁽*⁾

 

 

 

 

	«The greatest trust between man and man is the trust of giving counsel».  Francis BACON, Essays--Of Counsel.
Sommario: ·        1. Una «stagione della negozialità» per coniugi e conviventi. ·        2. Famiglia legittima, famiglia di fatto e trust di creazione giudiziale nei sistemi di common law. ·        3. Il dibattito sull’ammissibilità di un trust «interno». La Convenzione dell’Aja: generalità. ·        4. Il dibattito sull’ammissibilità di un trust «interno». I principali siti web sulla materia. ·        5. Il dibattito sull’ammissibilità di un trust «interno». La Convenzione dell’Aja: il suo carattere internazionale e l’impossibilità di desumerne norme di diritto materiale interno. ·        6. Trust «interno» e Convenzione dell’Aja. Alcune schematiche considerazioni sull’oggetto della Convenzione. ·        7. Trust «interno» e Convenzione dell’Aja. Alcune schematiche considerazioni sulla legge regolatrice.        ·        8. Trust «interno» e Convenzione dell’Aja. Alcune schematiche considerazioni sul riconoscimento del trust. ·        9. Il dibattito sull’ammissibilità di un trust «interno». Impossibilità di fondare su disposizioni del codice civile la «segregazione» patrimoniale quale fenomeno generale. ·        10. Il trust «interno» nella giurisprudenza italiana. Trib. Bologna, 1 ottobre 2003. ·        11. Il trust «interno» nella giurisprudenza italiana. Trib. Brescia, 12 ottobre 2004. ·        12. Il trust «interno» nella giurisprudenza italiana. Trib. Belluno, 25 settembre 2002.            ·        13. Gli effetti del trust «interno» nella giurisprudenza italiana. L’uso in frode ai creditori. ·        14. La pubblicità del trust «interno» nella giurisprudenza italiana. ·        15. Trust e dote. Operatività ed estensione del divieto di cui all’art. 166-bis c.c. ·        16. Trust e dote. Un caso pratico piuttosto singolare. ·        17. Trust e altri limiti all’autonomia negoziale dei coniugi in sede di stipula delle convenzioni matrimoniali (in particolare quelli di cui agli artt. 160 e 161 c.c.). ·        18. Sui rapporti fra trust, convenzione matrimoniale e regime patrimoniale (in particolare sull’applicabilità all’atto costitutivo di un trust fra coniugi degli artt. da 162 a 166 c.c.). ·        19. Trust e limiti all’autonomia negoziale dei coniugi in regime di comunione legale o convenzionale. ·        20. Trust e fondo patrimoniale. ·        21. Trust e crisi coniugale. ·        22. Trust e famiglia di fatto. ·        23. Trust e vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. Rinvio.

 

 

1. Una «stagione della negozialità» per coniugi e conviventi.

 

Il dibattito sul ricorso ai trusts nel campo dei rapporti familiari si inserisce in quella «stagione della negozialità» che da tempo sta progressivamente interessando la famiglia italiana. Il passaggio, invero, dalla «concezione istituzionale» [1] alla «concezione costituzionale» della famiglia [2], ha spianato la via ad una nozione di negozio giuridico familiare cui è possibile applicare (in difetto di speciali deroghe normative) la disciplina generale dettata dal codice per il contratto, secondo quell’insegnamento di Francesco Santoro-Passarelli [3] che può ormai dirsi recepito anche dalla giurisprudenza. Quest’ultima, per esempio, riconosce da tempo il carattere negoziale dell’accordo di separazione personale, di quello di divorzio su domanda congiunta, nonché di quelle particolari intese di carattere patrimoniale concluse in sede, in occasione, o anche solo in vista della separazione personale, della separazione di fatto, del divorzio o dell’annullamento del matrimonio, già qualificate dallo scrivente come «contratti della crisi coniugale» [4].

 

Lo stesso vale per gli accordi costituenti il «contenuto eventuale» [5] dell’accordo di separazione consensuale, laddove nemmeno la dottrina sembra ormai più dubitare della natura non solo negoziale, bensì addirittura contrattuale di questi atti, allorquando gli stessi (come per lo più accade) abbiano ad oggetto prestazioni di carattere patrimoniale [6]. Anche qui l’art. 1322 c.c. ha ricevuto concreta applicazione in un’innumerevole serie di casi che hanno portato il «diritto vivente» a determinare, in nome del principio dell’autonomia privata (sovente espressamente menzionato nelle motivazioni delle decisioni), una vera e propria dilatazione dell’usuale contenuto dell’accordo di separazione, ben al di là di quegli angusti limiti in cui alcuni autori lo avrebbero voluto inquadrare [7].

 

Si è così deciso, per esempio, in relazione ad una complessa pattuizione transattiva di tutti i rapporti nati dal vincolo coniugale, che l’accordo dei coniugi sottoposto all’omologazione del tribunale ben può contenere rapporti patrimoniali anche «non immediatamente riferibili, né collegati in relazione causale al regime di separazione o ai diritti ed agli obblighi derivanti dal matrimonio» [8].

 

L’affermazione della negozialità tra coniugi (in crisi e non) è giunta al punto che non destano neppure più stupore, nell’osservatore della giurisprudenza di legittimità, affermazioni del genere di quella secondo cui «i rapporti patrimoniali tra i coniugi sepa­rati hanno rilevanza solo per le parti, non essendovi coinvolto alcun pubblico interesse, per cui essi sono pienamente disponibi­li e rientrano nella loro autono­mia privata» [9], o di quella per cui «In materia di assegno di divorzio, che costituisce oggetto di un diritto disponibile, condizionato unicamente dall’inadeguatezza dei mezzi del coniuge richiedente per conservare il tenore di vita condotto in costanza di matrimonio, il detto coniuge è gravato dall’onere non intaccato dai poteri officiosi di indagine spettanti al giudice di dedurre e dimostrare, con idonei mezzi di prova, per ciò che concerne l’an debeatur, quale fosse tale tenore di vita e quale deterioramento ne sia conseguito per effetto del divorzio, e, per quanto concerne il quantum, tutte le circostanze suscettibili di essere valutate dal giudice alla luce dei criteri legislativi per la determinazione dell’assegno, senza che la sussistenza di un deterioramento siffatto possa desumersi dalla mera circostanza di un sensibile divario di condizioni reddituali in danno del coniuge richiedente» [10].

 

In un crescendo che conosce ormai ben poche battute d’arresto [11] si sono così fondati i rapporti personali e contributivi dei coniugi sulla regola dell’accordo [12], si è consolidata la tesi della natura contrattuale delle convenzioni matrimoniali [13], si è ammessa una rimarcabile sfera di autonomia con riguardo ai regimi patrimoniali [14], si è concessa la più ampia libertà negoziale nei momenti salienti che caratterizzano il fenomeno della crisi coniugale [15], mentre, sul versante della famiglia di fatto, si è venuta affermando la validità dei contratti di convivenza e, più in generale, di tutte le intese patrimoniali in seno al rapporto more uxorio, purché rispettose dei canoni previsti per il contratto in generale [16]. Ciò, del resto, conformemente a un’evoluzione che sta caratterizzando le legislazioni di ogni parte d’Europa, se è vero come è vero che proprio nella direzione della negozialità e non certo in quella dell’imposizione di effetti giuridici conseguenti alla sola sussistenza del ménage de fait, si muovono le soluzioni normative che di recente, in vari paesi del nostro continente, si sono prefissate di affrontare e risolvere i problemi giuridici posti dalle convivenze omo- ed eterosessuali.

 

Questa stessa impostazione sembra ormai destinata a lasciare tracce sempre più profonde anche nella normativa sovranazionale [17]. Infatti, il regolamento «Bruxelles II bis» dell’Unione Europea in tema di competenza, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità parentale, abrogativo del regolamento precedentemente in vigore in questo campo (il n° 1347/2000), recante la data del 27 novembre 2003 e il n° 2201/2003 prevede, all’art. 46, che «Les actes authentiques reçus et exécutoires dans un État membre ainsi que les accords entre parties exécutoires dans l’État membre d’origine sont reconnus et rendus exécutoires dans les mêmes conditions que des décisions».

 

La differenza rispetto al regolamento previgente appare evidente: mentre quest’ultimo si limitava (cfr. art. 13, 3° co.) ad equiparare alle decisioni «les actes authentiques reçus et exécutoires dans un État membre ainsi que les transactions conclues devant une juridiction au cours d’une instance et exécutoires dans l’État membre d’origine», con la conseguenza che, per esempio, nel nostro ordinamento esso appare riferibile ai soli accordi tra coniugi omologati in sede di separazione consensuale [18], questo strumento è applicabile anche alle intese non omologate [19], dovendosi qui riferire il concetto di «esecutorietà» a quella vincolatività che, nel nostro ordinamento, è espressa dall’art. 1372 c.c. [20].

 

Ma ciò che più rileva ai fini della presente indagine, è che il nuovo strumento viene ad incidere – a differenza di quello attualmente in vigore – proprio sul settore della potestà genitoriale sui figli tanto legittimi che naturali: tra gli accordi cui fa riferimento la norma in oggetto ben potranno dunque rientrare anche quelli relativi all’esercizio della potestà conclusi tra genitori coniugati, ovvero anche solo conviventi nell’ambito di una famiglia di fatto, ovvero al momento della rottura di quest’ultima.

 

 

Volgendo nuovamente lo sguardo alla situazione italiana, possiamo infine aggiungere che, già da tempo, quale coronamento della descritta evoluzione, è stata riconosciuta, da parte del nostro stesso Legislatore, l’esistenza della categoria dei «contratti disciplinati dal diritto di famiglia», a conferma della praticabilità di un accostamento – quello, per l’appunto, tra contratto e famiglia – che ancora sino a non molto tempo fa poteva apparire ardito.

 

Ci si intende qui riferire all’art. 11 d. legis. 9 aprile 2003, n. 70 «Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico», il quale stabilisce l’inapplicabilità della relativa regolamentazione ai «contratti disciplinati dal diritto di famiglia» [21].

 

In questo scenario non poteva dunque non porsi anche la questione dei rapporti con uno strumento come il trust, che costituisce per eccellenza espressione dell’autonomia dei privati [22].

 

 

2. Famiglia legittima, famiglia di fatto e trust di creazione giudiziale nei sistemi di common law.

 

E’ da notare, prima di tutto, che il trust rappresenta proprio uno di quei terreni su cui, nei paesi di common law, famiglia legittima e famiglia di fatto sono venute più spesso ad incontrarsi, così dimostrando, una volta di più, d’essere null’altro che due facce di una stessa medaglia: «pile et face – come icasticamente messo in luce da una attenta sociologa della famiglia – d’une même contractualisation des rapports privés» [23].

 

Nella giurisprudenza inglese, infatti, il trust è stato impiegato per risolvere problemi sostanzialmente di arricchimento ingiustificato derivante dal fatto che nel corso della convivenza (matrimoniale o meno) di due persone si siano acquistati beni «intestati» ad una sola di esse, ma al cui acquisto abbia in qualche modo contribuito anche l’altra, mediante prestazioni consistenti vuoi in un dare (si pensi alla consegna di una somma di denaro, o di un bene da offrire in permuta, o al pagamento del prezzo d’acquisto), vuoi in un facere (si pensi ai lavori di costruzione o di restauro di immobili eseguiti dall’uno sul fondo dell’altro). La soluzione escogitata al riguardo consiste proprio nell’applicazione dell’istituto del trust, che consente di riconoscere nei casi suddetti l’esistenza, in capo al soggetto «pretermesso», di un beneficial interest su singoli cespiti (si tratta per lo più della casa d’abitazione) acquistati dall’altro e a questi «intestati».

 

L’espediente è agevolato dal fatto che, nel common law, esiste un principio generale in base al quale, allorquando un certo bene viene acquistato formalmente da un soggetto diverso da colui che ha fornito il denaro necessario per l’acquisto, la beneficial ownership «risulta» in favore di quest’ultimo (c.d. «presumption of resulting trust»)

 

«Where the home is conveyed to a person other than the one who provided the purchase money, there is a general rule that beneficial ownership ‘results’ to the one providing the purchase money»: v. Parry, Cohabitation, London, 1981, p. 14 ss., il quale peraltro rileva che la presumption of resulting trust è rebuttable by other evidence [24].

 

Il campo di applicazione privilegiato di questa regola è costituito dai rapporti tra conviventi more uxorio, in relazione ai quali è necessario accertare che l’acquisto sia avvenuto (anche o esclusivamente) per effetto del contributo (in denaro o in lavoro) del «convivente debole» e che era comune intenzione delle parti attribuire tale interest al convi­vente non titolare del bene acquistato [25]. Questa intenzione, e dunque l’esistenza di un trust, ove non esplicitamente ammessa dal legal owner, può essere desunta dalla condotta delle parti.

 

La stessa regola è stata estesa anche al caso di financial contribution parziale per l’acquisto di determinati beni, come la casa d’abitazione [26]. In tale ipotesi, alla parte che ha contribuito viene riconosciuto un beneficial interest proporzionato al valore del suo contributo rispetto al prezzo d’acquisto [27]. La giurisprudenza ha poi fatto applicazione del principio attribuendo un beneficial interest al partner che aveva con denaro proprio estinto alcuni ratei di un mutuo per l’acquisto della casa dell’altro [28], così come – secondo un’intuizione di Lord Denning – a quello che aveva fornito una direct contribution by labour [29], o, ancora, aveva anticipato parte del denaro necessario all’effettuazione della ristrutturazione o del restauro della casa in cui si svolgeva la convivenza [30].

 

Peraltro, in questi due ultimi casi Lord Denning raggiunse tale risultato non già desumendo dal comportamento delle parti la sussistenza di un accordo sul (resulting) trust, ma facendo derivare quest’ultimo direttamente dall’equity, in base a un principio che lo stesso giudice aveva già seguito in una causa precedente, relativa ad una famiglia fondata sul matrimonio. Qui una vedova aveva corrisposto al genero una somma di denaro per realizzare un ampliamento della casa di quest’ultimo (si trattava dell’aggiunta di una camera da letto), in vista di un definitivo suo trasferimento presso la famiglia della figlia, ma, dopo quindici mesi di convivenza, essendo insorti dei contrasti, aveva mutato idea, chiedendo un indennizzo per l’esborso affrontato [31]. L’istituto in esame prende il nome di constructive trust. Esso viene comunemente definito come un rimedio di equity in base al quale il giudice può porre riparo a una situazione di ingiustificato arricchimento di una parte ai danni dell’altra [32].

 

Il legame tra constructive trust, equity e unjust enrichment è tanto profondo da indurre uno dei più autorevoli giuristi americani della metà del secolo scorso ad affermare che «By all odds the most important contribution of equity to the remedies for prevention of enrichment is the device we all know as the constructive trust» [33].

 

E ai rilievi di chi temeva che siffatti concetti potessero trasformarsi in «a glib formula for dispensing woolly, ‘palm‑tree’ justice» [34] si è esattamente obiettato che, affinchè l’unjust enrichment possa portare a ravvisare l’esistenza di un proprietary remedial constructive trust è comunque necessario che concorrano i seguenti tre elementi: «(i) a link between the acquisition or improvement of the defendant’s property (ii) at corresponding expense to the plaintiff (iii) in circumstances where the plaintiff reasonably expected to receive an actual interest in the property and the defendant knew or ought to have known of that expectation» [35].

 

Tanto basta perché i timori di una «giustizia sotto l’albero» siano fugati da parte di una dottrina quanto mai propensa ad enfatizzare la funzione creatrice dell’Equity, che dovrebbe così essere in grado di sviluppare le teorie dell’unjust enrichment e del constructive trust nella stessa maniera in cui «the common law courts have satisfactorily developed the doctrine of negligence since the days of Donoghue v. Stevenson when the principle that a person whose negligence has harmed another is required to compensate the other might have seemed a recipe for ‘palm‑tree’ justice» [36].

A ciò s’aggiunga che lo stesso legislatore d’Oltremanica, con il Matrimonial Causes Act 1973 è venuto ad autorizzare espressamente le corti ad operare trasferimenti patrimoniali tra coniugi in crisi, tenendo conto di precise circostanze tra cui «the contributions made by each of the parties to the welfare of the family, including any contribution made by looking after the home or caring for the family».

 

Forte di questo viatico dottrinale e normativo, il constructive trust ha fatto passi da gigante nella giurisprudenza britannica sui rapporti patrimoniali all’interno dei nuclei familiari. Esso è, ad esempio, alla base della soluzione del caso Grant v. Edwards, in cui un convivente aveva proceduto da solo all’effettuazione dell’acquisto della casa di abitazione, prospettando falsamente alla donna l’eventualità che, nel caso di cointestazione dell’immobile, quest’ultima avrebbe potuto essere almeno in parte rivendicata dal marito di lei, con il quale essa aveva in corso la causa di divorzio. La Court of Appeal concesse alla donna una quota di proprietà sull’immobile corrispondente alla metà in considerazione del fatto che questa aveva fatto affidamento sulla falsa dichiarazione del partner, sebbene la stessa non avesse versato neppure in parte il prezzo del bene. Peraltro la convivente aveva pagato una parte dei ratei di mutuo, aveva partecipato alle spese di gestione dell’immobile, aveva svolto prestazioni di lavoro ed aveva allevato i figli.

 

La Corte stabilì in proposito che per affermare l’esistenza di un trust nei casi del genere di quello in esame sono necessari due elementi: «If the legal estate in the joint home is vested in only one of the parties (the legal owner) the other party (the claimant), in order to establish a beneficial interest, has to establish a constructive trust by showing that it would be inequitable for the legal owner to claim sole beneficial ownership. This requires two matters to be demonstrated: (a) that there was a common intention that both should have a beneficial interest; (b) that the claimant has acted to his or her detriment on the basis of that common intention». La Corte individuò dunque la presenza di questo secondo elemento nel contributo di fatto fornito dalla donna, mentre derivò dall’affermazione dell’uomo – secondo cui il motivo che avrebbe impedito la cointestazione sarebbe stato rappresentato dal rischio di pretese del marito nel processo di divorzio – e dal conseguente affidamento della donna su quella dichiarazione l’«evidence of a common intention that Mrs Grant should have beneficial interest (a half share) in the property», così finendo con il valorizzare proprio quell’ «elemento negoziale», relativo ad una sorta di accordo implicito, che Lord Denning aveva invece chiaramente voluto porre in secondo piano [37].

 

Nel caso Burns v. Burns [38], di poco precedente, la stessa Court of Appeal rigettò, invece, la domanda della ex convivente che, pur non avendo contribuito direttamente all’acquisto della casa compiuto dal solo uomo, aveva allevato la prole, eseguito i lavori domestici e contribuito a delle spese di manutenzione e di arredamento. In tale fattispecie la Corte decise che alla donna non spettava alcun beneficial interest sulla casa, «in the absence of a financial contribution which could be related to the acquisition of the property, for example to the mortgage repayments».

 

L’elemento dell’accordo implicito tra le parti, ovvero della promessa di un convivente – ancorchè non formalizzata – su cui l’altro ha fatto affidamento, riemerge in Hammond v. Mitchell. Nella specie, alla convivente venne attribuita una quota pari alla metà della casa acquistata dall’uomo in costanza di rapporto, anche in assenza di un contributo all’acquisto da parte della prima, avuto riguardo al fatto che l’uomo le aveva testualmente dichiarato «I’ll have to put the house in my name because I have tax problems due to the fact that my wife burnt all my account books and my caravan was burnt down with all the records of my car sales in it. The tax man would be interested, and if I could prove my money had gone back into a property I’d be safeguarded» e «Don’t worry about the future because when we are married it will be half yours anyway and I’ll always look after you and [the boy]» [39].

 

Proprio questa dicotomia tra rationes decidendi ha portato a proporre di distinguere tra constructive trusts automatici e altri discrezionali: i primi fondati sull’intenzione comune, i secondi visti invece quale mezzo di tutela dell’Equity, ciò che, come esattamente osservato, potrebbe aiutare a porre ordine in un campo che negli ultimi anni si è singolarmente affollato [40].

 

A completare il quadro, invero, talora compare anche l’implied trust, che, a somiglianza del resulting, viene ritenuto esistente sulla base del comportamento delle parti, come implicitamente voluto dalle medesime. La stessa dottrina inglese ammette peraltro che resulting, constructive e implied trust «are not easy to distinguish» [41] e su ciò concorda la dottrina italiana [42].

 

Il constructive trust è stato poi con successo esportato anche in altri sistemi di common law, come, per esempio, in Nuova Zelanda e in Canada [43], nonché, dopo talune esitazioni [44], anche in Australia. Così, per esempio, in Green v. Green [45] il trust venne riconosciuto nel Nuovo Galles del Sud al fine di supplire alla inapplicabilità del De Facto Relationships Act (1984) alle peculiarità del singolare caso concreto, in cui «a man died in Sydney, leaving behind (it was then discovered), one wife, two de facto partners, and seven children. One of the de facto partners, the mother of two of his children, had been brought by the man to Australia from Thailand at the age of 13 or 14, and provided by him with accommodation where he used to visit her» [46]. Nella più recente Carruthers v. Manning [47], la Corte Suprema del Nuovo Galles del Sud, pur respingendo nella specie la domanda di una ex convivente, ha in motivazione ampiamente attinto dai precedenti britannici per rifondare la teoria del constructive trust sulle basi di Grant v. Edwards.

 

Sotto il profilo comparatistico sarà interessante notare che in Italia, così come del resto in tutti gli ordinamenti di matrice romanistica, non sembra invece possibile riconoscere all’autore dei contributi in oggetto una qualche forma di partecipazione all’acquisto operato dalla controparte. Invero, il nostro sistema, che pur conosce l’istituto della proprietà fiduciaria [48], non ne può ammettere una costituzione in via implicita, sulla base del comportamento delle parti e dei loro reciproci rapporti, ma presuppone sempre una chiara manifestazione di volontà, effettuata, per i trasferimenti immobiliari, nelle forme prescritte dalla legge [49].

 

Del resto, appare quanto mai significativo che, per pervenire a conclusioni non molto dissimili rispetto a quelle del case law d’Oltremanica, dottrina e giurisprudenza francesi e tedesche debbano ricorrere ad una di quelle situazioni in cui la legge ammette l’insorgere d’un rapporto negoziale rebus ipsis et factis, quale è la società (civile) di fatto, laddove l’inutilizzabilità di tale rimedio in Italia sbarra inesorabilmente l’accesso a strumenti che consentano di raggiungere una tutela sul piano «proprietario» del soggetto (coniuge o convivente che sia) che abbia effettuato una prestazione di dare o di facere del genere di quelle sopra indicate [50].

 

 

3. Il dibattito sull’ammissibilità di un trust «interno». La Convenzione dell’Aja: generalità.

 

Che il trust di origine giudiziale sia un fenomeno difficilmente «esportabile» in sistemi di civil law è stato ben compreso dai redattori della Convenzione internazionale dell’Aja del 1985 [51], al punto da prevederne una esplicita esclusione dalla sfera di operatività di tale strumento internazionale [52]. Per questo i trusts di cui deve principalmente occuparsi lo studioso italiano sono quelli di fonte negoziale.

 

Prima di affrontare il tema della possibilità per cittadini italiani di dar vita ad un trust c.d. «interno» e di vederne i risvolti per il diritto di famiglia italiano, sarà opportuno procedere ad una esposizione, quanto meno per sommi capi, della struttura della Convenzione dell’Aja, cioè della Convention de La Haye du 1^er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance.

 

Il relativo testo (francese) è disponibile all’indirizzo web seguente: http://hcch.e-vision.nl/index_fr.php?act=conventions.text&cid=59

Il testo italiano è disponibile al sito seguente:

http://www.il-trust-in-italia.it/aja/ConvAjaItal%20testo.htm

 

La convenzione si articola in 5 capitoli:

·        Capitolo I - Campo di applicazione

·        Capitolo II - Legge applicabile

·        Capitolo III - Riconoscimento

·        Capitolo IV - Disposizioni generali

·        Capitolo V - Clausole finali

 

L. 16 ottobre 1989, n. 364

Ratifica ed esecuzione della convenzione sulla legge applicabile ai trusts e sul loro ricono-scimento, adottata a L’Aja il 1° luglio 1985

 

Art. 1

1. Il Presidente della Repubblica è autorizzato a ratificare la convenzione sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento, adottata a L’Aja il 1° luglio 1985.

 

Art.2

1. Piena ed intera esecuzione è data alla convenzione di cui all’articolo 1 a decorrere dalla sua en-trata in vigore in conformità a quanto disposto dall’articolo 30 della convenzione stessa.

 

Art.3

1. La presente legge entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

 

Convenzione relativa alla legge sui "trusts" ed al loro riconoscimento.

Gli Stati firmatari della presente Convenzione,

considerando che il trust è un istituto peculiare creato dai tribunali di equità dei paesi della Common Law, adottata da altri paesi con alcune modifiche,

hanno convenuto di stabilire disposizioni comuni relative alla legge applicabile al trust e di risolvere i problemi più importanti relativi al suo riconoscimento;

hanno deciso di stipulare a tal fine una Convenzione e di adottare le seguenti disposizioni:

 

Capitolo I

Campo di applicazione

Articolo 1

La presente Convenzione stabilisce la legge applicabile al trust e regola il suo riconoscimento.

 

Articolo 2

Ai fini della presente Convenzione, per trust s’intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il costituente - con atto tra vivi o mortis causa - qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine specifico.

Il trust presenta le seguenti caratteristiche:

a) i beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee;

b) i beni del trust sono intestati a nome del trustee o di un’altra persona per conto del trustee;

c) il trustee è investito del potere e onerato dell’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre beni secondo i termini del trust e le norme particolari impostegli dalla legge.

Il fatto che il costituente conservi alcune prerogative o che il trustee stesso possieda alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un trust.

 

Articolo 3

La Convenzione si applica solo ai trusts costituiti volontariamente e comprovati per iscritto.

 

Articolo 4

La Convenzione non si applica a questioni preliminari relative alla validità dei testamenti o di altri atti giuridici, in virtù dei quali determinati beni sono trasferiti al trustee.

 

Articolo 5

La Convenzione non si applica qualora la legge specificata al capitolo II non preveda l’istituto del trust o la categoria di trust in questione.

 

Capitolo II

Legge applicabile

Articolo 6

Il trust è regolato dalla legge scelta dal costituente. La scelta deve essere espressa, oppure risultare dalle disposizioni dell’atto che costituisce il trust o portandone la prova, interpretata, se necessario, avvalendosi delle circostanze del caso.

Qualora la legge scelta in applicazione del precedente paragrafo non preveda l’istituzione del trust o la categoria del trust in questione, tale scelta non avrà valore e verrà applicata la legge di cui all’articolo 7.

 

Articolo 7

Qualora non sia stata scelta alcuna legge, il trust sarà regolato dalla legge con la quale ha più stretti legami.

Per determinare la legge con la quale un trust ha più stretti legami, si tiene conto in particolare:

a) del luogo di amministrazione del trust designato dal costituente;

b) della situazione dei beni del trust;

c) della residenza o sede degli affari del trustee;

d) degli obiettivi del trust e dei luoghi dove dovranno essere realizzati.

 

Articolo 8

La legge specificata agli articoli 6 o 7 regola la validità del trust, la sua interpretazione, i suoi effetti e l’amministrazione del trust.

In particolare, la legge dovrà regolamentare:

a) la nomina, le dimissioni e la revoca del trustee, la capacità particolare di esercitare le mansioni di trustee e la trasmissione delle funzioni di trustee;

b) i diritti e gli obblighi dei trustees tra di loro;

c) il diritto del trustee di delegare, in tutto o in parte, l’esecuzione dei suoi obblighi o l’esercizio dei suoi poteri;

d) i poteri del trustee di amministrare o disporre dei beni del trust, di darli in garanzia e di acquisire nuovi beni;

e) i poteri del trustee di effettuare investimenti;

f) le restrizioni relative alla durata del trust ed ai poteri di accantonare gli introiti del trust;

g) i rapporti tra il trustee ed i beneficiari, ivi compresa la responsabilità personale del trustee verso i beneficiari;

h) la modifica o la cessazione del trust;

i) la ripartizione dei beni del trust;

j) l’obbligo del trustee di render conto della sua gestione.

 

Articolo 9

Nell’applicazione del presente capitolo aspetti del trust che possono essere trattati a parte, in particolare le questioni amministrative, potranno essere regolati da una legge diversa.

 

Articolo 10

La legge applicabile alla validità del trust stabilisce la possibilità di sostituire detta legge, o la legge applicabile ad un elemento del trust che può essere trattato a parte, con un’altra legge.

 

Capitolo III

Riconoscimento

Articolo 11

Un trust costituito in conformità alla legge specificata al precedente capitolo dovrà essere riconosciuto come trust. Tale riconoscimento implica quanto meno che i beni del trust siano separati dal patrimonio personale del trustee, che il trustee abbia le capacità di agire in giudizio ed essere citato in giudizio, o di comparire in qualità di trustee davanti a un notaio o altra persona che rappresenti un’autorità pubblica.

Qualora la legge applicabile al trust lo richieda, o lo preveda, tale riconoscimento implicherà, in particolare:

a) che i creditori personali del trustee non possano sequestrare i beni del trust;

b) che i beni del trust siano separati dal patrimonio del trustee in caso di insolvenza di quest’ultimo o di sua bancarotta;

c) che i beni del trust non facciano parte del regime matrimoniale o della successione dei beni del trustee;

d) che la rivendicazione dei beni del trust sia permessa qualora il trustee, in violazione degli obblighi derivanti dal trust, abbia confuso i beni del trust con i suoi e gli obblighi di un terzo possessore dei beni del trust rimangono soggetti alla legge fissata dalle regole di conflitto del foro.

 

Articolo 12

Il trustee che desidera registrare i beni mobili e immobili, o i documenti attinenti, avrà facoltà di richiedere la iscrizione nella sua qualità di trustee o in qualsiasi altro modo che riveli l’esistenza del trust, a meno che ciò non sia vietato o sia incompatibile a norma della legislazione dello Stato nel quale la registrazione deve aver luogo.

 

Articolo 13

Nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi importanti, ad eccezione della scelta della legge da applicare, del luogo di amministrazione e della residenza abituale del trustee, sono più strettamente connessi a Stati che non prevedono l’istituto del trust o la categoria del trust in questione.

 

Articolo 14

La Convenzione non ostacolerà l’applicazione di norme di legge più favorevoli al riconoscimento di un trust.

 

Capitolo IV

Disposizioni generali

Articolo 15

La Convenzione non ostacolerà l’applicazione delle disposizioni di legge previste dalle regole di conflitto del foro, allorché non si possa derogare a dette disposizioni mediante una manifestazione della volontà, in particolare nelle seguenti materie:

a) la protezione di minori e di incapaci;

b) gli effetti personali e patrimoniali del matrimonio;

c) i testamenti e la devoluzione dei beni successori, in particolare la legittima;

d) il trasferimento di proprietà e le garanzie reali;

e) la protezione di creditori in casi di insolvibilità;

f) la protezione, per altri motivi, dei terzi che agiscono in buona fede.

Qualora le disposizioni del precedente paragrafo siano di ostacolo al riconoscimento del trust, il giudice cercherà di realizzare gli obiettivi del trust con altri mezzi giuridici.

 

Articolo 16

La Convenzione non pregiudica le disposizioni legislative del foro che devono essere applicate anche per situazioni internazionali indipendentemente dalla legge designata dalle regole di conflitto di leggi.

In casi eccezionali, si può altresì dare effetto alle norme della stessa natura di un altro Stato che abbia con l’oggetto della controversia un rapporto sufficientemente stretto.

Ciascuno Stato contraente potrà, mediante una riserva, dichiarare che non applicherà la disposi-zione del secondo paragrafo del presente articolo.

 

Articolo 17

Ai sensi della Convenzione il termine "legge" indica le norme di legge in vigore in uno Stato, ad eccezione delle regole di conflitto di legge.

 

Articolo 18

Le disposizioni della Convenzione potranno essere non osservate qualora la loro applicazione sia manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico.

 

Articolo 19

La Convenzione non pregiudicherà la competenza degli Stati in materia fiscale.

 

Articolo 20

Ogni Stato contraente potrà, in qualsiasi momento, dichiarare che le disposizioni della Convenzione saranno estese ai trusts costituiti in base ad una decisione giudiziaria.

Tale dichiarazione sarà notificata al Ministero degli Affari Esteri del Regno dei Paesi Bassi ed en-trerà in vigore dal giorno di ricevimento della notifica.

L’articolo 31 è applicabile, per analogia, al ritiro di detta dichiarazione.

 

Articolo 21

Ciascuno Stato contraente potrà riservarsi il diritto di applicare le disposizioni del capitolo III solo ai trusts la cui validità è regolata dalla legge di uno Stato contraente.

 

Articolo 22

La Convenzione è applicabile ai trusts a prescindere dalla data della loro costituzione.

Tuttavia, uno Stato contraente potrà riservarsi il diritto di non applicare la Convenzione ad un trust costituito prima dell’entrata in vigore della Convenzione per detto Stato.

 

Articolo 23

Ai fini di identificare la legge applicabile ai sensi della Convenzione, qualora uno Stato comprenda varie unità territoriali, ciascuna con le proprie norme di legge per quanto riguarda il trust, ogni riferimento alla legge di detto Stato sarà considerato come relativo alla legge in vigore nell’unità territoriale in questione.

 

Articolo 24

Uno Stato all’interno del quale varie unità territoriali hanno le proprie norme di legge in materia di trust non è tenuto ad applicare la Convenzione ai conflitti di legge che interessano unicamente queste unità territoriali.

 

Articolo 25

La Convenzione non deroga ad alcun altro strumento internazionale di cui uno Stato contraente è o sarà parte e che contengono disposizioni sulle materie regolamentate dalla presente Convenzione.

 

Capitolo V

Clausole finali

Articolo 26

Ciascuno Stato, al momento della firma, della ratifica, dell’accettazione, dell’approvazione o dell’adesione, o, al momento di una dichiarazione resa ai sensi dell’articolo 29, potrà esprimere le ri-serve previste agli articoli 16, 21 e 22.

Nessun’altra riserva sarà consentita.

Ciascuno Stato contraente potrà, in ogni momento, ritirare una riserva da esso espressa; tale riserva cesserà di avere effetto il primo giorno del terzo mese dopo la notifica del ritiro.

 

Articolo 27

La Convenzione sarà aperta alla firma degli Stati che erano membri della Conferenza de l’Aja di diritto internazionale privato al momento della sua quindicesima sessione.

Sarà ratificata, accettata o approvata e gli strumenti di ratifica, accettazione o approvazione saranno depositati presso il Ministero degli Affari Esteri del Regno dei Paesi Bassi.

 

Articolo 28

Ogni altro Stato potrà aderire alla Convenone dopo la sua entrata in vigore in virtù dell’articolo 30, par. 1.

Lo strumento di adesione sarà depositato esso il Ministero degli Affari Esteri del Reo dei Paesi Bassi.

L’adesione avrà effetto solo per quanto riguarda i rapporti tra lo Stato aderente e gli Stati contraenti che non avranno mosso obiezioni alla succitata adesione entro dodici mesi dal ricevimento della notifica di cui all’articolo 32.

Ogni Stato membro potrà altresì muovere tali obiezioni al momento della ratifica, accettazione o approvazione della Convenzione, successiva all’adesione. Tali obiezioni saranno notificate al Mini-stero degli Affari Esteri del Regno dei Paesi Bassi.

 

Articolo 29

Uno Stato che comprenda due o più unità territoriali nelle quali vengono applicati sistemi giuridici diversi, potrà, al momento della firma, della ratifica, dell’accettazione, dell’approvazione o dell’adesione, dichiarare che la presente Convenzione sarà applicata a tutte le sue unità territoriali, o solamente a una o più di esse, e potra, in qualunque momento, modificare detta dichiarazione, for-mulando una nuova dichiarazione. Tali dichiarazioni saranno notificate al Ministero degli Affari Esteri del Regno dei Paesi Bassi, e indicheranno espressamente le unità territoriali alle quali si applica la Convenzione.

Se uno Stato non effettuerà dichiarazioni in base al presente articolo, la Convenzione sarà applicata a tutte le unità territoriali di detto Stato.

 

Articolo 30

La Convenzione entrerà in vigore il primo giorno del terzo mese dopo il deposito del terzo strumento di ratifica, accettazione o approvazione previsto dall’art. 27.

Successivamente la Convenzione entrerà in vigore:

a) per ogni Stato che la ratifichi, l’accetti, o l’approvi successivamente, il primo giorno del terzo mese dopo il deposito del suo strumento di ratifica, di accettazione o di approvazione;

b) per ogni Stato aderente, il primo giorno del terzo mese dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 28;

c) per le unità territoriali alle quali la Convenzione è stata estesa in conformità all’articolo 29, il primo giorno del terzo mese dopo la notifica di cui a detto articolo.

 

Articolo 31

Ogni Stato contraente potrà denunciare la presente Convenzione mediante notifica formale per iscritto, indirizzata al Ministero degli Affari Esteri del Regno dei Paesi Bassi, depositario della Convenzione.

La denuncia entrerà in vigore dal primo giorno del mese successivo alla scadenza di un periodo di sei mesi dopo la data di ricevimento della notifica da parte del depositario, o ad ogni altra data successiva, specificata nella notifica.

 

Articolo 32

Il Ministero degli Affari Esteri del Regno dei Paesi Bassi notificherà agli Stati membri della Conferenza, nonché agli Stati che vi avranno aderito, in conformità alle disposizioni dell’articolo 28:

a) le firme e le ratifiche, le accettazioni e le approvazioni di cui all’articolo 27;

b) la data alla quale la Convenzione entrerà in vigore in conformità alle disposizioni dell’articolo 30;

c) le adesioni e le obiezioni alle adesioni di cui all’articolo 28;

d) le estensioni di cui all’articolo 29;

e) le dichiarazioni di cui all’articolo 20;

f) le riserve o i diritti di riserva di cui all’articolo 26;

g) le denunce di cui all’articolo 31.

In fede di che, i sottoscritti, debitamente autorizzati, hanno firmato la presente Convenzione.

Fatto a l’Aja, il 1° luglio 1985, in francese ed inglese, i due testi facenti ugualmente fede, in un unico esemplare che sarà depositato negli archivi del Governo del Regno dei Paesi Bassi, e di cui una copia autenticata sarà consegnata, per le vie diplomatiche, a ciascuno Stato membro della Conferenza de l’Aja di diritto internazionale privato al momento della sua quindicesima sessione.

 

       Dunque, già una semplice e piana lettura del testo della convenzione e della legge italiana di ratifica dovrebbero rendere evidente che trattasi di un tipico strumento di diritto internazionale privato e non certo di diritto materiale uniforme. Scopo principale della convenzione è semplicemente quello di facilitare il riconoscimento in uno stato che non conosce il trust di un trust che invece sia stato costituito all’estero, sotto il vigore della normativa di un paese che lo prevede e lo disciplina.

 

 

4. Il dibattito sull’ammissibilità di un trust «interno». I principali siti web sulla materia.

 

La costituzione in Italia per via negoziale di un trust a beneficio di una famiglia – vuoi legittima, vuoi di fatto – pur in assenza di un qualsiasi elemento di estraneità (che non sia quello della legge scelta dalle parti), appare immaginabile solo a condizione che si fornisca alla convenzione dell’Aja del 1985, ratificata con l. 16 ottobre 1989, n. 364 (entrata in vigore il 1° gennaio 1992) [53], una lettura tale da consentire di ritenere autorizzata la creazione di trusts «interni», superando le pur numerose e gravi perplessità sollevate in dottrina e in giurisprudenza.

 

Si pensi – a tacer d’altro – ai problemi posti dai rapporti con il disposto dell’art. 2740 c.c., con il principio del numerus clausus dei diritti reali, con quello della tassatività delle ipotesi in cui è consentito creare enti dotati di autonomia patrimoniale, con quello della tassatività delle fattispecie soggette a trascrizione, o al profilo di un’eventuale antiteticità rispetto all’art. 2744 c.c., in relazione alla possibilità di costituire, tramite trust, nuovi meccanismi di garanzia, alla potenziale frizione con i principi del nostro sistema successorio, pur nell’àmbito delle clausole c.d. di salvaguardia di cui agli artt. 15 e ss. della Convenzione: si pensi, in particolare, al divieto dei patti successori [54] e di sostituzione fedecommissaria [55], all’inapponibilità di pesi e condizioni sulla legittima e, più in generale, alle norme a tutela della successione necessaria [56].

 

Questi temi hanno, come noto, scatenato furibondi dibattiti dottrinali, sui quali – attesa anche la sconfinata quantità di contributi al riguardo [57] – non è possibile in questa sede soffermarsi compiutamente [58].

 

Il dibattito ha avuto una grande risonanza anche nel web: molti sono gli studi ed i contributi disponibili online sul tema. Alcuni siti sono stati addirittura interamente dedicati all’argomento del trust in Italia. Il principale è quello dell’associazione «Il trust in Italia», disponibile al sito web seguente: http://www.il-trust-in-italia.it.

Potranno poi anche menzionarsi:

¾    il sito «Assotrusts», alla pagina web seguente: http://www.assotrusts.it;

¾    il sito della rivista Trusts & Wealth Management, alla pagina web seguente: http://www.trustsitaly.com;

¾    http://www.mpotrustee.it;

¾    http://www.beni-in-trust.it;

¾    http://www.servizi-legali.com/servizi/trust;

¾    http://www.youtrust.it/?gclid=CKGVjN_B8LoCFQkd3goddXsAZA;

¾    http://www.ateneoweb.com/aw/articoli/la-costituzione-di-un-trust-per-risparmiare-imposte,1581-4-1.html.

 

Anche il sito «Filodiritto» dedica alla materia notevole attenzione:

http://www.filodiritto.com/archivio/materie/diritto-dei-trust

Per un’altra serie di articoli al riguardo, cfr.

¾    http://www.studiolegaleriva.it/public/m32.asp;

¾    http://www.civile.it/notarile/cerca.asp (digitare «trust» nella casella «cerca»);

¾    http://www.diritto.it (digitare «trust» nella casella «ricerca su Diritto.it»).

Notevole è l’attenzione sul tema anche da parte dei commercialisti. A titolo d’esempio si potrà citare il seguente sito web:

¾    http://www.marzulli.it/menu%20trust%20in%20italia.htm.

Ancora, si potranno citare le Trust companies che sono nel frattempo nate anche in Italia, come ad esempio:

−       Duemme Trust Company del Gruppo Esperia:

http://www.gruppoesperia.it/cerca/index.html?q=trust&x=0&y=0

 

 

5. Il dibattito sull’ammissibilità di un trust «interno». La Convenzione dell’Aja: il suo carattere internazionale e l’impossibilità di desumerne norme di diritto materiale interno.

 

A ben vedere, la vera difficoltà sembra essere quella di estrapolare da norme tipicamente di conflitto, quali quelle di cui alla citata convenzione dell’Aja, una regola di diritto interno, applicabile ai casi in cui non siano prospettabili collisioni tra diversi ordinamenti [59]. Per comprendere il carattere internazionale della Convenzione dell’Aja occorre porre mente ai seguenti fatti.

 

Innanzi tutto essa è nata in seno alla Conférence de La Haye de droit international privé. Tale istituto è un’organizzazione intergovernamentale che «a pour but de travailler à l’unification progressive des règles de droit international privé» (Art. 1 del relativo statuto): cfr. la pagina web seguente: http://www.hcch.net/index_fr.php?act=text.display&tid=4.

 

In tale pagina è lo stesso istituto a precisare che

 

L’instrument principal utilisé pour atteindre le but poursuivi par la Conférence est l’établissement de traités multilatéraux, ou Conventions, dans les différents domaines du droit international privé (entraide judiciaire et administrative internationale; conflits de lois en matière de contrats, de délits, d’obligations alimentaires, de statut et de protection des enfants, de relations entre époux, de successions et de trusts; reconnaissance des sociétés; compétence internationale et exécution des jugements étrangers). A la suite de travaux préparatoires effectués par le Secrétariat, des avant-projets de Conventions sont établis par des Commissions spéciales se composant d’experts gouvernementaux. Les projets sont ensuite discutés et adoptés par la Session plénière de la Conférence, session à caractère diplomatique.

 

A questo punto occorre tenere presente che l’art. 2, secondo comma, della legge italiana di riforma del sistema di diritto internazionale privato (l. 218/1995) dispone che «Nell’interpretazione di tali convenzioni (ndr. convenzioni internazionali) si terrà conto del loro carattere internazionale e dell’esigenza della loro applicazione uniforme».

 

Del resto è lo stesso Gambaro, che rappresentò l’Italia in seno alla commissione che diede vita alla Convenzione, ad ammettere che tale Convenzione «rimane una convenzione in tema di conflitti di leggi e non ha affatto inteso trasformarsi in una convenzione di diritto uniforme» [60].

 

       I lavori preparatori della Convenzione rendono evidente come l’intenzione dei redattori non sia mai stata quella di apprestare norme di diritto materiale uniforme per paesi che, come il nostro, non conoscevano l’istituto del trust.

 

       Così alle obiezioni sollevabili da parte di quegli ordinamenti nei quali si potrebbe temere «que les principes de leur système juridique ne soient ébranlés par l’intrusion d’une institution étrangère quelque peu inquiétante» risponde esplicitamente il rapport explicatif lapidariamente chiarendo «qu’il n’a jamais été question d’introduire le trust dans les pays de civil law, mais simplement de fournir à leurs juges les instruments propres à appréhender cette figure juridique». Ed è proprio qui, continua il rapport explicatif, che risiede l’interesse della Convenzione per gli Stati che non conoscono il trust: «L’institution n’étant pas prévue par leur droit matériel, ils ne possèdent pas non plus de règles de droit international privé qui puissent la régir et ils en sont réduits à chercher laborieusement à faire entrer les éléments du trust dans leurs propres concepts. Au contraire, la Convention met à disposition des règles de conflit de lois relatives au trust ; puis elle indique en quoi doit consister la reconnaissance du trust, mais aussi les limites de cette reconnaissance» [61].

 

 

       Ulteriore conferma di quanto sopra viene dalla comparazione con esperienze straniere di paesi di civil law.

       Si pensi al fatto che la Francia, dopo aver sottoscritto la convenzione dell’Aja il 26 novembre 1991, si è ben guardata dal ratificarla prima di dotarsi di uno strumento legislativo nazionale che assicurasse il coordinamento tra i tratti essenziali dell’istituto di common law ed i principi fondamentali del diritto interno. Ciò è proprio quanto è avvenuto con l’introduzione nel Code civil dell’istituto della fiducie con la loi du 19 février 2007-2011.

      

       Significativa appare poi anche l’esperienza dei Paesi Bassi, che hanno sì ratificato la convenzione, ma accompagnando la ratifica con una legge di applicazione di due norme, con le quali si è statuito, da un lato, che, in senso negativo, non sono applicabili ai trusts riconosciuti in base alla Convenzione, le norme interne sul trasferimento di proprietà e quelle a tutela dei creditori in caso di insolvenza; dall’altro, che, in senso positivo, il trustee può chiedere l’iscrizione della sua qualità in qualsiasi altro modo, relativamente ai beni del trust, cosi riproducendosi la formula dell’art. 12 della Convenzione. Si tratta in effetti proprio della disciplina di quei due aspetti che ostacolano una normale applicazione della Convenzione.

 

 

       La mancanza di un’analoga disposizione da parte della legge di ratifica italiana comporta la conseguenza che non pare lecito addurre, ai fini di amplificare il contenuto della Convenzione sino a considerare come «lettera morta» l’art. 4 della stessa, il fatto che una diversa interpretazione finirebbe con il vanificare l’avvenuta ratifica della Convenzione da parte dell’Italia. La mancanza della legge di adattamento comporta infatti, inevitabilmente, il mantenimento delle ordinarie regole di collegamento per ciò che concerne la valutazione della validità dell’atto di attribuzione dei beni in trust. Ciò significa, in altre parole, che per l’atto di attribuzione di beni in trust andrebbero utilizzate (e comunque vanno utilizzate, visto che la Convenzione auto-esclude la sua applicabilità) le norme di diritto internazionale privato, allorquando ci si trovi di fronte ad un trust caratterizzato da elementi di estraneità.

 

       Per quanto riguarda l’Italia si veda la proposta di legge presentata il 10 maggio 2002 alla Camera (C 2733) dal titolo «Norme in materia di trust in favore di soggetti portatori di handicap» (disponibile alla pagina web seguente: http://www.camera.it/_dati/leg14/lavori/stampati/pdf/14PDL0031220.pdf; la proposta è stata assorbita dal progetto che è poi sfociato nell’amministrazione di sostegno, che peraltro non si occupa in alcun modo del trust).

 

 

6. Trust «interno» e Convenzione dell’Aja. Alcune schematiche considerazioni sull’oggetto della Convenzione.

 

L’oggetto della Convenzione è descritto all’art. 2, norma che descrive anche i caratteri essenziali che il trust deve possedere per poter essere preso in considerazione dalla Convenzione.

 

       Poiché l’art. 2 non parla espressamente di contratto, ma sembra piuttosto riferirsi ai trusts da atto unilaterale, si è proposto da parte di taluno di escludere dall’oggetto della Convenzione i trusts di fonte pattizia. Ma si può ribattere che, seppure l’art. 2, nel definire il trust, utilizzi l’espressione «il costituente», che a prima vista sembrerebbe richiamare alla mente la partecipazione di una sola parte all’atto di costituzione del trust, tuttavia il contestuale riferimento alla persona del trustee, che assume il controllo dei beni in trust, implica la necessaria considerazione anche della volontà di questi per la valida costituzione del trust. Una diversa opinione contrasterebbe con il principio della relatività degli effetti, che limita l’efficacla degli atti negoziali ai soggetti che ne sono stati parte.

 

La ricostruzione della fattispecie costitutiva del trust in termini di accordo bilaterale è familiare al giurista di civil law. I giuristi di common law sono avvezzi al contrario a classificare il trust in seno alla materia della Real Property, secondo l’orientamento che pone in evidenza non l’aspetto costitutivo della fattispecie, bensì quello funzionale degli effetti da essa prodotti.

 

Venendo alle caratteristiche fondamentali del trust preso in esame dalla convenzione, va rilevato che la prima è costituita dalla separazione patrimoniale tra i beni oggetto del trust ed il patrimonio del trustee. Tale caratteristica, evidenziata dall’art. 2, riceve conferma da quanto disposto dall’art. 11, in tema di rapporti con i creditori.

 

Si usa al riguardo l’orrido termine «segregazione», secondo quanto proposto da Lupoi, per segnare una distinzione della situazione in esame rispetto a quella propria dei patrimoni separati.

 

«(...) separazione e autonomia si riferiscono ordinariamente a un complesso di posizioni soggettive attive e passive, le segregazione si può ben riferire anche solo a una singola posizione soggettiva di qualunque genere, anche a una mera aspettativa di fatto e, in common law, a un equitable estate.   In un’ottica comparatistica, la nozione di "patrimonio separato" mi sembra sia utilmente riferita ad un fenomeno diverso: posizioni soggettive le quali appartengono ad un soggetto, ma che tuttavia sono sottoposte a règole speciali per quanto riguarda le vicende obbligatorie generali, la successione ereditaria, il regime matrimoniale, e cosi via: la specialità di queste règole rispetto a quelle ordinarie significa semplicemente che l’atto dispositivo, pur non avendo sottratto una posizione soggettiva dal patrimonio, ha tuttavia modificato la direzione o le priorità delle situazioni creditorie dei terzi. Le règole speciali che conseguono alla separazione sono quelle che individuano creditori del patrimonio separato, i quali prevalgono rispetto agli ordinari creditori del soggetto perché essi soli possono direttamente soddisfarsi sul patrimonio separato; mentre i creditori generali, ma anche il coniuge e il legittimario, hanno quale garanzia il diritto che il soggetto ha tuttavia mantenuto sul patrimonio stesso (...).   La separazione non fa quindi venire meno l’appartenenza, ma la pone in una situazione mediata, grazie alla quale le generali vicende del soggetto, che rimane il titolare ultimo del patrimonio separato, non si riverberano direttamente su di esso e si traslano sul nesso proprietario fra il soggetto e il patrimonio separato. La conseguenza ultima di siffatta configurazione è che esiste pur sempre un punto di passaggio unidirezionale fra il patrimonio separato e il patrimonio ordinario del soggetto: tramite esso si può comunicare l’arricchimento del patrimonio separato, che può non rimanere ivi confinato perché esso appartiene al soggetto titolare del patrimonio ed egli può disporne come crede. (...) (ndr: nel trust) la distinzione risiede nella incomunicabilità bidirezionale fra il patrimonio separato e il soggetto che ne è titolare [62].

 

La seconda caratteristica ai sensi del citato art. 2 è che i beni del trust sono intestati a nome del trustee. L’espressione è ambigua e non aiuta a chiarire a chi spetti effettivamente la proprietà: l’uso del termine «intestati» sembra voler alludere ad un trasferimento meramente apparente, anche se appare più ragionevole pensare ad un richiamo alla necessità di operare un trasferimento reale, che deve come tale essere documentato dalle forme di pubblicità previste dall’ordinamento nel quale il bene si trova.

 

Terzo elemento ai sensi del citato art. 2 è dato dalla previsione che il trustee sia investito del potere e onerato dell’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre beni secondo i termini del trust e le norme particolari impostegli dalla legge. La disposizione in esame va letta ed interpretata alla luce del disposto dell’art. 8, secondo comma.

Ai sensi dell’ultimo comma del citato art. 2 è possibile che disponente, trustee e beneficiario coincidano.

 

Va aggiunto a questo punto che, ai sensi degli artt. 3, 4 e 5,

la Convenzione si applica solo ai trusts costituiti volontariamente e comprovati per iscritto. Essa non si applica a questioni preliminari relative alla validità dei testamenti o di altri atti giuridici, in virtù dei quali determinati beni sono trasferiti al trustee. La Convenzione non si applica qualora la legge specificata al capitolo II (legge applicabile) non preveda l’istituto del trust o la categoria di trust in questione.

Particolare attenzione merita l’art. 4, a mente del quale La Convenzione non si applica a questioni preliminari relative alla validità dei testamenti o di altri atti giuridici, in virtù dei quali determinati beni sono trasferiti al trustee. Sul punto particolarmente illuminanti sono le considerazioni del rapport explicatif, che usano l’immaginifica metafora della «rampa di lancio» (vale a dire il contratto o il testamento che trasferisce i beni al trustee, così permettendo al trust di venire in essere e lanciandolo nel mondo del diritto) e del «razzo» (cioè del trust in sé, che ha vita autonoma ed indipendente dal negozio che ha costituito, per così dire, la «provvista» della sua creazione).

 

 

Ma proprio questa netta distinzione pone nel diritto un grave problema, che la nostra più attenta dottrina non ha mancato di sottolineare [63]. Se invero, la Convenzione non si applica al negozio di trasferimento del trust, occorre comunque verificare, nell’ipotesi di c.d. trust interno che tale negozio sia valido secondo la legge italiana. Trattasi, ovviamente, di questione preliminare rispetto alla validità stessa del trust interno, posto che senza costituzione di beni in trust non è logicamente concepibile la stessa istituzione del trust.

Sul punto è intervenuta una sentenza di merito, che verrà esaminata oltre [64]. Basterà qui anticipare che appare quanto meno discutibile che il nostro ordinamento possa ammettere un negozio traslativo a causa esterna fiduciaria, ed è stato sul punto contestato che nell’ipotesi in esame la giustificazione causale dell’atto di trasferimento si possa trovare nel contratto con il quale il fiduciario si è obbligato ad acquistare la proprietà del bene che il fiduciante intende trasferirgli, quale mezzo per adempiere la fiducia [65].

Si è in particolare espressa opinione contraria, in dottrina, sull’ammissibilità della causa fiduciae quale causa sufficiente a trasferire la proprietà dal fiduciante al fiduciario, sia con riferimento alla fiducia cum amico, sia con riguardo a quella cum creditore.

 

Sotto entrambi i profili viene in considerazione il medesimo ostacolo, costituito dal limite che l’autonomia privata incontra nella costruzione di diritti e vincoli reali diversi da quelli direttamente previsti dalla legge e nel perseguimento di obiettivi volti ad ostacolare la libera circolazione dei beni, a porre divieti di alienazione ovvero ad effettuare la dissociazione permanente tra titolarità del bene e suo godimento (donde, ad esempio, l’inderogabilità della disciplina relativa alla necessaria temporaneità dell’usufrutto) [66]. La questione, come si vede, è quanto mai spinosa, perché tocca direttamente il principio del numero chiuso dei diritti reali: proprio per questa ragione, ad esempio, Pugliatti escludeva l’ammissibilità della causa fiduciae [67];

 

Di contro si potrebbe però obiettare che la causa esterna nella fiducia potrebbe forse rinvenirsi in un mandato senza rappresentanza tra fiduciante e fiduciario, configurando, quale negozio che il mandatario-fiduciario si obbliga ad eseguire per conto del mandante, proprio il successivo ri-trasferimento al mandante o ad un terzo. A ciò s’aggiunga che il d. lgs. 21 maggio 2004, n. 170, emanato in attuazione della direttiva 2002/47/CE relativa ai contratti di garanzia finanziaria, riconosce espressamente il «trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia» e ciò addirittura con espressa deroga al divieto del patto commissorio (cfr. art. 6 d.lgs. cit.).

 

 

7. Trust «interno» e Convenzione dell’Aja. Alcune schematiche considerazioni sulla legge regolatrice.

 

Venendo al tema della legge regolatrice del trust va detto che ai sensi dell’art. 6 il trust è regolato dalla legge scelta dal costituente. La scelta deve essere espressa, oppure risultare dalle disposizioni dell’atto che costituisce il trust o portandone la prova, interpretata, se necessario, avvalendosi delle circostanze del caso. Qualora la legge scelta dal costituente non preveda l’istituzione del trust o la categoria del trust in questione, tale scelta non avrà valore e verrà applicata la legge di cui all’articolo 7.

 

       Ad avviso di chi scrive detta disposizione non significa necessariamente il riconoscimento della libertà di scelta di una legge straniera in difetto di elementi di internazionalità della fattispecie, ma può interpretarsi, invece, nel senso che detta libertà di scelta può esplicarsi nei confronti di una legge di un ordinamento con il quale la fattispecie, pur munita di oggettivi elementi di internazionalità, non presenti alcun collegamento.

 

       Del resto, proprio dall’ambito del diritto internazionale privato, da cui la Convenzione dell’Aja proviene, sembra potersi estrapolare la regola generale che fa divieto ai privati di scegliere a loro arbitrio la legge che disciplinerà i loro rapporti, in assenza di un elemento di estraneità, che pertanto non può essere costituito dalla sola legge dalle stesse parti indicata.

 

       Come rilevato in dottrina, l’ambito di applicazione del diritto internazionale privato va circoscritto alle fattispecie che presentino elementi di internazionalità sulla base di un giudizio ex ante, soltanto a seguito del quale, accertata la ricorrenza del carattere internazionale della fattispecie, può applicarsi la normativa di diritto internazionale privato e, quindi la norma che legittima la facoltà di scelta di una legge straniera. Ritenere, invece, che la legge straniera scelta dalle parti possa da sola fungere da elemento di internazionalità che giustifica l’applicazione della normativa di diritto internazionale privato significa operare una inversione concettuale contraria ai principi della logica [68].

 

       Al riguardo va detto che, se è vero che la Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, siglata il 19 giugno 1980 e ratificata con legge 18 dicembre 1984, n. 975, entrata definitivamente in vigore il l’ aprile 1991, stabilisce, all’art. 3, che «il contratto è regolato dalla legge scelta dalle parti», è altrettanto vero che l’art. 1 della citata Convenzione delimita espressamente il campo d’applicazione della medesima alle sole «obbligazioni contrattuali nelle situazioni che implicano un conflitto di leggi», mentre il terzo comma dell’art. 3 cit. impedisce espressamente alle parti di derogare alle disposizioni imperative dell’ordinamento cui «nel momento della scelta tutti gli altri dati di fatto si riferiscano».

 

       Lo stesso è a dirsi oggi per l’art. 1 del Regolamento (CE) N. 593/2008 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 giugno 2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I).

 

       La scelta non potrà dunque sortire l’effetto di eludere l’applicazione delle norme cogenti (si badi: quelle cogenti e non solo quelle di ordine pubblico) del paese con cui il contratto è collegato in via esclusiva, proprio al fine di evitare che i soggetti di un rapporto giuridico privo di elementi di estraneità possano sfuggire all’applicazione delle norme imperative attraverso la designazione di una legge straniera.

 

 

 

       L’argomento sovente tratto dai lavori preparatori da parte dei sostenitori della tesi della ammissibilità del trust c.d. interno si basa sul rigetto di una proposta tendente a legare la scelta della legge straniera all’esistenza di un «lien [réel] avec la loi choisie».

 

 

       Dunque è chiaro che il rigetto di tale proposta s’accompagnava strettamente al rilievo secondo cui «l’opinion a prévalu qu’il était préférable de réprimer les choix abusifs dans ce qui allait devenir l’article 13».

 

       Ed ecco cosa chiarisce il medesimo rapporto relativamente all’art. 13:

 

 

       Appare dunque chiara l’intenzione di considerare «abusiva» la scelta del ricorso ad una legislazione straniera per dare vita ad un trust «interno» in un Paese che non conosca tale istituto. A conferma dei dubbi sull’accettabilità della tesi che asserisce la validità dei trusts «interni», andrà quindi ribadito che proprio quei lavori preparatori della Convenzione cui i fautori di tale opinione fanno richiamo [69] contengono, in realtà, il chiaro riferimento al potere del giudice di dichiarare la nullità di un trust «parce qu’il estime qu’il s’agit d’une situation interne» [70].

 

       A ciò s’aggiunga che nemmeno l’argomento [71] fondato sulla disparità di trattamento ingenerata dalla soluzione che non ammette il trust «interno» rispetto alle situazioni caratterizzate da un obiettivo elemento di estraneità (nelle quali non vi è dubbio che la validità del trust debba essere riconosciuta) appare del tutto convincente. Sembra infatti a chi scrive che scopo delle norme di diritto internazionale privato sia (e si perdoni l’apparente paradosso) proprio quello di creare disparità di trattamento, al fine di adattare la soluzione alle peculiarità di una fattispecie obiettivamente caratterizzata da elementi di estraneità e dunque obiettivamente diversa da quella in cui tali elementi di estraneità sono assenti. In altre parole, è proprio l’eventuale presenza di elementi di estraneità «oggettivi» (e dunque distinti dal mero capriccio delle parti) ad imporre (ai sensi del secondo, anziché del primo comma, dell’art. 3 Cost.) un trattamento differenziato di situazioni obiettivamente diversificate.

 

       D’altro canto, sarà sufficiente riflettere sul fatto che l’argomento fondato sulla disparità di trattamento, ove spinto alle sue estreme conseguenze, porterebbe puramente e semplicemente all’inaccettabile risultato di una declaratoria di incostituzionalità di tutte le norme di diritto internazionale privato.

 

 

8. Trust «interno» e Convenzione dell’Aja. Alcune schematiche considerazioni sul riconoscimento del trust.

 

Sotto il profilo del riconoscimento del trust rilevano gli artt. da 11 a 14 della convenzione. In particolare, l’art. 11 individua il contenuto ed il significato del riconoscimento, stabilendo che tale riconoscimento implica quanto meno che i beni del trust siano separati dal patrimonio personale del trustee, che il trustee abbia le capacità di agire in giudizio ed essere citato in giudizio, o di comparire in qualità di trustee davanti a un notaio o altra persona che rappresenti un’autorità pubblica.

 

Qualora la legge applicabile al trust lo richieda, o lo preveda, tale riconoscimento implicherà, in particolare:

a) che i creditori personali del trustee non possano sequestrare i beni del trust;

b) che i beni del trust siano separati dal patrimonio del trustee in caso di insolvenza di quest’ultimo o di sua bancarotta;

c) che i beni del trust non facciano parte del regime matrimoniale o della successione dei beni del trustee;

d) che la rivendicazione dei beni del trust sia permessa qualora il trustee, in violazione degli obblighi derivanti dal trust, abbia confuso i beni del trust con i suoi e gli obblighi di un terzo possessore dei beni del trust rimangono soggetti alla legge fissata dalle regole di conflitto del foro.

 

Ai sensi dell’art. 12 il trustee che desidera registrare i beni mobili e immobili, o i documenti attinenti, avrà facoltà di richiedere la iscrizione nella sua qualità di trustee o in qualsiasi altro modo che riveli l’esistenza del trust, a meno che ciò non sia vietato o sia incompatibile a norma della legislazione dello Stato nel quale la registrazione deve aver luogo.

 

Per iscrizione deve intendersi l’effettuazione di ogni forma di pubblicità prevista nel paese, e dunque la trascrizione nei pubblici registri immobiliari, nel P.R.A., nel registro aeronautico o in quello navale, ovvero la iscrizione nel registro delle imprese o nel libro soci, ecc.

 

Ai sensi dell’art. 13, poi, nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi importanti, ad eccezione della scelta della legge da applicare, del luogo di amministrazione e della residenza abituale del trustee, sono più strettamente connessi a Stati che non prevedono l’istituto del trust o la categoria del trust in questione.

 

La disposizione si è prestata a letture diametralmente contrapposte: da un lato si è detto che essa non impedisce la creazione di trusts «interni», purchè essi non si connotino come abusivi. Di contro (ed in maniera assai più coerente rispetto alla lettera della disposizione ed ai già citati lavori preparatori) si è posto in luce come la disposizione in esame impedisca il riconoscimento di un trust «interno» [72].

 

Tra queste due posizioni estreme può citarsene per completezza una, per così dire, intermedia, secondo cui l’art. 13 cit. consentirebbe al giudice, in assenza di una specifica previsione legislativa di attuazione, come è al momento in Italia, di valutare se rifiutare il riconoscimento al trust interno in base ai principi generali dell’ordinamento. Questi principi precluderebbero l’esercizio della scelta di legge qualora essa contrasti con il principio di buona fede e con la tutela di legittimi interessi, sia insomma abusiva nel senso che sia finalizzata ad occultare a legittimi creditori i beni di un patrimonio. In questo caso, da verificare volta per volta, un trust interno sarebbe certamente inammissibile [73]. Inutile dire che neppure tale tesi sembra trovare un appiglio letterale.

 

 

9. Il dibattito sull’ammissibilità di un trust «interno». Impossibilità di fondare su disposizioni del codice civile la «segregazione» patrimoniale quale fenomeno generale.

 

       Ugualmente non persuasivo, a sommesso avviso dello scrivente, appare poi il tentativo di fondare sulla normativa del codice civile la possibilità di dar luogo a fenomeni di «segregazione» patrimoniale al di là dei casi normativamente previsti.

 

       Si sono citati al riguardo, per ricordare solo alcune fattispecie, i fenomeni previsti in relazione agli acquisti del mandatario senza rappresentanza, alla posizione del debitore che ha costituito in pegno uno o più beni, alla situazione che si viene a produrre nella c.d. «fiducia statica» (che altro non è se non il mandato senza rappresentanza fiduciae causa) o nel sequestro convenzionale [74].

       Invero, per ciò che attiene agli acquisti del mandatario, gli artt. 1706 e 1707 dispongono quanto segue.

 

Articolo 1706 ACQUISTI DEL MANDATARIO 1. Il mandante puo` rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario che ha agito in nome proprio, salvi i diritti acquistati dai terzi per effetto del possesso di buona fede. 2. Se le cose acquistate dal mandatario sono beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri, il mandatario e` obbligato a ritrasferirle al mandante. In caso d’inadempimento, si osservano le norme relative all’esecuzione dell’obbligo di contrarre.   Articolo 1707 CREDITORI DEL MANDATARIO 1. I creditori del mandatario non possono far valere le loro ragioni sui beni che, in esecuzione del mandato, il mandatario ha acquistati in nome proprio, purche`, trattandosi di beni mobili o di crediti, il mandato risulti da scrittura avente data certa anteriore al pignoramento, ovvero, trattandosi di beni immobili o di beni mobili scritti in pubblici registri, sia anteriore al pignoramento la trascrizione dell’atto di ritrasferimento o della domanda giudiziale diretta a conseguirlo.

 

       Per ciò che attiene al pegno, stabilisce l’art. 2786 c.c. quanto segue.

 

Articolo 2786 COSTITUZIONE 1. Il pegno si costituisce con la consegna al creditore della cosa o del documento che conferisce l’esclusiva disponibilita` della cosa. 2. La cosa o il documento possono essere anche consegnati a un terzo designato dalle parti o possono essere posti in custodia di entrambe, in modo che il costituente sia nell’impossibilita` di disporne senza la cooperazione del creditore.

 

       In relazione al sequestro convenzionale stabiliscono gli artt. 1798 e 1800 c.c. quanto segue.

 

Articolo 1798  NOZIONE 1. Il sequestro convenzionale e` il contratto col quale due o piu`persone affidano a un terzo una cosa o una pluralita` di cose, rispetto alla quale sia nata tra esse controversia, perche` la custodisca e la restituisca a quella a cui spettera` quando la controversia sara` definita.   Articolo 1800 CONSERVAZIONE E ALIENAZIONE DELL’OGGETTO DEL SEQUESTRO 1. Il sequestratario, per la custodia delle cose affidategli, e` soggetto alle norme del deposito. 2. Se vi e` imminente pericolo di perdita o di grave deterioramento delle cose mobili affidategli, il sequestratario puo` alienarle, dandone pronta notizia agli interessati. 3. Qualora la natura delle cose lo richieda, egli ha pure l’obbligo di amministrarle. In questo caso si applicano le norme del mandato. 4. Il sequestratario non puo` consentire locazione per durata superiore a quella stabilita per le locazioni a tempo indeterminato.

 

       Ora, secondo la tesi qui criticata, tali disposizioni contemplerebbero la possibilità di dar luogo a fenomeni molto simili all’effetto «segregativo», in deroga al disposto di cui all’art. 2740 c.c., norma sovente invocata da chi s’oppone alla tesi dell’ammissibilità dei trusts interni. In tutte queste ipotesi avremmo situazioni di proprietà «a disposizione» di altri soggetti, diversi dal proprietario e come tali «insensibili» al fenomeno descritto dall’art. 2740 c.c. Inoltre si verificherebbe una sorta di «scollamento» tra proprietà del bene e potere di gestione dello stesso.

 

       Molte potrebbero essere le critiche a tale impostazione. A partire dal fatto che i fenomeni descritti, ad esempio, dagli artt. 1706 e 1707 c.c. si spiegano semplicemente in base alla considerazione per cui gli acquisti (mobiliari) del mandatario sono in realtà immediatamente soggetti alla proprietà del mandante alla luce della tesi, vuoi del trasferimento diretto della proprietà in capo al mandante, vuoi del c.d. «doppio trasferimento automatico». Non vi è dunque qui alcuna forma di «scollamento» tra proprietà e potere di gestione: il mandatario ha quale unico potere di «gestione» quello di consegnare il bene al mandante, visto che tale bene è già di proprietà di quest’ultimo.

 

       Anche a voler contemplare la posizione del mandante la situazione non cambia rispetto alle regole ordinarie: se proprietario è il mandante i suoi creditori potranno soddisfarsi su tali beni e dunque non vi è alcun fenomeno di segregazione simile a quello che si produce nel caso di trust.

 

       Per gli acquisti immobiliari vi è invece, effettivamente, una proprietà (del mandatario: lo si desume dal fatto che egli è tenuto a trasferire e non già semplicemente ad immettere nel possesso) a disposizione del mandante e per questo il bene è sottratto alla garanzia generica offerta ai creditori del mandatario dal patrimonio di quest’ultimo.

 

       Peraltro, in questo caso, come negli altri citati, (e fermo restando, naturalmente, che la questione meriterebbe ben altro approfondimento, impossibile nella presente sede), l’effetto sembra invero porsi quale esclusiva conseguenza di precise disposizioni di legge, in fattispecie che la legge stessa tassativamente descrive, ricollegandole a ben precise dichiarazioni negoziali, inestensibili analogicamente.

 

       Si noti poi che tutti i casi qui descritti traggono origine da negozi bilaterali, laddove il trust può dar luogo a segregazione anche in base a dichiarazioni unilaterali. In altre parole, sembra che l’art. 2740 c.c. non possa subire deroghe se non nei casi tassativamente previsti dalla legge.

 

       Un’ulteriore riflessione si impone: proprio il confronto con le ipotesi sopra indicate dimostra come nel nostro ordinamento fattispecie lato sensu assimilabili al trust presentino rispetto a tale figura una differenza insormontabile: ci si riferisce alla struttura stessa del trust, che consiste in un vero e proprio sdoppiamento del diritto di proprietà, sdoppiamento sconosciuto nel nostro ordinamento e tale da dar luogo ad una nuova categoria di diritti reali, in contrasto con il principio d’ordine pubblico della tassatività di questi ultimi [75].

 

 

 

10. Il trust «interno» nella giurisprudenza italiana. Trib. Bologna, 1 ottobre 2003.

 

       Una delle sentenze più importanti in materia di trust c.d. «interno» è Trib. Bologna, 1 ottobre 2003. Nella decisione il tribunale afferma che il trust «interno» è compatibile con l’ordinamento giuridico italiano, ritenendo che l’unico elemento di estraneità necessario per l’applicazione della Convenzione sia la legge straniera che regola il trust, la quale può essere liberamente scelta dal disponente.

       Secondo tale decisione, l’art. 13 Conv. è una norma di chiusura per il caso in cui un trust interno produca effetti ripugnanti per l’ordinamento che non siano colpiti dagli artt. 15, 16 e 18 della Convenzione stessa. Né è violato l’art. 2740 c.c., in quanto norma che non esprime un principio generale di ordine pubblico.

 

 

11. Il trust «interno» nella giurisprudenza italiana. Trib. Brescia, 12 ottobre 2004.

 

       Altra sentenza che si occupa del riconoscimento del trust quale oggetto della domanda principale è quella del Tribunale di Brescia del 12 ottobre 2004.

       Nella decisione Il tribunale riprende, anche se in forma sintetica, gli argomenti utilizzati dal tribunale di Bologna, ed afferma che l’art. 13 della Convenzione è norma di chiusura, destinata al giudice, da utilizzare quale strumento per reprimere le fattispecie in cui il trust viene utilizzato con intenti fraudolenti.

       Nella specie si trattava di un pignoramento presso terzi, cioè effettuato dal creditore presso il trustee, assumendo che questo sarebbe stato debitore del settlor. Il trustee ammette che ha somme del settlor a titolo di trust e vince la causa, atteso che i beni in questione sono oggetto di segregazione.

 

       Dunque ci si trova di fronte, anche in questo caso, ai soliti argomenti utilizzati dalla dottrina e dalla giurisprudenza favorevoli al trust interno.

 

 

12. Il trust «interno» nella giurisprudenza italiana. Trib. Belluno, 25 settembre 2002.

 

       In senso contrario rispetto alla giurisprudenza sopra riportata si è espressa la decisione Trib. Belluno, 25 settembre 2002.

Nella specie, il giudice tavolare di Cortina d’Ampezzo aveva rigettato la domanda di intavolazione di un atto di trust, che prevedeva l’attribuzione di quote di un appezzamento di terreno sito nel Comune di Cortina d’Ampezzo ad un soggetto nella sua qualità di trustee. Il Tribunale di Belluno, nel respingere le istanze dei reclamanti, afferma l’invalidità dell’atto che, in esecuzione di un trust, trasferisce, o intende trasferire, diritti al trustee in quanto l’atto di trasferimento dei beni dal disponente al trustee non è riconducibile ad alcuno schema causale di diritto italiano e quindi è valutabile come negozio astratto di trasferimento, figura questa non ammissibile nell’ordinamento italiano, se attuata in relazione ad una causa esterna fiduciaria.

 

Ciò premesso, va ricordato che la Convenzione non si applica "a questioni preliminari relative alla validità dei testamenti o di altri atti giuridici in virtù dei quali determinati beni sono trasferiti al trustee" (art. 4 Conv.). La disposizione richiamata opera una distinzione all’interno della fase costitutiva del trust, evidenziando due diversi elementi: l’atto propriamente istitutivo-costitutivo e l’atto di trasferimento al trustee del bene da costituire in trust. Detta disposizione esclude dall’ambito applicativo della Convenzione la fase della costituzione del trust con cui si attua il trasferimento (che potrebbe mancare nel caso in cui il trustee sia già titolare del bene, come avviene nella c.d. fiducia statica della tradizione romanistica), riconoscendo la piena indipendenza tra le norme applicabili al trust e quelle che disciplinano il rapporto di base (testamento, contratto, ecc.); l’atto di trasferimento resta pertanto sottoposto (nei profili sia formali che sostanziali) alla legge designata dalle norme di conflitto ordinarie ad esso applicabili. I beni da costituire in trust vengono attribuiti al trustee mediante un atto di trasferimento che ha una propria autonomia, quale ordinario strumento di circolazione dei diritti sui beni (ad esempio, il testamento o il contratto), ed è soggetto ad una propria disciplina che interferisce con quella del trust solo in quanto il trasferimento del bene sia finalizzato alla costituzione di un trust. Tornando alla fattispecie concreta, l’atto di costituzione dei beni in trust, tenuto distinto dall’atto istitutivo del trust, è dunque regolato dalla legge individuata dalle norme di conflitto ordinarie (e non dalla legge scelta per regolare il trust): in assenza dell’indicazione, da parte dei reclamanti, di elementi di estraneità – che in concreto non si rinvengono, trattandosi di negozio posto in essere da soggetti verosimilmente di nazionalità italiana (e comunque l’uno residente e l’altro domiciliato in Italia) ed avente ad oggetto beni siti in Italia – la legge regolatrice dell’atto non può che essere la legge italiana. Facendo perciò riferimento ai tipi negoziali propri del nostro ordinamento, non si vede a quale schema causale le parti abbiano voluto fare riferimento per operare la costituzione di beni in trust. L’atto in questione, che si presenta come dichiarazione unilaterale diretta a produrre effetti traslativi, non appare avvicinabile ad alcuno degli schemi negoziali conosciuti dall’ordinamento italiano (vendita, donazione, mandato, ecc.). Poiché la causa dell’attribuzione patrimoniale in favore del trustee risulta esterna al negozio traslativo – essendo individuata nello scopo del trust o nella finalità di gestione-amministrazione cui il trustee è tenuto in favore dei beneficiari – l’atto in esame sì configura dunque come negozio astratto di trasferimento. Tuttavia, il nostro ordinamento prevede la causa come requisito di validità del contratto (art. 1325 n. 2 c.c. e 1418, 2° comma, c.c.), e non ammette, in via di principio, negozi astratti: i negozi che operano il trasferimento della proprietà o di altri diritti hanno una propria causa e producono effetti reali ed obbligatori insieme. Ed anche nell’ambito del sistema tavolare – dove l’effetto traslativo consegue all’intavolazione – nel caso dell’acquisto o della modificazione di un diritto, l’atto "deve contenere una valida causa" di attribuzione patrimoniale (art. 26, 2° comma, 1. tav.). Sembra corretto, quindi, ritenere che la validità dell’atto di trasferimento al trustee abbia carattere preliminare rispetto alla validità del trust costituito, atteso che, mancando un valido trasferimento dei beni (in ragione della nullità dell’atto di costituzione dei beni in trust), non si costituisce un valido trust. Ciò induce altresì a dubitare della validità dello stesso atto istitutivo del trust, se con esso non siano stati attribuiti dei beni al trustee, considerato che la nozione di trust accolta dall’art. 2 della Convenzione richiede che "dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee".

 

Il tema è già stato affrontato, almeno in parte in precedenza (cfr. supra, § 6 in fine). Qui potrà solo aggiungersi che il negozio traslativo a causa esterna non pare tout court incompatibile con il nostro ordinamento. Come si è esattamente rilevato in dottrina, l’art. 1376 c.c. agevola le parti, ma non può vincolarle contro la loro stessa volontà [76]. Del resto, che il principio consensualistico possa essere derogato si desume anche dal secondo comma dell’art. 1465 c.c. (in materia di risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta della prestazione), che consente che l’effetto traslativo o costitutivo sia differito fino allo scadere di un termine, nonché dalla ammissibilità nel nostro ordinamento, della clausola che eleva il pagamento del prezzo a condizione sospensiva di efficacia del contratto [77].

 

Come peraltro precisato in dottrina, il richiamo in parte qua alla questione del negozio traslativo astratto va riferito al tema circa la possibilità per la causa fiduciae di ergersi ad idonea causa (esterna) traslativa nel nostro ordinamento relativamente ai rapporti tra fiduciante e fiduciario (cfr. supra, § 6, in fine).

 

Il tribunale ritiene poi che i trust «interni» siano comunque inammissibili, in quanto l’art. 13 Conv. consente di negare il riconoscimento dei trust privi di elementi di estraneità rispetto all’ordinamento giuridico italiano e tale diniego deve essere pronunciato in assenza di qualsiasi ragionevole e legittima giustificazione del ricorso all’istituto, certo non ravvisabile, nel caso di specie, nella mera volontà del disponente di adempiere «obbligazioni naturali e di coscienza». Infine, l’ordinamento tavolare non consente che sia indicata la qualità di trustee nell’iscrizione nel libro fondiario.

 

«A favore dell’ammissibilità del trust interno vengono solitamente invocati alcuni argomenti desumibili nella Convenzione. Tra questi vi è indubbiamente il disposto dell’art. 6, il quale stabilisce che "il trust è regolato dalla legge scelta dal costituente", e che, qualora la legge scelta "non preveda l’istituzione del trust", "tale scelta non avrà valore e verrà applicata la legge di cui all’art. 7": i sostenitori del trust interno leggono la disposizione nel senso che la scelta della legge applicabile è sempre consentita anche in assenza di altri elementi di internazionalità del rapporto, dato che il solo caso in cui la scelta della legge applicabile al trust deve essere disattesa in favore di criteri obiettivi di collegamento è quello in cui essa cade su un ordinamento che non prevede il trust. Inoltre, l’art. 15 delta Convenzione fa salve "le disposizioni di legge previste dalle regole di conflitto del foro" in varie materie (minori e incapaci, matrimonio, testamenti e legittima, trasferimento della proprietà e garanzie reali, protezione dei creditori in caso di insolvenza, tutela dei terzi di buona fede), "allorché non si possa derogare a dette disposizioni mediante una manifestazione di volontà": tale disposizione dovrebbe fare riferimento ai trust costituiti da chi è normalmente sottoposto ad un ordinamento non-trust, dato che nei sistemi di common law il problema del coordinamento con l’eventuale disciplina inderogabile delle varie materie è già risolto all’interno dell’ordinamento (in tema di trust testamentario, cfr. Trib. Lucca 23.9.1997, in Foro It., 1998, I, 3391). (…) 5.2.2 - Contro questa ricostruzione, è stato rilevato che lo scopo della Convenzione è quello di permettere ai trust costituiti nei paesi di common law di operare anche nei sistemi di civil law, in particolare nei sistemi dell’Europa continentale; ne è derivata una Convenzione che, accanto alla creazione di norme comuni di diritto internazionale privato (di conflitto) sul trust (v. Capitolo Il, Legge applicabile), prevede il riconoscimento, da parte dei paesi firmatari che non conoscono il trust, degli effetti di un istituto estraneo al loro sistema tradizionale (v. Capitolo III Riconoscimento). Tale finalità non può essere confusa con quella evidentemente diversa e più ampia, di introdurre surrettiziamente il trust all’interno di ordinamenti che per tradizione non lo prevedono. Da parte di autorevole dottrina si è infatti osservato che la Convenzione dell’Aja, pur con le particolarità evidenziate, rimane comunque pur sempre una Convenzione in tema di conflitti di leggi e non ha assunto il carattere di Convenzione di diritto sostanziale uniforme. Essa si limita a fornire una definizione convenzionale dell’istituto oggetto del riconoscimento (il cui contenuto minimo è descritto dagli artt. 2 e 11) al solo fine di qualificare gli elementi la cui compresenza costituisce il presupposto di applicazione della Convenzione. Nel caso concreto, una volta compiuta positivamente questa valutazione, interviene la regola di conflitto che individua la legge applicabile: ma è la Convenzione, e non questa legge, a stabilire se si tratta o meno di un trust. Per effetto della ratifica della Convenzione, dunque, il trust è riconosciuto anche nel nostro ordinamento. Ma ciò avviene soltanto nei limiti dettati dall’art. 13 della Convenzione ("nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi importanti – ad eccezione della scelta della legge da applicare, del luogo di amministrazione, della residenza del trustee – sono più strettamente connessi a Stati che non prevedono l’istituto del trust"), e cioè solo quando si tratti di un trust costituito in uno Stato che conosca e disciplini il tipo di trust in questione: il tenore della disposizione richiamata esclude, per gli Stati contraenti, l’obbligo di riconoscimento dei trust privi di collegamenti sostanziali con un ordinamento che prevede l’istituto sul piano materiale, in modo da evitare che il trust possa essere indiscriminatamente utilizzato dai cittadini di uno Stato non trust in assenza di elementi di collegamento con ordinamenti di common law. Un chiaro segnale in tal senso si ricava dai lavori preparatori del testo dall’art. 13, la cui formulazione è evidentemente volta ad impedire che l’istituto in esame venga utilizzato in situazioni meramente interne nei paesi non trust quando manchi un collegamento di particolare intensità con ordinamenti che conoscono l’istituto, mentre non presuppone un collegamento obiettivo tra legge scelta dal disponente e fattispecie concreta (ad esempio, un italiano potrebbe costituire un trust di diritto nordamericano su un immobile sito in Inghilterra), né impedisce la costituzione di un trust interno ad un paese di common law. E ciò principalmente perché il trust non può essere meccanicamente trapiantato nel vuoto normativo di un ordinamento non trust, come accadrebbe anche nel nostro caso – se si seguisse l’interpretazione prospettata dai reclamanti – in assenza di specifiche disposizioni volte al recepimento dell’istituto nel diritto interno ed al suo coordinamento con il sistema del diritto civile. L’art. 13 comporta quindi l’introduzione, in sede di riconoscimento del trust, dì limiti più ristretti rispetto a quelli, più ampi, previsti dall’art. 6 per l’individuazione della legge applicabile, consentendo agli Stati non-trust di rifiutare il riconoscimento di un trust che, negli elementi più significativi, indipendenti dalla volontà dello stesso disponente (quali la situazione dei beni e la nazionalità e residenza dei soggetti interessati, ed in particolare dei beneficiari), possa essere considerato meramente interno ad uno Stato che non conosce l’istituto. (…) L’art. 13 appare come una previsione normativa che richiede un’apposita disposizione di adattamento ordinario, che nel caso dell’Italia non è stata emanata (essendosi il legislatore limitato a recepire la Convenzione con ordine di esecuzione, che produce le sole norme interne indispensabili all’adempimento degli obblighi internazionali assunti), con la conseguenza che non si sono prodotte nell’ordinamento le modifiche necessarie per permettere il riconoscimento dei trust interni, la cui introduzione non è richiesta per rispettare gli obblighi imposti dalla Convenzione. Ma se anche si dovesse ritenere che l’art. 13 introduce un mero potere discrezionale (e non un obbligo) di rifiutare il riconoscimento – potere che parte della dottrina ritiene spettare esclusivamente al giudice (poiché lo Stato non lo ha esercitato in via preventiva) – è indubitabile che il riconoscimento non può essere operato nei casi in cui nessuno degli elementi significativi del trust presenti caratteri di estraneità rispetto all’ordinamento italiano. Anche gli autori che accolgono la soluzione più favorevole al trust interno sono infatti costretti ad ammettere che il potere di rifiutare il riconoscimento è legittimamente esercitato quando sia i soggetti, sia i beni, sia lo scopo del trust siano localizzati in uno Stato che non conosce l’istituto. E tale situazione si verifica nella fattispecie concreta, dove l’unico elemento di estraneità è costituito dalla scelta del disponente di applicare la legge inglese, mentre i dati di fatto del trust non risultano collegati né con quello specifico ordinamento di common law né con altri ordinamenti stranieri. (…) Non si può non rilevare, del resto, come, una volta riconosciuta alla Convenzione dell’Aja la natura di convenzione di diritto internazionale privato, si debba richiedere necessariamente, quale presupposto per la sua applicazione, la presenza, nella fattispecie concreta, di elementi oggettivi di estraneità ulteriori rispetto alla mera volontà del disponente di scegliere una legge straniera. Sebbene alcuni autori richiamino, anche a proposito del trust, il ruolo sempre più ampio svolto dalla volontà delle parti nella scelta della legge applicabile, invocando il principio espresso dall’art. 3 della Convenzione di Roma del 19.6.1980 --ove si afferma che il contratto è regolato dalla legge scelta dalle parti (con i limiti previsti dall’art. 3 par. 3) e si disciplina la scelta della legge applicabile nei contratti che presentano collegamenti con un unico ordinamento – va comunque rilevato che frequentemente nelle convenzioni internazionali si subordina l’applicabilità delle norme di conflitto alla sussistenza di elementi di internazionalità (v. ad es. la Convenzione dell’Aja del 15.6.1955 sulla vendita internazionale), e che l’art. 1 par. 1 della stessa Convenzione di Roma prevede che essa si applichi solo alle obbligazioni contrattuali che implicano un conflitto di leggi. 5.4.- A conclusione di queste osservazioni, si deve infine rilevare come l’esclusione dall’ambito di applicazione del-la Convenzione delle fattispecie meramente interne al nostro ordinamento non viene a produrre risultati contrastanti con il principio di uguaglianza posto dall’art. 3 della Costituzione, per l’asserita privazione dei cittadini italiani di uno strumento utilizzabile in Italia dagli stranieri. Infatti, l’effettiva presenza di elementi di collegamento con un ordinamento che conosce il trust, quale presupposto per l’applicabilità dell’istituto nel nostro ordinamento, configura una fattispecie oggettivamente diversa da quella puramente interna, tale da rendere ragionevole e giustificata la diversità di trattamento derivante dall’applicabilità della Convenzione alla prima e non alla seconda situazione. Da un lato, quindi, anche ad uno straniero non è permesso istituire un trust in Italia, se non sussiste un effettivo collegamento con un ordinamento che conosce il trust in questione; e d’altra parte, se è vero che un inglese può costituire in trust un immobile sito nel territorio italiano, anche un cittadino italiano non incontra il limite dell’art. 13 se intende costituire un trust su beni che si trovano in Inghilterra. L’accoglimento dell’interpretazione della Convenzione che esclude il riconoscimento del trust interno non comporta quindi alcuna violazione del principio di uguaglianza nei confronti dei cittadini italiani, ai quali non è preclusa la costituzione di trusts i cui elementi importanti siano strettamente connessi a Stati che prevedono l’istituto in questione»

 

       La motivazione si occupa poi anche dei profili più squisitamente pubblicitari della vicenda, con particolare riguardo alla materia della pubblicità tavolare:

 

«Il legislatore italiano non ha dettato specifiche disposizioni al fine di disciplinare la trascrizione del trust e degli atti dei quali sia parte un trustee, per cui l’unica disposizione di riferimento è costituita dell’art. 12 della Convenzione, che riconosce al trustee la facoltà di richiedere l’iscrizione (la trascrizione) "in qualsiasi modo che riveli l’esistenza del trust". Secondo una prima interpretazione, l’elenco degli atti soggetti a trascrizione deve considerarsi tassativo, con la conseguenza che, non essendo prevista la trascrizione del trust– né dal codice civile né dalle leggi speciali – il trasferimento di beni in trust non sarebbe trascrivibile, risultando comunque di ostacolo lo sdoppiamento della proprietà quale effetto tipico del trust. Una diversa opinione ammette invece la trascrizione, rilevando che la negazione della trascrivibilità del trust comporterebbe, di fatto, la vanificazione del riconoscimento dell’istituto conseguente alla ratifica della Convenzione. Si è rilevato, a sostegno di questa tesi, che il principio di tassatività in materia di trascrizione riguarda non gli atti bensì gli effetti elencati (v. art. 2645 c.c.) e tende ormai ad essere superato da varie decisioni giurisprudenziali; si è anche sostenuto che la fonte della norma speciale che ammette la trascrizione del trust va individuata nella stessa legge di ratifica. La questione delle modalità di trascrizione concerne non tanto la trascrizione dell’effetto traslativo in favore dei trustee (con riferimento sia ai beni originariamente costituiti in trust sia a quelli successivamente acquistati nella qualità di trustee), la quale è disciplinata dagli artt. 2643 e 2645 c.c. (v. Trib. Bologna 28.4.2000: "l’atto istitutivo di trust in relazione a beni immobili è soggetto a trascrizione nei pubblici registri immobiliari, posto che gli effetti di tale atto rientrano tra quelli considerati dal legislatore ai sensi degli artt. 2643 n. 1 e 2645 c.c."; cfr. Trib. Pisa 27.12.2001), quanto la trascrizione del vincolo che grava sui beni, per il quale è stata prospettata l’applicazione dell’art. 2659 c.c. in tema di acquisto soggetto a termine o condizione. Ciò premesso, il caso che ci occupa presenta tuttavia una notevole peculiarità rispetto alle ipotesi più ricorrenti, costituita dal fatto che qui non si tratta di disporre una trascrizione nei Registri Immobiliari, ma di verificare la compatibilità, nel vigente sistema tavolare, dell’annotazione di un atto di costituzione di beni in trust (senza più distinguere, a questo fine, se sia o meno un trust interno). L’art. 12 della Convenzione dell’Aja legittima il trustee ad ottenere la pubblicità degli acquisti immobiliari "nella qualità di trustee o in qualsiasi altro modo che riveli l’esistenza del trust, a meno che ciò non sia vietato o sia incompatibile a norma della legislazione dello Stato nel quale la registrazione deve aver luogo". Tale riserva di incompatibilità comporta la necessità di confronto con l’art. 12 del r.d. 28.3.1929, n. 499, il quale prevede la generale inapplicabilità al sistema tavolare delle norme del codice civile e delle altre leggi incompatibili con le leggi tavolari, disponendo, in particolare, e salve le eccezioni ivi precisate, l’espressa non applicabilità dei capi I e II del titolo I del libro VI del codice civile. Il 2° comma del richiamato articolo 12 stabilisce, tuttavia, che "tutti i richiami di leggi o decreti a trascrizioni, iscrizioni o annotazioni nei registri immobiliari si intendono riferiti alle corrispondenti intavolazioni, prenotazioni o annotazioni previste dalla legge generale sui libri fondiari [...] in quanto non vi osti la diversa natura delle iscrizioni", il sistema è completato dell’art. 20 lett. h) della legge tavolare, il quale dispone che forma oggetto di annotazione anche "ogni altro atto o fatto, riferentesi a beni immobili, per il quale le leggi estese, quelle anteriori mantenute in vigore o quelle successive richiedano o ammettano la pubblicità, a meno che questa debba eseguirsi nelle forme dell’art. 9 della presente legge". Attraverso tale disposizione di chiusura, si permette alle norme giuridiche previste per la pubblicità nei registri immobiliari, che non trovino già il proprio corrispondente nella legge tavolare, di espandersi anche nel sistema del libro fondiario, fermo restando naturalmente il limite della compatibilità. Come hanno osservato i reclamanti, ciò risponde ad una tendenza, comune ad entrambi i sistemi, all’ampliamento degli atti e dei fatti oggetto di annotazione pubblicitaria. L’effettuazione di tali annotazioni (ad es. convenzioni in materia di edilizia abitativa ed urbanistica; divieti di alienazione conseguenti alla concessione di mutui agevolati; vincoli di destinazione dell’immobile; l’assegnazione dell’alloggio ad uno dei coniugi in sede di separazione o di divorzio, ecc.) non scalfisce il principio di tassatività dell’elenco degli atti soggetti ad iscrizione pubblicitaria nel libro fondiario, in quanto esse sono previste da fonti normative non inserite nel contesto del libro VI del codice civile e sono quindi suscettibili di inserimento nell’ambito tavolare in forza dell’art. 20 lett. h) della legge generale sui libri fondiari. Tuttavia, diversamente da quanto ritenuto dai reclamanti, l’indicazione della qualità di trustee – volta ad attribuire pubblicità al fatto che l’acquisto di un determinato bene immobile è avvenuto non in nome proprio ma nella qualità di trustee – risulta incompatibile con l’ordinamento tavolare alla stregua dell’art. 12 della Convenzione. Nel sistema tavolare, l’art. 2 del r.d. 28.3.1929 n. 499 stabilisce che, "a modificazione di quanto è disposto dal codice civile italiano, il diritto di proprietà e gli altri diritti reali sui beni immobiliari non si acquistano per atto tra vivi se non con l’iscrizione del diritto nel libro fondiario". Poiché nel trust la titolarità del diritto spetta indubbiamente al trustee, ciò che caratterizza la proprietà del trustee, ai fini che qui interessano, è proprio il conseguimento della pubblicità dell’acquisto immobiliare "nella sua qualità di trustee o in qualsiasi altro modo che riveli l’esistenza del trust". Tuttavia, il fondamento della previsione pubblicitaria contenuto nell’art. 12 della Convenzione dell’Aja non è sufficiente a superare il disposto dell’art. 20 lett. h) 1. tav., che presuppone un’espressa previsione normativa dettata in materia di trascrizione e la conseguente pubblicità nei registri immobiliari, condizione necessaria per la verifica da parte del giudice, in assenza di una corrispondente previsione in regime tavolate, della compatibilità della situazione da pubblicizzare con i principi informatori del sistema dei libri fondiari. A fronte di un’intavolazione del diritto a nome del trustee, non risulterebbe sufficiente indicare nell’iscrizione tale particolare qualifica, in considerazione della necessità di rendere noti ai terzi – esposti alla possibilità di esercizio nei loro confronti dell’azione reipersecutoria da parte dei beneficiari – i limiti entro cui l’attività di amministrazione del trustee possa essere idoneamente esercitata. Tale considerazione porta a ritenere rilevante non solo la pubblicizzazione della fase traslativa del diritto dal disponente al trustee, ma anche necessariamente del momento istitutivo del trust in quanto contenente l’attribuzione (ed i limiti) dei poteri del trustee. Mentre per i beni sottoposti al regime della trascrizione questo problema non presenta particolare rilievo – dato che la tecnica pubblicitaria si risolve nel trascrivere integralmente il titolo, così da renderlo conoscibile nella sua interezza – ben maggiori difficoltà si pongono nel regime tavolare, dove, eccettuata l’ipotesi dell’art. 5 1. tav. (acquisto per usucapione o ad altro titolo originario), l’iscrizione assorbe in sé il contenuto del titolo esentando dal risalire allo stesso per completare la conoscenza del suo contenuto. Ciò in quanto, come riconoscono anche i reclamanti, il terzo ispezionante ha tutto il diritto di vedersi opposte le sole ragioni oggetto di pubblicità. Una riprova dell’assenza di automatismi nel passaggio dalla disciplina della trascrizione a quella della legge tavolare si rinviene nella vicenda della pubblicità dei contratti preliminari (e dei contratti sottoposti a condizione). Invero, con l’introduzione nel codice civile dell’art. 2645 bis (per effetto dell’art. 3 del d.l. 31.12.1996, n. 669, convertito nella legge 28.2.1997 n. 30), è stata estesa l’innovazione anche al sistema dei libri fondiari, apportando una modifica integrativa all’art. 12 del r.d. 28.3.1929 n. 499 (ad opera dell’art. 3, 8° comma, del citato d.l. n. 669/1996) in riferimento all’annotazione prevista dall’art. 20 lett. h) della legge tavolare. Poiché, tuttavia l’applicazione della disposizione nel sistema tavolare impone sia adempimenti formali più onerosi di quelli richiesti per la trascrizione, sia l’attribuzione al giudice tavolare di poteri di cancellazione non espressamente previsti dalla legge, si è reso necessario, per rendere tale innovazione effettivamente operativa, un ulteriore specifico intervento legislativo (l’art. 34, 1° comma, lett. b, del-la legge 24.11.2000 n.340), volto a coordinare il disposto dell’art. 3, 8° comma, d.l. 31.12.1996 n. 669 con i principi del diritto tavolare, il primo dei quali individua nell’iscrizione del diritto nei libri fondiari non un mero procedimento pubblicitario, bensì un procedimento attributivo della pubblica fede, quale elemento costitutivo della fattispecie acquisitiva, subordinato al controllo giudiziario della legittimità dell’atto di disposizione nelle forme della giurisdizione volontaria. Da questo precedente si può agevolmente concludere che, ai fini di rendere operante nel sistema tavolare la previsione pubblicitaria dell’art. 12 della Convenzione, si impone uno specifico intervento normativo volto ad individuare i necessari adempimenti che prevedano, oltre all’intavolazione dell’atto traslativo del bene in capo al trustee anche la necessaria annotazione del titolo istitutivo del trust. A conferma di quanto esposto, si osserva, infine, come il limite della incompatibilità previsto dall’art. 12 della Convenzione sia stato introdotto nel testo della disposizione proprio su richiesta del-la delegazione tedesca, perché, in assenza di apposite norme interne di coordinamento, ciò che costituisce oggetto della procedura di iscrizione nei libri fondiari non è il contratto di vendita, nel quale possono essere precisate le obbligazioni del trustee, bensì il negozio astratto di trasferimento, con la conseguente impossibilità di verificare che colui che si iscrive come trustee ne abbia effettivamente i poteri. Anche con riferimento a quest’ultimo ordine di considerazioni, la domanda proposta non può dunque trovare accogli-mento, con conseguente definitivo rigetto del reclamo».

 

 

13. Gli effetti del trust «interno» nella giurisprudenza italiana. L’uso in frode ai creditori.

 

Si è già detto che l’effetto principale del trust è da un lato la fuoriuscita dei beni dal patrimonio del disponente e dall’altro la segregazione o separazione dei beni nell’ambito del patrimonio del trustee cui i beni stessi vengono trasferiti. I provvedimenti di seguito indicati concernono fattispecie di uso «distorto» del trust, cioè fattispecie in cui l’istituzione del trust aveva come obiettivo quello di sottrarre i beni alla garanzia dei creditori.

 

Il primo di questi provvedimenti è un decreto del giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Alessandria del 5 aprile 2000, che dispone il sequestro preventivo di taluni beni immobili e di tutti gli arredi in essi contenuti. Qui peraltro non si pone un problema di riconoscimento del trust interno ma solo degli effetti prodotti dalla Convenzione nei confronti dei creditori.

Nella specie una coppia di coniugi (titolari di numerose società dichiarate fallite) avevano costituito una società inglese e aumentato il suo capitale sociale con conferimento di tali beni immobili; a seguito del conferimento la società emetteva azioni poi trasferite in un trust appositamente costituito. Il giudice afferma che scopo dei coniugi era sottrarre i beni immobili, inseriti nel trust, dall’aggressione dei creditori, utilizzando un istituto giuridico «straniero» (in quanto privo di una specifica disciplina di diritto italiano). Così facendo, nonostante le dichiarazioni di fallimento personali, hanno sottratto i beni alla garanzia dei creditori [78]. In sede di gravame il Tribunale di Alessandria conferma il decreto di sequestro limitandolo ai beni immobili di proprietà di uno dei coniugi, perché la libera disponibilità in capo a quest’ultimo potrebbe consentire la sottrazione definitiva dei cespiti. Afferma inoltre che i negozi posti in essere da costui avevano come unica finalità quella di sottrarre alle pretese dei creditori i beni immobili inseriti nel trust [79].

 

Altro provvedimento degno di interesse è un decreto di sequestro conservativo emesso dal Tribunale di Firenze nel 2002. Qui il Tribunale afferma che non può essere istituito un trust in violazione delle norme in materia di conservazione della garanzia patrimoniale del debitore nei confronti dei suoi creditori. In questo caso esso è aggredibile con l’azione revocatoria ex art. 2901 c.c. e di conseguenza deve essere disposto il sequestro dei beni in trust [80].

 

 

14. La pubblicità del trust «interno» nella giurisprudenza italiana.

 

La materia della pubblicità immobiliare è quella che ha dato luogo al maggior numero di pronunce, atteso che il nostro ordinamento si basa sul principio volto a ricollegare all’esecuzione delle formalità pubblicitarie (secondo una parte prevalente delle opinioni dottrinali e giurisprudenziali, ancorate alla regola della tassatività) l’opponibilità ai terzi degli effetti dei relativi atti. Peraltro, secondo parte della dottrina, in materia di trust ciò non sarebbe sempre vero, atteso che la norma dell’art. 12 della Convenzione non obbliga affatto alla trascrizione ma attribuisce al trustee solo la facoltà di richiederla (resta peraltro pur sempre l’obiezione che neppure nel sistema degli artt. 2643 ss. c.c. i soggetti sono obbligati alla trascrizione, costituendo tale pubblicità oggetto, come noto, di un mero onere).

 

La prima pronuncia che si occupa della trascrizione è del Tribunale di Chieti, la quale peraltro non riguarda un atto istitutivo, bensì una compravendita in favore del trustee. Il tribunale, considerato che le norme procedurali in tema di trascrizione non prevedono limitazioni ricollegabili ai contraenti, ritiene ingiustificato il rifiuto da parte della Conservatoria di trascrivere un atto di compravendita stipulato tra una persona fisica e un altro soggetto che ha agito nella sua qualità di trustee; ordina, quindi, alla Conservatoria di trascrivere l’atto recante quali parti contraenti, da un lato, i venditori e, dall’altro, l’acquirente nella sua qualità di trustee. Le menzioni della qualità di trustee dell’acquirente e della circostanza che l’immobile acquistato è segregato nell’ambito del suo patrimonio personale sono riportate nel quadro «D» della nota di trascrizione [81].

 

Si occupa invece della trascrizione di un atto istitutivo, denominato «Affidamento di beni in trust» il Tribunale di Bologna, con un decreto del 2000. Nella specie il Conservatore dei Pubblici Registri Immobiliari di Bologna aveva trascritto con riserva l’atto sulla base del principio di tassatività degli atti assoggettabili a trascrizione e sulla base dell’argomento secondo cui tale atto non produce alcuno degli effetti elencati dalle norme procedurali in tema di trascrizione. Il tribunale accoglie il reclamo affermando che, in base all’art. 12 Conv. non vengono in rilievo questioni attinenti alla validità dell’atto, ma alla sua trascrivibilità nei Registri Immobiliari. Continua il tribunale affermando che il concetto di «trasferimento della proprietà», di cui all’art. 2643 c.c., si presta ad una visione più aperta grazie allo sviluppo di nuovi istituti e pertanto non ravvisa ostacoli ad assimilare gli effetti di un atto di trust ad almeno uno di quelli conseguenti ai «contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili» [82]. Analoga decisione viene assunta dallo stesso tribunale nel corso dell’anno 2003.

 

Il Tribunale di Pisa, nel 2001, decide in merito alla trascrizione di un trust autodichiarato avente ad oggetto beni immobili. Con detto atto, il primo del genere stipulato in Italia, il soggetto proprietario di un bene immobile se ne dichiarava trustee in favore del fratello disabile. Il Tribunale esamina prima la questione della riconoscibilità del trust autodichiarato, risolvendola positivamente e superando l’eccezione della violazione dell’art. 2740 c.c. In secondo luogo ritiene che un trust autodichiarato debba essere trascritto sulla base dell’art. 12 Conv. Questa norma, secondo il giudice, attribuisce al trustee il diritto potestativo di chiedere la trascrizione, al quale corrisponde un obbligo dei soggetti preposti alla pubblicità, che realizza l’interesse dei terzi e l’interesse pubblico, di ottenere la trascrizione del vincolo di trust – istituto che presenta molte affinità con l’istituto del fondo patrimoniale – su un bene immobile, qualunque ne sia l’effetto [83].

 

La questione della trascrizione del trust autodichiarato avente ad oggetto beni immobili è giunta all’attenzione della giurisprudenza in vari altri casi ed in particolare dei Tribunali di Milano, Verona, Napoli, Parma, e della Corte d’Appello di Napoli.

Il Tribunale di Milano riconosce implicitamente la validità dell’atto istitutivo, lo ritiene assimilabile al fondo patrimoniale e per analogia con tale istituto ne ordina la trascrizione [84].

 

Il Tribunale di Verona, ordinando di trascrivere l’atto ritiene, da un lato, che l’art. 12 Conv. sia norma materiale, che ammette la trascrizione di trust aventi ad oggetto beni immobili, e dall’altro che la nostra legge non pone alcun divieto alla trascrizione di un atto di trust. In merito alla validità dell’atto istitutivo, supera l’obiezione costituita dalla asserita violazione dell’art. 2740 c.c. in quanto il trust deve comunque essere riconosciuto sulla base della Convenzione. Aggiunge ancora il Tribunale che l’assimilazione del trust al fondo patrimoniale, del quale è prevista dal nostro ordinamento la trascrizione, dimostra che la trascrizione dell’atto istitutivo del trust è conforme al sistema e che procedendo per analogia si può individuare proprio nell’art. 2647 c.c. la norma applicabile «anche» al trust ai sensi dell’art. 12, comma 2, delle preleggi [85].

 

Il Tribunale di Napoli invece rigetta il reclamo avverso la trascrizione con riserva, ritenendo che la Convenzione non consenta i trust autodichiarati, che evidentemente ledono l’art. 2740 c.c. Aggiunge che la finalità perseguita dalla disponente poteva essere egualmente raggiunta tramite l’istituzione di un fondo patrimoniale [86]. Secondo tale decisione, in estrema sintesi: a) il trust cui fa riferimento l’art. 2 della Convenzione postula che disponente e trustee siano soggetti diversi ; b) il disegno di legge sui trusts n° 6547 del 1999 postula anch’esso l’alterità soggettiva di cui al punto a), giungendo al punto di riservare l’attività di trustee a società fiduciarie, banche, società di gestione del risparmio ed imprese di investimento abilitate ex Testo unico dell’intermediazione finanziaria (Decreto Legislativo n°58 del 1998); c) la finalità familiare perseguita dal trust nel caso di specie può essere attuata facendo ricorso all’istituto nostrano del fondo patrimoniale. Appare comunque evidente che, se l’argomento sub a) è dotato di una sua notevole plausibilità , diverse considerazioni meritano quelli sub b) e sub c): quanto al primo, infatti, non si comprende quali spunti ermeneutici possa fornire (se non de jure condendo) un disegno di legge (peraltro, a quanto consta, abbandonato da tempo); quanto al secondo, esso si atteggia come una petizione di principio, la quale, fra l’altro, mostra di non tener conto delle notevoli differenze esistenti fra trust e fondo patrimoniale .

 

Il Tribunale di Parma, sempre in una fattispecie di trust autodichiarato, invece accoglie il reclamo, ordinando di trascrivere l’atto sulla base dell’art. 12 Conv. e non rilevando alcun contrasto con l’art. 2740 c.c. [87].

 

La Corte d’Appello di Napoli, pronunciandosi sul gravame proposto avverso la sentenza del tribunale prima citata, conferma l’intrascrivibilità dell’atto affermando che:

−       il trust autodichiarato consiste in un vincolo e non può essere trascritto in mancanza di apposita norma;

−       non è sufficiente l’interesse economico della parte di impedire che i beni siano esposti all’aggressione di eventuali creditori, poiché quel che rileva è l’interesse giuridico riconosciuto dal legislatore;

−       non rileva l’interesse dei beneficiari, perché esso sorge immediatamente dalla legge (Convenzione e legge di ratifica), non dalla volontà di chi istituisce il trust: l’atto unilaterale di trust non è che il presupposto di fatto perché il diritto possa sorgere [88].

 

Sul punto potranno qui riportarsi le osservazioni critiche di un Autore [89], che correttamente stigmatizza l’idea, che sta alla base di molte delle pronunce sopra citate, secondo cui siffatta pubblicità sarebbe ammissibile in quanto «non esistono norme che vietino espressamente la trascrizione del trust» (Così Trib. Parma, 21 ottobre 2003, cit.).

 

Ogni commento e, a quest o punto, superfluo, se non quello che verrebbe voglia di provocare ulteriori pronunce dello stesso Giudice, conseguenti al rifiuto del conservatore (quello stesso rifiuto che egli avrebbe dovuto operare in luogo della registrazione con riserva) di trascrivere un patto di prelazione, ovvero un divieto convenzionale di alienazione o, ancora, una qualunque altra obbligazione pattizia, il cui adempimento coinvolga un bene immobile appartenente al soggetto obbligato.           Con tutta probabilità, lo stesso Tribunale di Parma che ha emesso il decreto (…), si guarderebbe bene dall’ordinare la trascrizione in ragione del fatto che "non esistono norme che vietino espressamente la trascrizione ..." del patto di prelazione, del divieto convenzionale di alienazionc ecc., e, non venendo in considerazione il trust con la sua forte carica di suggestione, ricomincerebbe ad applicare le norme sulla trascrizione in conformità a quanto esse prescrivono effettivamente.

 

       Il vero problema è dato dal fatto che nel nostro ordinamento fa difetto una disposizione che consenta la pubblicità – non già del trasferimento operato, bensì – del vincolo sui beni conseguente alla separazione patrimoniale di cui all’art. 11 della Convenzione.

 

Non è necessario un particolare sforzo argomentativo per riaffermare l’incompatibilità della trascrizione del vincolo conseguente al conferimento dell’immobile nel trust, con la disciplina della trascrizione.           Il problema si pone negli stessi termini sia nel caso in cui il vincolo consegue ad un atto di trasferimento dal settlor al trustee sia nei casi, oggetto oltre che del noto provvedimento del Tribunale di Pisa, anche del decreto del Tribunale di Parma, di trust auto‑dichiarato, e cioè di un atto caratterizzato dalla mancanza del trasferimento di proprietà: ed è un problema che si chiude nello stesso momento in cui viene aperto.           Come è stato infatti efficacemente scritto, manca in questi casi “il cavallo di Troia, grazie alla cui trascrizione introdurre menzione del trust. La nota di trascrizione, infatti, doveva riguardare solo la costituzione del vincolo, nudo e crudo, sicché non si comprende quale norma sulla trascrizione si sarebbe potuta invocare, esclusi, in assenza di trasferimento della proprietà, l’art. 2643 n. 1 c.c. e, di risulta, l’art. 2645 c.c.”

 

Sarà il caso di ricordare sul punto che l’art. 12 della Convenzione stabilisce che il trustee che desidera registrare i beni mobili e immobili, o i documenti attinenti, «avrà facoltà di richiedere la iscrizione nella sua qualità di trustee o in qualsiasi altro modo che riveli l’esistenza del trust, a meno che ciò non sia vietato o sia incompatibile a norma della legislazione dello Stato nel quale la registrazione deve aver luogo». L’incompatibilità di tale forma di «iscrizione» con il sistema pubblicitario italiano attualmente in vigore appare più che evidente.

 

 

15. Trust e dote. Operatività ed estensione del divieto di cui all’art. 166-bis c.c.

 

Dal momento che, come si è appena detto, una parte consistente della dottrina e della giurisprudenza italiane danno per scontata (ancorché, a sommesso avviso dello scrivente, non sia ancora stata del tutto persuasivamente dimostrata) la soluzione positiva all’interrogativo circa l’ammissibilità di trusts «interni», varrà comunque la pena affrontare alcuni problemi che, in ogni caso, vengono a coinvolgere la figura del trust, anche nelle ipotesi di sicura ed incontestabile applicabilità delle norme della Convenzione dell’Aja, vale a dire allorquando ci si trovi di fronte a situazioni caratterizzate dalla presenza di elementi di estraneità diversi dal mero capriccio delle parti.

 

In proposito occorre tenere presente che, nello specifico settore dei rapporti personali e patrimoniali tra coniugi (e con la prole), l’art. 15 della citata Convenzione stabilisce che «La Convention ne fait pas obstacle à l’application des dispositions de la loi désignée par les règles de conflit du for lorsqu’il ne peut être dérogé à ces dispositions par une manifestation de volonté, notamment dans les matières suivantes: a) la protection des mineurs et des incapables; b) les effets personnels et patrimoniaux du mariage».

 

Si è chiarito in dottrina che, ai sensi di questa disposizione, la legge del trust cede non alla legge del foro (protetta dagli artt. 16 e 18), ma alle disposizioni della legge, straniera o meno, indicata dalle regole di conflitto del foro [90]. Per converso, non sembra condivisibile quanto affermato in dottrina circa il fatto che la norma non riguarderebbe il riconoscimento del trust, bensì soltanto l’esecuzione di una o più fra le disposizioni dell’atto istitutivo [91]. Invero, è lo stesso rapport explicatif della Convenzione a chiarire che la disposizione mira ad evitare che «les clauses d’un trust, ou certaines dispositions de la loi qui le régissent, soient incompatibles avec la loi applicable à une autre matière selon les règles de conflit du for» [92].

 

Orbene, nel caso di specie, le regole di conflitto italiane, in materia di rapporti patrimoniali tra coniugi, designano in primo luogo, quale legge applicabile, quella «nazionale comune» (cfr. art. 30, l. 31 maggio 1995, n. 218, che rinvia in parte qua all’art. 29), ponendo poi una complessa serie di regole destinate ad entrare in vigore in presenza di un elemento di estraneità.

 

Partendo dunque dal presupposto che la coppia coniugata sia composta da due cittadini italiani, è alle norme imperative dettate dal codice civile italiano in tema di rapporti patrimoniali tra coniugi che andrà fatto riferimento. Al riguardo – fermo restando il principio di libertà di costituzione di regimi patrimoniali atipici, strettamente connesso alla natura contrattuale delle convenzioni matrimoniali [93] – il nostro ordinamento prevede limiti all’autonomia negoziale nelle disposizioni di carattere generale contenute agli artt. 160, 161, 162 e 166-bis. A tali ostacoli vanno ancora aggiunti quelli stabiliti in relazione a ciascuno dei tipi di convenzione: il caso più evidente è quello contemplato dall’art. 210, 3° co., c.c., in cui il legislatore menziona espressamente il carattere inderogabile di determinate disposizioni in materia di comunione legale [94].

 

Tra questi principi andrà preso, innanzi tutto, in esame quello che pone il divieto di costituzione, sotto ogni forma, di beni in dote (art. 166-bis c.c.), con riguardo al quale la dottrina concorda nell’affermare che la regola in esame pone uno specifico limite all’autonomia negoziale dei coniugi in sede di pattuizione delle convenzioni matrimoniali [95], diretto ad impedire, attraverso il collegamento con gli artt. 1344 e 1418 c.c., che l’effetto proprio della dote venga realizzato attraverso un contratto in frode alle legge [96].

 

Il principale problema interpretativo é quello di identificare il significato attuale del termine «dote», atteso che esso, nel sistema previgente alla riforma del 1975, era collegato ad un dato formale (l’art. 177 c.c. presupponeva infatti un apporto effettuato dalla moglie o da altri per essa «espressamente a questo titolo») che oggi non esiste più [97].

 

Per tentare di fornire una risposta all’interrogativo occorre, prima di tutto, tenere presente che, con la dote, la moglie, od altri per essa, apportavano al marito, all’espresso titolo di dote, beni mobili o immobili, al fine di sostenere gli oneri dei matrimonio (art. 177 abr.). Se si trattava di dote di specie, i beni restavano di proprietà della moglie o del terzo mentre, nel caso di dote di quantità, il marito ne diveniva proprietario, restando debitore della restituzione del tantundem (art. 182 abr.). L’amministrazione dei beni e la percezione dei frutti competevano soltanto al marito (art. 184 abr.), fino al punto che, in caso di lontananza o di altro impedimento di questi, la moglie, per poter amministrare i beni, doveva chiederne l’autorizzazione al tribunale (art. 185 abr.). I beni dotali erano sottoposti a vincolo di relativa indisponibilità e di impignorabilità [98].

 

Ma quale delle caratteristiche appena delineate può apparire tale da consentire di individuare, oggi come oggi, in un atto di attribuzione patrimoniale gli estremi di quella che fu un tempo la dote?

 

In proposito si è affermato che, se si intende attribuire un senso compiuto all’art. 166-bis c.c., occorre individuare la dote nella figura di un diritto il cui scopo sta nel potere o nella potestà di comando o nel privilegio di un coniuge [99], ma a tale impostazione si è obiettato che, se la ratio fosse quella indicata, il motivo della proibizione legislativa si sarebbe potuto agevolmente superare attribuendo l’amministrazione dei beni dotali ad entrambi i coniugi, come in effetti si è fatto con il fondo patrimoniale [100].

 

Si è pertanto proposto di identificare il concetto di dote con quello di apporto cui si attribuisca il valore di corrispettivo, «di indennizzo per aver preso in moglie l’altra metà» [101]. In quest’ottica, dunque, il divieto colpirebbe il solo apporto ex latere mulieris, conformemente all’impostazione di chi, in tempi più recenti, ha ammesso l’ipotizzabilità di un divieto, per così dire, asimmetrico, che colpisca, in quanto fortemente sospetti, i soli contributi di parte femminile, e resti, invece, del tutto indifferente di fronte a quelli di parte maschile [102].

 

La conclusione non pare però accettabile. Gli artt. 3 e 29 Cost. parlano chiaramente contro ogni forma di discriminazione fondata sul sesso, mentre la tentazione di ricorrere al capoverso dell’art. 3 Cost. va rigettata sulla base della constatazione che l’evoluzione dei costumi e l’emancipazione femminile di questi ultimi decenni non sembrano consentire più (almeno in questo campo) alcuna forma di… affirmative action all’italiana [103]. Per evitare sospetti di illegittimità costituzionale, bisogna dunque innanzi tutto pensare che il divieto si riferisca ad apporti non solo provenienti dalla moglie, bensì anche dal marito [104].

 

Nemmeno le altre soluzioni prospettate in dottrina appaiono esenti da critiche. Così non può certo ritenersi costituire dote ogni convenzione volta ad apportare o vincolare beni della moglie (o del marito) sol perché diretta ad sustinenda onera matrimonii, atteso che l’art. 167 c.c. prevede espressamente che ciascun coniuge possa destinare beni determinati «a far fronte ai bisogni della famiglia» [105]. Né si può pensare che l’elemento essenziale della dote risieda nell’obbligo della restituzione dei beni all’atto dello scioglimento del matrimonio [106]: invero, a parte che, nel previgente sistema, tale principio poteva subire tutta una serie di eccezioni [107], rimane il fatto che l’idea di un «apporto» la cui durata sia commisurata a quella di svolgimento del rapporto coniugale non sembra poi così aliena al nostro ordinamento, come dimostrato dalla circostanza che il vincolo derivante dal fondo patrimoniale cessa (almeno tendenzialmente: cfr. art. 171 c.c.) all’atto dello scioglimento del matrimonio. Né, infine, può affermarsi che il divieto ex art. 166-bis varrebbe ad interdire ogni convenzione tendente ad un accrescimento temporaneo del patrimonio di un coniuge «in corrispettivo della liberazione, in tutto o in parte, del coniuge conferente, dall’obbligo di contribuzione ai pesi del matrimonio» [108]: da un lato, infatti, i coniugi ben possono adempiere al dovere di contribuzione proprio «ponendo a disposizione della famiglia determinati beni» [109], dall’altro, ogni eventuale accordo diretto a derogare alla fondamentale regola posta dall’art. 143 c.c. è nullo perché già vietato dall’art. 160 c.c., senza che si renda con ciò necessario «scomodare» l’art. 166-bis.

 

In definitiva, non rimane che ribadire la correttezza dell’impostazione prevalente, che ritiene vietata, per effetto della norma in commento, la stipulazione di con­venzioni che attribuiscano ad un coniuge – indipendentemente dal fatto che sia il marito o la moglie – una posizione di supremazia rispetto all’altro, conferendogli il potere di amministrare e gestire beni nei confronti dei quali egli non vanti alcun diritto reale [110]. La conclusione, anziché essere smentita dalla figura del fondo patrimoniale, ne riceve conferma: il legislatore, nel momento in cui ha deciso di abrogare la dote per ragioni essenzialmente storico-ideologiche, si è visto costretto a far confluire nel solo istituto del fondo patrimoniale quello che si è felicemente definito come il «momento contributivo» [111]. Peraltro, in considerazione del principio della libera stipulabilità di convenzioni atipiche, era necessario impedire che la «messa a disposizione» di beni ad onera matrimonii ferenda potesse avvenire per mezzo di accordi diversi da quelli disciplinati dagli artt. 167 ss. c.c. e che mirassero a ricreare pattiziamente quegli stessi poteri di disposizione, gestione ed amministrazione su beni di proprietà esclusiva dell’altro coniuge, che erano previsti dagli artt. 184 ss. c.c. nella formulazione precedente alla riforma del 1975.

 

Ciò premesso, appare piuttosto evidente come, tramite il ricorso al trust, si potrebbe dar luogo ad apporti patrimoniali di provenienza di un coniuge (o della sua famiglia), nella veste di costituente, in favore dell’altro (nella veste di trustee), con conferimento di potere di amministrazione esclusivo in capo a quest’ultimo, con vincolo di utilizzo e destinazione ad onera matrimonii ferenda, con divieto di alienazione dei cespiti «segregati» ed obbligo di restituzione per il caso di separazione legale o scioglimento del vincolo matrimoniale.

 

Tramite il ricorso allo strumento in esame si potrebbero porre in essere attribuzioni patrimoniali caratterizzate dalla compresenza di tutti quei connotati caratteristici della dote che – come si è appena detto – la dottrina ha di volta in volta individuato [112]. In questa fattispecie appare difficilmente contestabile l’operatività, anche in relazione ad un ipotetico trust «interno», della norma codicistica citata, proprio per effetto del rinvio di cui all’art. 15, lett. b), della Convenzione dell’Aja alle disposizioni inderogabili relative agli «effets personnels et patrimoniaux du mariage», disposizioni inderogabili, tra le quali dovrebbe sicuramente rientrare anche l’art. 166-bis c.c. nel caso in cui, come si è detto, entrambi i coniugi siano cittadini italiani, ovvero ogni qualvolta, per effetto dell’art. 30, l. n. 218/1995, debba applicarsi la legge italiana.

 

Né, ad avviso dello scrivente, potrebbe farsi richiamo al carattere essenzialmente unilaterale del negozio istitutivo del trust, per lo meno così come disciplinato nel suo sistema di nascita, per derivarne la non applicabilità di una norma (l’art. 166-bis c.c.) espressamente riferita alle «convenzioni». Invero, le più approfondite trattazioni in materia evidenziano come – a parte la questione della dinamica contrattuale esistente nel mondo dei trusts – anche per il diritto inglese dall’accettazione del trustee (ancorché eventualmente in forma implicita) non possa prescindersi, prevedendo del resto l’equity procedure per sostituire un trustee che sia mancato e per nominare un altro trustee qualora quello indicato dal disponente non abbia accettato [113].

 

Non vi è dubbio, quindi, che, per diritto italiano, un accordo che vedesse un coniuge (o un terzo) costituire beni in trust, nominando trustee l’altro, andrebbe qualificato alla stregua di un negozio bilaterale e dunque di una «convenzione matrimoniale», se diretto alla creazione di un regime patrimoniale, nel senso che verrà oltre precisato [114].

 

 

16. Trust e dote. Un caso pratico piuttosto singolare.

 

Assai diverso rispetto alla situazione descritta al § precedente appare il caso di cui ad un atto istitutivo di trust redatto nel corso dell’anno 2002 da un notaio fiorentino, relativamente alla fattispecie seguente [115].

 

In forza di un fedecommesso contenuto in un testamento cinquecentesco, un certo fondo era stato lasciato a tre discendenti del testatore allo scopo di impiegarne le rendite per costituire una dote alle «fanciulle» della famiglia che si fossero maritate o avessero scelto di entrare in un monastero. La proprietà sarebbe passata via via ai tre componenti più anziani della famiglia, vincolati (essi e la proprietà) alle medesime finalità. Nel corso dei secoli, trasferitosi il vincolo su di una somma, il fondo passò, non senza controversie legali, da un discendente all’altro, sino a quando, divenuto impossibile perseguire la finalità originaria nella forma ormai vietata della dote, i tre amministratori furono costretti a dare un assetto diverso alla fedecommisseria.

 

Nella specie i tre costituenti scelgono la forma del trust «autodichiarato», limitato soggettivamente – quanto ai beneficiari – alle «fanciulle» che recano il cognome di famiglia discendenti da un particolare soggetto. I beni in trust vengono trasferiti su un conto e sotto una posizione titoli intestati al trust medesimo, che si vuole regolato dalla legge delle isole caraibiche di Turks e Caicos: scelta obbligata, in quanto solo quella legge prevede trust senza termine finale di durata, senza imporre al tempo stesso un trustee residente nel territorio. La giurisdizione è attribuita al giudice italiano. Vengono poi dettate norme per l’attribuzione della presidenza del trust e le sue deliberazioni. Il reddito viene accumulato e reinvestito, sino a quando non si presentino le condizioni per l’attribuzione a una beneficiaria che si sposi o prenda il velo. E’ regolata la determinazione dell’entità del beneficio e prevista l’eventualità di una pluralità di beneficiarie. L’effettiva elargizione alla beneficiaria avverrà con le forme giuridiche scelte dai trustee, i quali possono sottoporre l’elargizione a vincoli particolari all’impiego o prevederne la corresponsione in più rate. Nell’ipotesi di esaurimento del trust per il venir meno dei mezzi o loro insufficienza la somma residua dovrà essere distribuita in parti eguali tra tutte le «fanciulle» della famiglia non sposate né fattesi monache.

 

Al riguardo si è paventata una possibile nullità ex art. 166-bis c.c., avuto riguardo al fatto che solo le «fanciulle» sono beneficiarie del fondo, mentre i soli «maschi» della famiglia sono suoi amministratori e gestori [116]. Peraltro andrà tenuto presente che l’atto non costituisce, di per sé, beni in dote, e che le finalità del trust vengono individuate in quelle di «sovvenire le fanciulle della famiglia che si maritino o prendano il velo monacale», così facendo intendere che destinatarie delle relative utilità saranno le «fanciulle» e non già i rispettivi mariti (cfr. del resto l’art. 20.2 ove, viene stabilito testualmente che «qualora una fanciulla, figlia legittima o naturale, nata dalla famiglia … di … vada sposa o prenda il velo monacale, i "Trustee" sono tenuti a versarle una somma, non eccedente il reddito del Trust del precedente triennio, che essi determinano in piena e assoluta discrezionalità…»), non menzionati nell’atto e ai quali non compete pertanto alcun tipo di diritto, mentre ai trustees viene rimesso il potere di scegliere «la forma giuridica della elargizione, (che può avvenire una sola volta nei confronti del medesimo soggetto) l’eventuale vincolo al suo impiego, la corresponsione in una o più rate».

 

Quanto sopra, ad avviso dello scrivente, ben potrebbe attuarsi, dunque, mercé una donazione obnuziale (eventualmente nella forma modale), secondo la previsione dell’art. 785 c.c.

 

 

17. Trust e altri limiti all’autonomia negoziale dei coniugi in sede di stipula delle convenzioni matrimoniali (in particolare quelli di cui agli artt. 160 e 161 c.c.).

 

Come si è anticipato [117], l’autonomia negoziale dei coniugi in sede di stipula delle convenzioni matrimoniali incontra anche altri limiti, diversi dal divieto di costituzione di beni in dote. Per ciò che attiene, in particolare, al principio posto dall’art. 160 c.c., andrà ricordato che, nel campo degli effetti patrimoniali, la norma vale a rendere inderogabili i doveri di contribuzione ex art. 143, 3° co., c.c. [118] e di mantenimento dei figli, ex artt. 147, 148 c.c. [119].

 

D’altro canto non vi è dubbio che, nelle ipotesi e nei limiti in cui si ammetta la costituzione in Italia di un trust, quest’ultimo ben potrebbe essere impiegato per adempiere ai doveri testé citati. Nel caso di applicabilità del diritto italiano per effetto del disposto dell’art. 30, l. n. 218/1995, dovrebbero però ritenersi nulle tutte le clausole che dovessero eventualmente derogare ai criteri (di proporzionalità «in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo») scolpiti negli articoli cui si è fatto riferimento.

 

Si noti che la predetta sanzione colpirebbe non solo eventuali accordi inter coniuges – «convenzioni», nel senso sopra precisato [120] – in cui uno venisse a rivestire il ruolo di costituente e l’altro quello di trustee, bensì anche eventuali clausole del genere di quelle indicate, contenute in trusts «autodichiarati», posto che l’art. 160 c.c. non stabilisce che il divieto di deroghe ai diritti e ai doveri derivanti dal matrimonio sia necessariamente legato ad atti qualificabili alla stregua di «convenzioni».

 

Passando ora all’esame dell’art. 161 c.c. va ricordato che, secondo questa disposizione, «Gli sposi non possono pattuire in modo generico che i loro rapporti patrimoniali siano in tutto od in parte regolati da leggi alle quali non sono sottoposti o dagli usi, ma devono enunciare in modo concreto il contenuto dei patti con i quali intendono regolare questi loro rapporti». Rinviando anche qui alla trattazione più approfondita delle questioni ermeneutiche legate a tale articolo [121], potrà ricordarsi, in primo luogo, che l’art. 161 c.c. vieta una mera relatio a norme straniere o consuetudinarie, ma non impedisce che le parti si limitino a tradurre dalla lingua straniera la regolamentazione di un certo istituto e ad inserirla tale e quale nelle loro pattuizioni [122].

 

D’altro canto il principio deve essere coordinato con il disposto dell’art. 30, l. 31 maggio 1995, n. 218: ne consegue che, in presenza di uno o più degli elementi di estraneità di cui alla citata norma, la possibilità ivi concessa di concludere un pactum de lege utenda verrà a consentire ai coniugi di effettuare nelle convenzioni matrimoniali richiami, eventualmente anche solo per relationem, al sistema di un paese straniero, con la naturale conseguenza che l’art. 161 c.c. trova oggi applicazione solo quando i rapporti patrimoniali tra coniugi sono sottoposti alla legge italiana [123].

 

La constatazione sembra così confortare ulteriormente la conclusione secondo cui il rinvio ad una legge straniera che conosce i trusts è ammissibile solo in presenza di un oggettivo elemento di estraneità. In ogni caso andrà aggiunto che, anche volendo ammettere in generale la possibilità di costituire trusts «interni», nella specifica ipotesi di costituzione tra coniugi cittadini italiani, ovvero nel caso in cui comunque le regole di conflitto dovessero «puntare» verso la legge italiana, occorrerebbe (per evitare di incorrere negli strali dell’art. 161 c.c., norma inderogabile, come si è visto, laddove tra coniugi non sia presente un elemento di estraneità ai sensi e per gli effetti dell’art. 30, l. n. 218/1995, cit.) quanto meno riportare per esteso nell’atto costitutivo del trust le disposizioni della legge straniera richiamata. Tale requisito formale andrebbe peraltro osservato nelle sole ipotesi di trusts che vedessero quale costituente uno dei coniugi e quale trustee l’altro, dal momento che l’art. 161 c.c. colpisce solo atti qualificabili alla stregua di «pattuizioni», mentre non sembrerebbe riferibile ai trusts «autodichiarati» (e neppure a quelli in cui il ruolo di settlor o quello di trustee è assunto da un terzo, posto il riferimento dell’art. cit. a pattuizioni con cui i coniugi definiscano i «loro rapporti», ciò che induce a ritenere che tali rapporti siano, per l’appunto, solo quelli reciproci).

 

 

18. Sui rapporti fra trust, convenzione matrimoniale e regime patrimoniale (in particolare sull’applicabilità all’atto costitutivo di un trust fra coniugi degli artt. da 162 a 166 c.c.).

 

Il tema affrontato nella seconda parte del paragrafo precedente ci introduce alla trattazione di una questione assai più spinosa. Visto che tra le norme inderogabili poste nel campo dei rapporti tra coniugi compare anche l’art. 162 c.c., v’è da chiedersi se pure tale disposizione – sempre in forza del rinvio di cui all’art. 15, lett. b), della Convenzione dell’Aja – trovi applicazione agli atti costitutivi dei trusts posti in essere tra soggetti uniti in matrimonio al fine di regolamentare i propri rapporti patrimoniali. Ma l’art. 162 c.c. disciplina le «convenzioni matrimoniali», ciò che pone l’interrogativo se per avventura in tale categoria non rientrino anche gli atti cui si è appena fatto cenno. E’ chiaro, altresì, che un’eventuale risposta positiva determinerebbe come necessaria conseguenza l’applicazione pure degli artt. da 163 a 166 c.c.

 

Senza rievocare in questa sede la complessa questione della definizione del concetto di convenzione matrimoniale [124], si potrà cominciare con l’escludere ogni possibilità di ravvisare gli estremi di tale figura nei trusts costituiti nel corso (o anche solo in vista) di una crisi coniugale, ben potendosi estendere, in subiecta materia, il rationale posto a base di una giurisprudenza e di una dottrina assolutamente consolidate, secondo cui le intese raggiunte in quel contesto non richiedono il rispetto della forma solenne [125].

 

Per le ragioni, poi esaminate alla fine del paragrafo precedente, non potrà parlarsi di «convenzione», tanto meno di «convenzione matrimoniale» nelle ipotesi di trusts «autodichiarati». Il discorso che verrà qui affrontato concerne dunque i soli casi di trusts che vedano quale costituente uno dei coniugi – o un terzo [126] – e quale trustee l’altro, al di fuori di una situazione di crisi coniugale.

 

Al riguardo, basterà ricordare le conclusioni altrove raggiunte, secondo cui l’impostazione – per così dire, «largheggiante» – consentita dalla formulazione dell’art. 159 c.c. 1942 («I rapporti patrimoniali tra coniugi sono regolati dalle convenzioni delle parti e dalla legge»), che induceva la dottrina a qualificare alla stregua di convenzione matrimoniale ogni accordo contenuto in un contratto di matrimonio, in connessione diretta con la relativa situazione patrimoniale, e non altrimenti disciplinato dalla legge [127], non può oggi trovare più accoglimento. Alla luce, invero, di un dettato normativo (cfr. la versione attuale dell’art. 159 c.c., così come modificato dalla riforma del 1975) secondo il quale «Il regime patrimoniale legale della famiglia, in mancanza di diversa convenzione stipulata a norma dell’art. 162, è costituito dalla comunione dei beni regolata dalla sezione III del presente capo», sembra risultare chiaro che oggi il termine «convenzione matrimoniale» esprime solo quell’atto che si pone quale fonte di un regime diverso da quello legale [128].

 

 Certo, è vero che lo stretto legame esistente tra le figure della convenzione matrimoniale, da un lato, e dei regimi patrimoniali «eccezionali», dall’altro, non va esente da contraddizioni e perplessità. Se infatti è innegabile che la separazione dei beni trovi la sua origine in una apposita convenzione, va constatato che l’art. 228, 1° co., l. 19 maggio 1975, n. 151, ha consentito – pur se in via transitoria – la nascita di tale regime in forza non già di una convenzione, bensì di un atto unilaterale. Discorso per certi versi analogo va compiuto in relazione al fondo patrimoniale, che può costituirsi anche per testamento e che rappresenta anche per altre ragioni un regime, per così dire, anomalo, non riguardando categorie generali ed astratte di beni, bensì beni determinati e potendo il medesimo coesistere tanto con il regime comunitario che con quello separatista. D’altro canto (e per converso), si discute sul carattere autonomo del regime costituito in forza di convenzione di comunione ex art. 210 ss. c.c., che secondo alcuni sarebbe una semplice variante del regime di comunione legale [129]. Per concludere questa rapida carrellata delle ipotesi in contrasto con l’affermazione di fondo che lega il concetto di convenzione matrimoniale ai regimi patrimoniali «eccezionali», andrà osservato come lo stesso regime legale possa trovare applicazione anche in forza di convenzione, allorquando una coppia decida di abbandonare il regime di separazione anteriormente prescelto.

 

Con le precisazioni e le limitazioni testé apportate e in considerazione dell’interpretazione restrittiva del concetto di convenzione matrimoniale sopra indicata, è oggi certa la risposta negativa al quesito circa la riconducibilità a tale categoria delle donazioni obnuziali, così come di tutti quegli atti che, sebbene obnuziali, cioè compiuti in contemplazione causale di un determinato matrimonio (come potrebbero essere mandati o contratti sociali), non abbiano per oggetto la scelta di un regime patrimoniale della famiglia, limitandosi ad operare trasferimenti di diritti su uno o più beni [130]. Lo stesso deve valere per quegli atti con cui i coniugi decidono di immettere nella – o di estromettere dalla – comunione legale singoli beni determinati [131], cui va pertanto negata la natura di convenzione matrimoniale.

 

Il problema diviene dunque quello di sapere se e in che misura un trust possa venire a costituire un vero e proprio regime patrimoniale della famiglia. Sotto il profilo dell’an la risposta positiva sembra doversi dare laddove si ponga mente al fatto che, per dottrina prevalente, la libertà negoziale dei coniugi può spingersi a creare regimi patrimoniali atipici. E’ invero evidente che l’art. 159 c.c., ponendo – come già più volte ricordato – uno stretto rapporto tra convenzioni matrimoniali e regimi patrimoniali della famiglia, non stabilisce in alcun modo che le convenzioni debbano essere solo quelle regolate dalla legge. La possibilità di liberamente conformare il contenuto di queste ultime discende inoltre dal fondamentale principio scolpito nell’art. 1322 c.c., applicabile anche alla materia in esame per effetto del già illustrato carattere contrattuale delle convenzioni e, più in generale, dell’appartenenza della materia in esame al campo del diritto privato [132], in cui il principio della autonomia negoziale rappresenta la regola e non già l’eccezione. Ed anzi, proprio il fatto che il legislatore sia intervenuto, nel campo delle convenzioni, dichiarando di volta in volta nullo questo o quel patto (si pensi per esempio al divieto ex art. 166-bis c.c.) consente di desumere a contrariis la regola della generale libertà, quanto al contenuto, delle medesime [133]. Le conclusioni di cui sopra sembrano ricevere del resto conferma anche sul piano di un’indagine estesa ai principi costituzionali, laddove il richiamo all’art. 1322 c.c. trova il proprio riconoscimento nel fondamentale principio di cui all’art. 29 Cost. [134] e sono sicuramente confortate dall’indagine storica [135], così come da quella comparatistica [136].

 

       Ora, se è vero che per regime patrimoniale deve intendersi non solo l’insieme delle regole che precostituiscono la sorte di una serie indeterminata d’acquisti (determinabili unicamente ex post), compiuti dai coniugi, bensì anche l’insieme di quelle regole che precostituiscono (e qui il fondo patrimoniale docet) l’eventuale separazione patrimoniale di una certa massa determinata di beni apportati ad onera matrimonii ferenda, oltre che le regole per la loro amministrazione ed alienazione, si può agevolmente comprendere come anche il trust, ancorché avente ad oggetto una massa determinata di beni, possa ricadere in tale categoria.

 

In conclusione sul punto dovrà dunque dirsi che, nell’ipotesi appena delineata (di «segregazione», cioè, di beni di uno o dell’altro dei coniugi, destinati a sostenere gli oneri del matrimonio e ad essere amministrati dal trustee secondo regole predeterminate dal settlor nell’interesse della famiglia), l’atto costitutivo del trust andrà considerato alla stregua di una convenzione matrimoniale, con tutto ciò che ne consegue in tema di forma, pubblicità, simulazione, capacità e quant’altro disposto dagli artt. da 162 a 166 c.c. (il tutto, ovviamente, sul presupposto che si ritengano ammissibili trusts «interni», poiché altrimenti il quesito non avrebbe neppure ragione di porsi, se non nel caso di presenza di un obiettivo elemento di estraneità; inoltre, la conclusione di cui sopra è da rapportarsi sempre al disposto dell’art. 30, l. n. 218/1995, per cui deve essere riferita a coniugi entrambi cittadini italiani, o comunque al caso in cui la legge individuata dalle norme di conflitto sia quella italiana).

 

Se, invece, scopo del trust fosse solo quello di procurare all’altro coniuge la semplice «intestazione» in proprietà di un determinato bene, «rimarremmo fuori dell’ambito di afferenza delle convenzioni matrimoniali per approdare a quello delle attribuzioni liberali tra coniugi» [137].

 

 

19. Trust e limiti all’autonomia negoziale dei coniugi in regime di comunione legale o convenzionale.

 

Venendo ora a trattare brevemente della possibile incidenza di un eventuale trust «interno» (e comunque nel caso di un trust costituito in presenza di un obiettivo elemento di estraneità) delle disposizioni inderogabili in tema di regime patrimoniale legale (e sempre, ovviamente, allorquando si tratti di coniugi entrambi cittadini italiani, o comunque quando la legge individuata dalle norme di conflitto sia quella italiana), andrà subito ricordato che l’atto costitutivo di trust va annoverato tra quelli di straordinaria amministrazione, con conseguente necessità del consenso di entrambi i coniugi, ex art. 180 c.c. Ne consegue che, qualora la «segregazione» patrimoniale attuata da uno solo dei coniugi – nella veste di settlor – senza il consenso dell’altro dovesse venire a colpire uno o più dei beni di cui all’art. 177, lett. a) e b), nonché cpv., c.c., ovvero anche la sola quota del coniuge disponente [138], il coniuge pretermesso avrebbe a sua disposizione i rimedi di cui all’art. 184 c.c. [139]. L’argomento in oggetto è stato ampiamente approfondito dallo scrivente nel contesto della trattazione monografica sulla comunione legale, cui si fa pertanto rinvio [140].

 

Più complesso è invece il tema dell’ammissibilità di un’operazione diretta a «segregare» beni della comunione legale per effetto di un atto posto in essere da entrambi i coniugi, nella veste di costituenti. Dubbi potrebbero prospettarsi al riguardo, in considerazione della tesi che contesta la possibilità di estromettere singoli beni dalla comunione, durante la vigenza di quest’ultima.

 

L’argomento appare, come noto, strettamente connesso alla vexata quaestio dell’ammissibilità di un rifiuto preventivo del coacquisto ex lege previsto dall’art. 177 lett. a), d) e cpv., controversia rinfocolata da una recente decisione di legittimità che, andando di contrario avviso rispetto ad un precedente del 1989, si è spinta ad affermare che, manente communione, «il coniuge non può rinunciare alla comproprietà di singoli beni acquistati durante il matrimonio (e non appartenenti alle categorie elencate nell’art. 179, co. 1°, c.c.) salvo che sia previamente o contestualmente mutato, nelle debite forme di legge e nel suo complesso, il regime patrimoniale della famiglia» [141]. Rinviando ad altra sede la critica di tale opinabilissima conclusione [142], basterà dire che, qualora essa dovesse venire trasposta alla materia qui in esame, dovrebbe ritenersi inibito – sempre, ovviamente, nell’ottica, da chi scrive non condivisa, della Cassazione – ai coniugi in comunione (eventualmente anche in presenza di un obiettivo elemento di estraneità) di costituire entrambi un trust su beni comuni ex art. 177, lett. a) e d), nonché cpv., c.c., nominando trustee uno solo di essi, posto che, in tal modo, questi beni verrebbero di fatto estromessi dalla comunione.

 

Diversa, ancorché legata alla precedente, appare la questione dei rapporti con l’art. 210 c.c. In proposito non vi è dubbio che – ferma restando, ad avviso dello scrivente, la possibilità di estromettere in tutto o in parte beni della comunione, una volta che questi siano stati acquisiti – l’atto costitutivo di trust su beni da acquistarsi [143] e che, una volta acquistati da uno dei coniugi, formerebbero comunque oggetto della comunione legale, non potrebbe determinare una violazione della regola della parità delle quote e dei principi in tema di amministrazione. Ne consegue che sarebbe nullo un atto costitutivo di trust su beni destinati a cadere in comunione legale in cui i coniugi, nella veste di settlors, istituissero trustee (o beneficiario) uno solo di essi, ovvero essi stessi, ma in quote diverse da quelle paritarie. Lo stesso è a dirsi per ciò che attiene al conferimento di poteri di amministrazione ad uno solo dei coniugi.

 

Per quanto riguarda invece i beni della comunione convenzionale non interessati dal limite posto dall’art. 210 c.c. (si pensi a quelli, per esempio, di cui all’art. 179, lett. a), c.c.) si è paventata la possibilità di una violazione dell’art. 166-bis c.c. per la convenzione che, «ampliando l’oggetto della comunione convenzionale, attribuisca, in relazione a beni diversi da quelli che avrebbero formato oggetto di comunione legale, il potere di amministrazione al coniuge che non sia il proprietario del bene conferito nella comunione convenzionale» [144]. In proposito sarà però il caso di rilevare che, qualora si supponga che la convenzione sia del tipo «ampliativo», ciò significa che il coniuge (eventualmente) unico amministratore è contitolare della proprietà sui beni che amministra. L’ipotesi è dunque diversa da quella «paradigmatica» della dote che, come si è visto [145], è caratterizzata da un completo «scollamento» tra titolarità del diritto reale e potere di amministrazione sui relativi beni. Ne consegue che, ad avviso dello scrivente, per coloro che ammettono la possibilità di costituire trusts «interni» e comunque per i trusts creati in situazioni caratterizzate dalla obiettiva presenza di un elemento di estraneità, i coniugi in regime di comunione convenzionale potranno senz’altro «segregare» beni che non avrebbero fatto parte della comunione legale, prevedendo quale trustee e/o beneficiario uno solo di essi (oltre che, ovviamente, terzi familiari e/o estranei), senza curarsi in modo alcuno né delle regole circa la parità delle quote, né di quelle in tema di amministrazione della comunione legale.

 

 

20. Trust e fondo patrimoniale.

 

       Nell’ambito delle questioni legate ai rapporti tra trust e famiglia, è proprio il tema del fondo patrimoniale ad aver richiamato la maggior attenzione da parte degli studiosi del settore [146]: un bel risultato per un «ramo secco» del nostro ordinamento [147], che, nelle sue applicazioni pratiche, ha dimostrato di saper produrre sino ad ora solo frutti «perversi» [148], al punto da indurre taluno ad affermare che tale istituto sarebbe ormai destinato ad essere del tutto soppiantato dal trust [149].

 

       La principale ragione per cui siffatto accostamento del trust al fondo patrimoniale forma argomento di ampia trattazione in dottrina è costituita, a parte talune analogie tra i due fenomeni [150], dal dato di fondo che accomuna questi ultimi sotto il profilo della separazione patrimoniale dei beni che ad entrambi necessariamente, anche se in forme e con «gradazioni» diverse, consegue [151], al punto da spingere parte della dottrina a ravvisare nell’istituto del fondo patrimoniale un vero e proprio trust «amorfo» (del genere cioè di quelli riconducibili all’ampia previsione di cui all’art. 2 della Convenzione dell’Aja) previsto dal nostro ordinamento [152].

 

       Peraltro la dottrina ha anche posto in luce i fondamentali punti di distinzione, evidenziando la maggiore duttilità, oltre che la più vasta sfera di operatività, del trust [153]. Effettivamente, dal punto di vista oggettivo, va sottolineato che quest’ultimo non conosce limitazione quanto ai beni oggetto dei diritti su cui la «segregazione» patrimoniale è destinata ad incidere, laddove l’art. 167 c.c. circoscrive ai beni immobili, mobili registrati e ai titoli di credito i possibili oggetti del fondo patrimoniale.

 

       D’altro canto, dal punto di vista soggettivo, la «famiglia» in relazione alla quale il fondo può costituirsi è solo quella legittima, così escludendosi non solo la famiglia di fatto [154], bensì anche altre situazioni lato sensu analoghe, in cui sarebbe utile che esistesse la possibilità di destinare beni ad onera (verrebbe da dire: vitae…) ferenda. Così si è portato il caso [155] della persona vedova o nubile, del figlio naturale (e, eventualmente, della relativa madre) di un soggetto coniugato, di un fratello, ecc.

 

       Nell’ambito della stessa famiglia legittima, poi, il trust può essere «mirato» in relazione alle esigenze di uno o più dei suoi componenti (si pensi a soggetti posti in particolare situazione di debolezza, quali, ad es. figli incapaci [156]), laddove gli artt. 167, 168 e 170 c.c., con il loro generico riferimento ai «bisogni della famiglia», non consentono di discriminare tra i membri di quest’ultima.

 

       A differenza del trust, poi, il fondo patrimoniale non prevede beneficiari in senso tecnico; e pertanto i soggetti in favore dei quali è stato istituito il fondo, ad esempio i figli, non hanno poteri di controllo sulla gestione dei beni, né sono legittimati ad agire nei confronti dei genitori che destinino i frutti a finalità non coincidenti con i bisogni della famiglia. Infine, nel fondo patrimoniale, non è previsto che al momento della sua cessazione i beni debbano essere devoluti ad alcuno dei componenti la famiglia, in particolare ai figli, per cui la tutela della famiglia non appare così perseguita col massimo risultato. Un rimprovero analogo, centrato cioè sul minor grado di protezione della famiglia rispetto al trust, va pure mosso al fondo patrimoniale per l’inesistenza di norme che prevedano un obbligo di reimpiego e per la mancanza di un meccanismo surrogatorio, oltre che per la più limitata (rispetto al trust) esecutabilità dei beni e dei frutti.

 

       Per ciò che riguarda il profilo dell’amministrazione si presentano come punti di debolezza del fondo patrimoniale rispetto al trust la discrezionalità consentita ai coniugi nelle decisioni riguardanti l’amministrazione e la disposizione dei beni del fondo [157], laddove l’esistenza di un trust non consentirebbe la facile alienazione dei beni che lo compongono, producendo altresì l’effetto di disincentivare la costituzione di fondi patrimoniali simulati o abusivi. Di contro, non va però dimenticato che, secondo l’opinione prevalente, l’art. 168 c.c., con il rinvio alle norme in tema di comunione legale, viene a porre come inderogabile – per gli atti di cui all’art. 180 cpv. c.c. – il principio di amministrazione congiuntiva [158], laddove il trust ben potrebbe essere congegnato in modo da affidare ad un solo coniuge l’amministrazione dei beni.

 

       Non sembra poi rispondere a verità – per ciò che attiene alla conformazione del negozio costitutivo – l’affermazione secondo cui solo nel caso del trust potrebbero inserirsi condizioni sospensive o risolutive [159], dal momento che siffatta conclusione deve ammettersi anche in relazione ad ogni convenzione matrimoniale [160].

 

       Parimenti non rispondente al vero risulta l’affermazione secondo cui solo la costituzione del fondo patrimoniale richiederebbe il rispetto delle formalità rigorose previste dall’art. 162 c.c. [161], dal momento che, come si è già avuto modo di vedere [162], la norma in oggetto, nella sua qualità di principio inderogabile relativo ai rapporti patrimoniali tra coniugi, deve trovare necessariamente applicazione tra coniugi italiani e comunque allorquando la legge italiana sia designata dalle norme italiane di conflitto.

 

       E’ invece certamente vero che il fondo patrimoniale presenta aspetti negativi, rispetto al trust, in considerazione dell’eventualità che la coppia venga a trovarsi in una situazione di crisi.

 

       In proposito andrà notato che, sebbene la costituzione di un fondo patrimoniale in sede di separazione personale dei coniugi appaia senz’altro ammissibile [163], ragioni di opportunità potrebbero sconsigliarla, atteso che l’amministrazione spetterebbe comunque ad entrambi e ciò mal si concilia con la situazione di conflitto coniugale.

 

       Per il resto, atteso che, ai sensi dell’art. 171 c.c. «la destinazione del fondo termina a seguito di annullamento scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio», vi è il rischio che in tali situazioni si vengano a disattendere le legittime aspettative dei beneficiari, ad esempio la prole maggiorenne ma non autosufficiente (atteso che per i minori provvede l’art. 171 cpv. c.c.).

      

       In giurisprudenza potrà segnalarsi una decisione del Tribunale di Firenze. Qui due coniugi, che avevano istituito un fondo patrimoniale, decidono di separarsi consensualmente. Per tutelare maggiormente la figlia minore decidono di istituire anche un trust e di vincolarvi le risorse oggetto del fondo patrimoniale, chiedendo al Tribunale di essere a ciò autorizzati.

 

       Il Tribunale respinge il ricorso tendente a consentire lo scioglimento anticipato del fondo patrimoniale affinché i beni in esso inclusi siano vincolati nel trust, ritenendo che, nonostante il trust abbia effetti analoghi a quelli del fondo patrimoniale, al potere di disposizione del trustee non viene posto alcun limite né, conseguentemente, onere di richiedere autorizzazione giudiziale (come invece si richiede, ai sensi dell’art. 169 c.c. nel caso del fondo patrimoniale). Ciò priverebbe l’istituto del trust delle garanzie proprie del regime autorizzativo previsto dall’art. 169 c.c., salvo che al fondo patrimoniale si applichi il regime di deroga [164].

       Di contrario avviso è invece una successiva decisione del Tribunale di Padova [165], che ha autorizzato i genitori a ridurre il loro fondo patrimoniale, estromettendo dal medesimo i beni immobili analiticamente indicati nel ricorso, al solo fine di dotare degli immobili in questione un trust familiare dagli stessi costituito. Da notare il relativo parere favorevole del Giudice Tutelare era stato fondato sul rilievo per cui «l’art. 169 c.c. consente (…) l’alienazione di beni dal fondo patrimoniale e (…) che il conferimento di alcuni beni nel trust è atto di disposizione meno incidente di un’alienazione».

       Da segnalare poi anche una decisione del Tribunale di Milano [166], secondo cui «può essere omologato il verbale di separazione personale dei coniugi nel quale sia inserita l’istituzione di un trust autodichiarato dagli stessi coniugi separandi, in favore dei loro figli, con la finalità di segregare in trust i beni costituiti in fondo patrimoniale anche dopo la cessazione del vincolo coniugale». L’atto peraltro non sembra adeguatamente chiarire quali siano gli effetti della singolare forma di overlapping tra i due istituti nel periodo di «interregno» tra la separazione dei coniugi e lo scioglimento del matrimonio.

 

 

21. Trust e crisi coniugale.

 

Le considerazioni di chiusura del paragrafo precedente introducono l’argomento dei rapporti tra trust e crisi coniugale. In proposito è lo stesso rapport explicatif della Convenzione dell’Aja a chiarire che «…il semble qu’un trust volontairement constitué par un époux divorcé afin de réaliser l’obligation qui lui est imposée de trasférer certains biens à son épouse et à ses enfants tomberait sous le coup de la Convention. On peut également considérer comme volontaire un trust constitué par exemple en vue de remplir une obligation alimentaire qui est ensuite homologuée par un tribunal» [167].

 

Nella dottrina e nella pratica italiane non sono mancate indicazioni in questo senso. Così, per esempio, si è affermato che il trust potrebbe costituire uno strumento di estrema importanza allo scopo di intervenire efficacemente nella genesi della crisi della coppia, e quindi, nel momento antecedente l’inizio del procedimento di separazione o divorzio o in un secondo momento, successivo alla conclusione di questi procedimenti, una volta che la volontà delle parti (in sede consensuale) o la determinazione del giudice (in sede contenziosa) abbiano imposto un contributo di mantenimento o un assegno a carico di un coniuge [168].

 

Al riguardo, l’effetto «segregativo» proprio del trust consentirebbe di opporre il vincolo ai creditori del disponente, così garantendo il pagamento delle prestazioni periodiche in favore del coniuge e/o alla prole anche di contro a possibili azioni esecutive di terzi (fatte salve, ovviamente, possibili domande revocatorie). A ciò s’aggiunga che il trasferimento del bene al trustee, quando si tratti di immobile, titoli azionari o altri beni soggetti forme di pubblicità, comporta formalità che da sole impediscono atti di disposizione illegittimi: chiunque sia il trustee (il coniuge obbligato o un terzo) saranno così prevenuti atti di disposizione in danno degli interessi che il trust protegge [169].

 

Ove si dovesse ammettere il trust «interno» e, in ogni caso, per il trust creato in situazioni caratterizzate dalla obiettiva presenza di un elemento di estraneità, questo potrebbe essere costituito nello stesso negozio di separazione consensuale, di separazione di fatto, o di divorzio su domanda congiunta: le parti verrebbero così a porre in essere lo strumento attraverso il quale determinare le modalità di adempimento degli obblighi ex artt. 155, 156 e 5 l.div.

 

D’altro canto e sempre, ovviamente, sulla base di un accordo inter partes, un trust potrebbe rappresentare il mezzo per garantire l’esecuzione di obblighi di mantenimento e di assegni già determinati, precedentemente, dalle parti stesse (in sede, per l’appunto, di separazione consensuale omologata, di separazione di fatto, ovvero di divorzio su domanda congiunta, ovvero ancora in sede di crisi coniugale contenziosa). Per questa specifica ipotesi andrà tenuto presente che, secondo l’opinione ormai prevalente in dottrina e giurisprudenza [170], le condizioni della separazione e del divorzio ben possono essere mutate dai coniugi senza dover ricorrere ad alcun tipo particolare di procedura giudiziale.

 

Si è poi anche rimarcato che «l’istituzione di un trust avrebbe una valenza estremamente garantista relativamente ai diritti alimentari o di mantenimento vantati da coniuge e prole, in quanto consentirebbe di isolare le risorse del coniuge obbligato al mantenimento, o agli alimenti, affinché non possano essere distolte dall’adempimento di queste obbligazioni». Il primo positivo effetto sarebbe infatti quello di evitare qualsiasi conflitto fra i creditori del coniuge obbligato e i creditori della prestazione alimentare, posto che questi ultimi sarebbero pienamente garantiti [171].

 

Ora, se non vi è dubbio che – come si del resto già visto poco sopra – ciò risponde a verità, va immediatamente aggiunto che altrettanto condivisibile non appare l’affermazione secondo la quale l’ordinamento civilistico italiano non offrirebbe alternative al trust per il raggiungimento di siffatta finalità di garanzia del coniuge separato.

 

A parte, invero, il complesso sistema di garanzie apprestato dall’ordinamento per l’adempimento degli obblighi derivanti dalla separazione o dal divorzio [172], nulla esclude che, in considerazione del carattere negoziale (e, per ciò che attiene agli accordi di carattere patrimoniale, contrattuale), delle intese in discorso, possano trovare applicazione le garanzie e gli strumenti di induzione all’adempimento previsti in generale dal codice: dalla fideiussione, all’ipoteca volontaria (si pensi alle intese concluse nell’ambito di una separazione di fatto, ove l’art. 2818 c.c. non può, evidentemente, trovare applicazione), alla clausola penale, alla caparra confirmatoria [173].

 

Così pure, se è vero che i trusts sono dotati di una maggiore «flessibilità» rispetto alle strutture civilistiche, non è vero che lo strumento contrattuale della tradizione romanistica, applicato ai contratti della crisi coniugale, non consenta disposizioni a termine, o sotto condizione, ovvero non permetta (per lo meno inter vivos) la successiva indicazione di più beneficiari [174].

 

In definitiva, l’unico vero vantaggio offerto dal trust sembra essere quello di evitare «l’interferenza indebita degli interessati e le spiacevoli situazioni, anche psicologiche e morali, che spesso vengono a crearsi» [175]: un vantaggio che, peraltro, le parti pagherebbero assai caro, posto che appare assai difficile reperire un trustee disposto a prestare gratis et amore dei la propria attività, specie in siffatte situazioni, normalmente, dal punto di vista dei rapporti umani, assai poco gradevoli.

 

Per concludere le considerazioni generali sul punto – e prima di passare all’esame di alcuni casi pratici –andrà ancora aggiunto che, sotto il profilo fiscale, non vi è dubbio che le attribuzioni patrimoniali del genere di quelle illustrate nell’ambito del presente paragrafo – a prescindere dalle questioni circa l’applicabilità o meno degli atti istitutivi di trusts dell’imposta di registro a tassa fissa [176] – ricadrebbero comunque, ove «relative» ad un procedimento di separazione o divorzio [177], sotto il disposto dell’art. 19 l. div., esteso, come noto dalla Corte costituzionale alla separazione legale [178].

 

ALCUNI CASI PRATICI IN MATERIA DI UTILIZZO DEL TRUST NELL’AMBITO DELLA CRISI CONIUGALE

 

Venendo ora ad esaminare il profilo casistico, potrà dirsi che, sempre in relazione alla crisi coniugale, si è poi ipotizzato [179] un caso pratico relativo ad una disposizione volta a consentire ad un figlio, maggiorenne ma non autosufficiente e convivente con la madre, di proseguire gli studi dopo il conseguimento del diploma di maturità, in una situazione in cui, avvenuta l’adozione dei provvedimenti provvisori da parte del presidente del tribunale investito del giudizio di separazione o divorzio e disposta la prosecuzione della causa avanti il giudice istruttore, la moglie pretenda di veder riconosciuto per sé e per il figlio un assegno di mantenimento più consistente.

 

Qui il marito potrebbe essere disposto ad accedere alle richieste relative al figlio, pur non essendo incline a concedere per questo alla moglie un assegno più sostanzioso. In siffatta situazione si è prospettata l’istituzione di un trust autodichiarato [180] da parte del marito, con previsione, in caso di sopravvenuta impossibilità in capo al trustee (cioè il marito stesso) di una sostituzione di quest’ultimo, magari individuandosi l’eventuale sostituto nella persona di un professionista, ovvero del legale fiduciario che lo assiste nella causa di separazione o divorzio. Il beneficiario, in questo caso identificato fin dal momento dell’istituzione del trust nella persona del figlio, sarebbe il destinatario immediato delle utilità e dei valori prodotti dalle somme «segregate» in trust, e sarebbe beneficiario nei limiti prefissati nell’atto istitutivo. Egli diverrebbe così titolare di un diritto di natura personale e che gli consentirebbe di agire nel caso in cui il trustee non ottemperasse alle prescrizioni contenute nell’atto istitutivo; egli potrebbe anche richiedere all’autorità giudiziaria la revoca del trustee inadempiente.

 

Il termine di durata proposto, sempre nella ipotesi pratica prospettata [181], coinciderebbe nella specie con quello consono alla durata del corso di studi universitari già prescelto dal figlio, con la possibile estensione ad uno o due anni in più, per andare incontro alle eventuali difficoltà o ritardi che il ragazzo dovesse accusare. Allo spirare del termine o al raggiungimento dello scopo (conseguimento della laurea) il trust dovrebbe trovare la sua fine fisiologica, fatta salva la possibilità di inserire nell’atto istitutivo una clausola di ultrattività del trust, nel limite del patrimonio conferito, per soddisfare le esigenze di frequentazione di scuole di specializzazione, di corsi avanzati, master o quant’altro. Nel caso il trust dovesse essere istituito nelle more fra il conseguimento del diploma di scuola superiore e l’iscrizione ad un corso universitario, si è altresì proposto di sottoporre il trust a condizione sospensiva, tale per cui, qualora il figlio dovesse mutare orientamento e non iscriversi all’università, il trust non esplicherebbe alcuna efficacia.

 

Parimenti, si è proposto [182] l’inserimento di una clausola risolutiva per le seguenti evenienze:

·      il figlio interrompe il ciclo di studi;

·      il figlio consegue anzitempo al completamento degli studi l’indipendenza economica (ad esempio trova un lavoro);

·      il figlio o la ex moglie, convengono il marito in giudizio per ottenere la modifica delle condizioni della separazione o del divorzio ovvero, maturato il termine per la proposizione della domanda di divorzio, avanzano nuove pretese che costringono all’apertura di un nuovo contenzioso.

Con riferimento a tale ultima specifica previsione andrà però subito detto che questa potrebbe essere ritenuta inconciliabile con la consolidata giurisprudenza di legittimità che, come noto, non consente la conclusione di intese preventive in vista del divorzio, in considerazione di un supposto «commercio dello status di coniuge» [183].

 

Sempre secondo la proposta citata [184], accanto al beneficiario diretto delle somme «segregate» in trust (il figlio), potrebbe esservi la figura di un beneficiario finale che, nel nostro caso, potrebbe essere ancora il figlio, nel caso in cui il padre desiderasse premiarlo e lasciargli definitivamente l’eventuale patrimonio residuato al conseguimento dello scopo del trust; oppure, potrebbe essere il disponente stesso, che in tal modo rientrerebbe nella piena disponibilità del proprio patrimonio.

 

* * *

 

       Altro caso pratico in materia è quello che ha formato oggetto di verbale di separazione consensuale omologata dal Tribunale di Milano con decreto Trib. Milano, 23 febbraio 2005.

Qui, nell’ambito della varie condizioni della separazione, uno dei coniugi, al fine di provvedere alle esigenze abitative della figlia minore sino a che non avrà completato il ciclo di studi e raggiunto l’autonomia economica, istituisce un trust autodichiarato avente ad oggetto un bene immobile [185].

 

Tra le varie clausole si noti la seguente, che potrebbe porre problemi in tema di divieto di patti successori ed eventuale lesione della legittima (con riferimento anche all’art. 15 della Convenzione dell’Aja)

 

 

Al rigurado potrà notarsi che, ove il trust si pieghi ad una finalità successoria, una possibile sua interferenza con il divieto dei patti successori non può dirsi scongiurata per il sol fatto che una convenzione internazionale ne riconosca l’operatività anche nel nostro paese: la Convenzione dell’Aja all’art. 4 fa infatti salve le norme di diritto interno relative alla validità del testamento o dell’atto costitutivo del trust. Resta allora aperta la porta all’operatività virtuale del divieto?

La risposta al quesito richiede la soluzione di un problema a monte. Se l’art. 458 c.c. parla di «convenzioni» ed è intitolato ai «patti», la sua sfera di applicazione, stando ad un’interpretazionme letterale della norma, dovrebbe non ricomprendere il trust, la cui fonte è un testamento ovvero un atto unilaterale fra vivi, non già un contratto. D’altra parte è anche vero che il beneficiary è normalmente al corrente del fatto di essere il destinatario di un’attribuzione patrimoniale da parte del settlor: potrebbe allora darsi il caso in cui la costituzione di un trust adombri un patto in frode alla legge per il fatto di costituire il modo di aggirare il divieto dei patti successori.

Da notare che nell’esempio di cui sopra il beneficiario finale dell’attribuzione è la figlia minorenne (cui si riferisce l’improvvido omissis che rende quanto mai difficile la lettura dell’atto…); in caso di sua morte è previsto il ritrasferimento automatico al padre/padrone/marito/disponente/trustee; ma, in caso di morte di quest’ultimo, vengono individuati come destinatari gli eredi legittimi di quest’ultimo. Ciò significa che, per il periodo di durata del trust, il disponente si è auto-inibito la facoltà di testare sui beni in trust, ciò magari anche con il rispetto delle ipotizzabili quote indisponibili!

La violazione del divieto dei patti successori non potrebbe essere più evidente.

 

* * *

       In un’altra decisione dell’anno successivo, lo stesso Tribunale di Milano (cfr. Trib. Milano, 7 giugno 2006) ha omologato un accordo di separazione tra le cui condizioni era prevista l’istituzione di un trust nel quale i coniugi avevano segregato sia i cespiti già compresi nel fondo patrimoniale, sia altri beni che non era stato possibile, per loro natura, proteggere con il fondo.

I coniugi erano intenzionati a porre fine alla loro unione, ma, nel contempo, desideravano che il patrimonio familiare continuasse ad essere destinato a soddisfare i bisogni della famiglia: entrambi ritenevano prioritario mantenere il vincolo alla soddisfazione dei bisogni della famiglia già impresso sui beni del fondo patrimoniale anche dopo il divorzio e il raggiungimento della maggiore età dei figli.

Così, con l’atto istitutivo contenuto nelle condizioni di separazione e riprodotto nel verbale ex art. 711 c.p.c., entrambi i coniugi si sono dichiarati trustees dei beni già segregati nel fondo patrimoniale e ne hanno aggiunti altri, col precipuo intento di mantenere la destinazione di tutto il patrimonio familiare ai bisogni della famiglia (tra i quali, le esigenze di mantenimento e di studio della prole) per ulteriori dieci anni dalla data della separazione, oltre la maggiore età di entrambi i figli e, presumibilmente, anche oltre il divorzio.

Va notato che, secondo tale atto, il vincolo in trust non viene meno in caso di morte di uno o di entrambi i genitori; in tal caso la funzione è esercitata dal superstite e, in mancanza di entrambi, dal professionista indicato dalle parti o, in caso di impossibilità ad assumere l’incarico, da quello designato dal presidente del «collegio notarile» (rectius: consiglio notarile) di Milano.

Appare evidente la diversa responsabilità assunta dai genitori con l’istituzione del trust: mentre nella qualità di titolari del fondo patrimoniale gli stessi avrebbero potuto distrarre dal fine i beni o anche soltanto lasciarli perire, il diritto dei trusts impone ai trustees obbligazioni di buona gestione ed amministrazione e di rispetto delle finalità, obbligazioni all’adempimento delle quali essi potrebbero essere chiamati a rispondere dai figli o dal guardiano.

Anche in questo caso compare una clausola che pone i già illustrati problemi in tema di violazione del divieto dei patti successori:

 

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Il Tribunale di Siracusa, con decreto depositato il 17 aprile 2013, ha omologato la separazione consensuale dei coniugi che, contestualmente, hanno istituito un trust familiare a favore delle loro figlie minori. In particolare, i predetti trasferivano nel trust l’immobile adibito a casa coniugale, di proprietà di ciascuno pro quota, unitamente agli arredi, già assegnato alla moglie (nominata quale trustee), affinchè la stessa vi coabiti con le figlie minori.

La finalità del trust è stata qui rintracciata nella necessità di salvaguardare le esigenze abitative delle figlie minori e nella garanzia di un loro mantenimento e ciò fino al completamento del ciclo di studi o al raggiungimento di un’autosufficienza economica e, comunque, fino al compimento del ventiseiesimo anno di età della figlia più piccola.

L’atto evita l’inconveniente, proprio di alcuni di quelli sopra indicati, di violare nel senso predetto il divieto dei patti successori; peraltro contiene per lo meno una clausola della cui legittimità si potrebbe dubitare, vale a dire quella secondo la quale i diritti spettanti ai beneficiari sono intrasmissibili non solo inter vivos, ma anche mortis causa. Ancora una volta, sembra necessario tenere presente che, nel nostro ordinamento, non appare possibile predeterminare il contenuto di una eventuale futura successione mercé un atto inter vivos.

 

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       Un caso di un certo interesse è quello risolto da Trib. Milano, 20 ottobre 2002, in una fattispecie veramente caraterizzata (una volta tanto!) da un elemento di (reale) estraneità. Nella specie il giudice italiano, ritenutosi dotato di giurisdizione e facendo applicazione della legge inglese, ha rimosso dalla posizione di trustees entrambi i coniugi, sostituendoli con due professionisti.

Il trust era stato costitutito in Gran Bretagna su beni ivi situati e per disposizione del giudice inglese che si era occupato del divorzio tra le parti. La domanda giudiziale era stata proposta dall’ex marito, che aveva chiesto la decadenza dalla posizione di trustee della ex moglie per conflitto di interessi con le beneficiarie (le figlie).

 

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Il Tribunale di Milano, con sentenza n. 13609/11 del 21 novembre 2011, ha pronunciato la cessazione degli effetti civili del matrimonio nell’ambito di una procedura in cui nel ricorso il marito si dimetteva dalla qualifica di trustee del trust istituito nelle condizioni di separazione per vincolare un immobile al soddisfacimento delle esigenze abitative della figlia fino al momento del divorzio.

In particolare, nelle condizioni di separazione omologate dal Tribunale era stato istituito un trust nel quale era confluito un immobile, con la precipua finalità di provvedere alle esigenze della figlia fino al completamento degli studi e, comunque, fino al raggiungimento dell’autonomia economica, per sottrarlo alle vicende personali e successorie e, in generale, per poter trarre da esso utilità da destinare alla figlia ed alla madre, finchè convivente, per poi poterlo destinare definitivamente alla figlia al momento dello scioglimento dello stesso. Pertanto, nel ricorso congiunto di divorzio i coniugi non solo hanno chiesto la cessazione degli effetti civili del matrimonio, ma vi hanno altresì inserito le dimissioni rassegnate dal trustee e la nomina del successore.

 

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Il Tribunale di Bologna, con sentenza in data 1° aprile 2009, ha testualmente disposto, su conformi e congiunte conclusioni delle parti, che, «a definizione dei rapporti economici, il dott. G. T. nomini la signora N. G. L., beneficiaria irrevocabile del Trust …, per la quota del 50% della proprietà indivisa dell’immobile di …, via …, e ciò a titolo di assegno divorzile in un’unica soluzione ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 5, L. 898/70».

 

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Tribunale di Torino nella sentenza (di divorzio su conclusioni congiunte delle parti) del 31 marzo 2009 ha tra l’altro dato atto del fatto che «le parti, inoltre, hanno stabilito di costituire un fondo trasferendovi alcuni beni di proprietà dei medesimi così da sottrarli alle proprie vicende personali e successorie e, in generale, per poter trarre da essi utilità da destinare ai bisogni della famiglia attraverso l’istituto del Trust».

Nella specie, le parti, già separate consensualmente da oltre tre anni, avevano ritenuto prioritario l’interesse dei due figli minori di fruire di un’abitazione per il tempo necessario a completare la propria crescita, concludere gli studi e rendersi economicamente autonomi: gli obiettivi perseguiti dalle parti erano i medesimi che avrebbero potuto giustificare la costituzione di un fondo patrimoniale, istituto inapplicabile perché destinato a cessare al momento dello scioglimento del vincolo matrimoniale o, comunque, al raggiungimento della maggiore età della prole.

L’atto istitutivo è slato ricompreso tra le condizioni previste nell’istanza congiunta di divorzio, con cui è stata prevista, oltre alla nomina a trustee della madre, anche la dotazione del fondo in trust con una somma simbolica: i ricorrenti si sono poi obbligati a conferire nel trust, con separato atto notarile, l’immobile di loro proprietà; interessante è la designazione del guardiano (individuato in un professionista di fiducia di entrambi i genitori), preposto a controllare l’operato della madre-trustee in relazione alle finalità del trust. Il collegio giudicante, accogliendo la domanda, ha riportato nella sentenza il testo dell’atto istitutivo del trust e valutato positivamente le sue finalità.

L’atto ha se non altro il pregio di evitare i problemi di violazione del divieto dei patti successori sopra evidenziati, prevedendo, con riferimento al profilo del ritrasferimento dei beni, la clausola seguente (laddove G. e L. sono gli ex coniugi e A. e A. sono i figli):

 

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Secondo il Tribunale di Genova (decreto del 1° aprile 2008) «può essere omologato l’accordo di separazione consensuale fra i coniugi per mezzo del quale beni immobili in comproprietà dei coniugi, un bene immobile di proprietà esclusiva del marito e altri beni mobili vengono conferiti in un trust in favore dei figli dei coniugi, con nomina della moglie stessa a trustee per la durata di ottanta anni».

L’atto istitutivo del trust (contenente la disciplina e lo statuto del trust) non costituiva qui parte integrante del verbale d’udienza, ma era stato redatto con separata scrittura, anteriore all’udienza presidenziale e condizionata all’omologa della separazione consensuale; nel verbale, invece, i coniugi realizzavano l’atto di dotazione, trasferendo la proprietà dei beni al trustee «per disporne secondo le disposizioni del trust nell’interesse dei soggetti aventi una posizione giuridica beneficiaria».

La finalità del trust, espressamente dichiarata, era quella di vincolare il patrimonio acquisito durante il matrimonio ai bisogni dei coniugi, della loro comune discendenza e della discendenza della moglie, mantenendo il medesimo tenore di vita, così come inteso durante la vita comune e indipendentemente dalle successive vicende personali dei disponenti.

 

 

22. Trust e famiglia di fatto.

 

        Non è raro rinvenire nella letteratura favorevole alla ammissibilità di trusts «interni» specifiche applicazioni di tali fenomeni alla convivenza more uxorio.

 

        Così si è ipotizzato il caso dell’uomo che intenda provvedere alla propria compagna non abbiente, senza tuttavia fare danno alla propria famiglia legittima e, al tempo stesso, commisurando le elargizioni alle effettive necessità della convivente: il ricorso al trust sarebbe qui consigliato di fronte alla constatazione secondo cui nessun negozio conosciuto nel nostro ordinamento sarebbe in grado di assicurare tali finalità [186].

       

        La conclusione non sembra però assolutamente condivisibile: invero, ogni attribuzione effettuata (direttamente come indirettamente) alla convivente andrà a diminuire il patrimonio del disponente, così riducendo le «aspettative» (di fatto) dei futuri eredi legittimi e dunque «facendo danno alla famiglia legittima»; d’altro canto, anche la finalità di «commisurare le elargizioni alle effettive necessità della compagna», ben può essere soddisfatta mercé la stipula di un contratto di mantenimento, in cui si abbia l’accortezza di predeterminare il quantum delle prestazioni in relazione ai redditi e ai patrimoni delle parti [187].

 

        Taluno ha poi anche prospettato un complesso caso pratico di trust finalizzato ad eseguire l’obbligazione naturale gravante su un convivente dotato di un patrimonio assai più consistente di quello della propria compagna [188]. Nella specie il ricorso al trust è però stato erroneamente presentato come l’unico rimedio in grado di superare l’ostacolo posto dall’incoercibilità delle obbligazioni naturali, laddove è chiaro che, da un lato, la creazione di un trust non è certo coercibile, se il soggetto che dovrebbe assumere la veste di settlor non intende dar luogo a tale attribuzione, e, dall’altro, una volta che il convivente «forte» intende adempiere, questi ben può obbligarsi mercé la stipula di un contratto di convivenza nei modi e nelle forme in altra sede descritti [189].

 

        Ancora, si è proposto di «abbinare» la creazione di un trust a contratti quali l’assicurazione sulla vita o il deposito bancario: la designazione di un fiduciario quale beneficiario della polizza sulla vita, infatti, garantirebbe il settlor che l’arricchimento del beneficiario avvenga attraverso la corresponsione di utili prodotti in forza di un’oculata amministrazione delle somme dovute dall’assicuratore [190]. Peraltro, ad avviso di chi scrive, sembra difficile comprendere per quale ragione, supponendo che il beneficiario sia persona maggiorenne e capace di amministrarsi, non sia più idoneo, per il conseguimento degli scopi perseguiti dal disponente, oltre che meno oneroso, prevedere l’attribuzione della prestazione direttamente in capo al convivente superstite…

 

        D’altro canto, sempre secondo lo studio appena citato, l’intestazione di un deposito bancario ad un bare trustee, a beneficio prima del disponente e poi del partner superstite di questi, risolverebbe i problemi relativi al residuo non prelevato in vita, di cui il titolare dovrebbe disporre per testamento (nel caso di cointestazione di conto bancario congiunto semplice con il partner, nel quale gli intestatari possono ritirare l’intera somma congiuntamente e, disgiuntamente, solo una porzione pari alla propria quota), eliminando altresì i rischi di un prelevamento totale da parte del partner (nel caso di conto congiunto solidale) [191].

 

        A ben vedere, però, sembra quanto mai inopportuno affidare ad un soggetto estraneo l’amministrazione di un conto corrente che, verosimilmente, dovrebbe servire a fornire la necessaria base economica e finanziaria del ménage, con tutto quello che siffatta soluzione comporta, anche dal punto di vista di una gestione quotidiana che appare assai difficile predeterminare nell’atto istitutivo del trust in tutti i sui molteplici (e sovente inaspettati) risvolti.

 

        A parte le specifiche perplessità sulla reale necessità, utilità e convenienza economica di un trust nelle situazioni testé delineate (e fatte salve le riserve d’ordine generale sull’ammissibilità di un trust «interno», riserve che dovrebbero però venir meno nel caso di trust costituito in presenza di un effettivo elemento di estraneità), potranno dunque ipotizzarsi trusts anche nella famiglia di fatto. Il costituente (uno dei conviventi, o entrambi, ovvero anche un terzo) potrà pertanto «segregare» parte del proprio patrimonio, dettando al trustee norme a beneficio dell’unione di fatto e magari provvedere anche in ordine all’eventuale scioglimento di quest’ultima.

 

        E proprio in contemplation di una possibile rottura si dovrebbero inserire apposite previsioni volte a disciplinare la sorte dei cespiti patrimoniali, magari prevedendo una qualche forma di «ultrattività» del trust a tutela della parte debole e/o della prole. In ogni caso – a scanso di pericolosi equivoci – sarebbe opportuno individuare in maniera esplicita e certa le situazioni nelle quali la convivenza si dovrebbe considerare come venuta meno (invio di una lettera, fissazione di residenze anagrafiche distinte, ecc.).

 

        Con specifico riguardo al profilo della cessazione della convivenza, va aggiunto che una delle ragioni per le quali parte della dottrina raccomanda la creazione di trusts tra conviventi è rappresentata dalla possibilità di far assumere ad essi una valenza post mortem, il che peraltro – a parte la questione del possibile contrasto con il divieto dei patti successori, quanto meno sotto il profilo della frode alla legge – può porre problemi in relazione al tema della tutela dei legittimari.

 

        Al riguardo si precisa in dottrina che, mentre nel negozio di trasferimento dei beni dal settlor al trustee non è rintracciabile alcuna liberalità, per mancanza dell’animus donandi in capo al primo e dell’elemento oggettivo dell’arricchimento in capo al secondo, costituirebbe, invece, donazione indiretta l’attribuzione che il settlor attua a favore del beneficiario [192]. Tuttavia, la stessa dottrina ammette che assai problematica appare la tutela dei legittimari nelle diverse fattispecie che la pratica propone [193]. Sono, invece, sicuramente soggetti a riduzione da parte dei legittimari quei trusts che siano stati costituiti per testamento: d’altro canto, le norme nazionali sulle successioni sono fatte esplicitamente salve dall’art. 15 della Convenzione dell’Aja. Comunque, si consiglia l’inserimento, nell’atto istitutivo, di una clausola di salvaguardia che faccia obbligo, al fiduciario o al beneficiario finale del patrimonio, di garantire i diritti dei legittimari del disponente, ove lesi al momento della sua morte, integrando automaticamente, con beni o denaro, pur nei limiti del valore del trust, la quota loro riservata dalla legge.

 

        Come si è avuto peraltro modo di vedere in altra sede [194], la tutela del convivente superstite sembra attuabile anche mercé negozi o istituti maggiormente «collaudati» nel nostro ordinamento.

 

Una questione cui può accennarsi in conclusione del presente studio concerne l’eventuale estensibilità al trust creato nell’ambito della famiglia di fatto delle considerazioni sopra svolte con riguardo al divieto di costituzione di beni in dote, ricordandosi in proposito la risposta affermativa data al quesito circa l’applicabilità (nei limiti a suo tempo precisati) dell’art. 166-bis c.c. ai trusts costituiti nell’ambito di una famiglia legittima [195]. Ora, è evidente che quelle argomentazioni non possono valere per la famiglia di fatto, in relazione alla quale non possono trovare applicazione né l’art. 166-bis c.c., né l’art. 15, lett. b), della Convenzione dell’Aja.

 

Peraltro sarebbe legittimo porsi l’interrogativo sulla possibilità di estrapolare dal divieto codicistico di costituzione di dote un principio d’ordine pubblico [196] più ampio, che legando la norma ordinaria al canone costituzionale di pari dignità tra uomo e donna anche al di fuori dell’unione coniugale, vieti comunque la stipula di negozi fondati sull’idea (rectius: sul pregiudizio) secondo cui la donna (o, per essa, la sua famiglia), dovrebbe in qualche modo «compensare» con un apporto patrimoniale il «peso» che essa viene a costituire per l’uomo con la creazione di una nuova famiglia (legittima o di fatto), apportando beni destinati ad essere da quest’ultimo esclusivamente amministrati [197].

 

Sarà infine opportuno rammentare che tutta la materia attinente ai rapporti tra conviventi more uxorio è stata dallo scrivente rielaborata in una monografia, la cui presentazione è rinvenibile alla pagina web seguente:

·      http://giacomooberto.com/diritti_dei_conviventi_cedam_2012.htm.

 

 

23. Trust e vincoli ex art. 2645-ter c.c. Rinvio.

 

       Alla materia dei rapporti tra il trust ed i vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. lo scrivente ha dedicato alcuni studi. Sarà quindi opportuno fare rinvio nella presente sente ad uno di essi, rinvenibile alla pagina web seguente:

·      http://giacomooberto.com/2645ter/2645ter_e_trust.htm

       Per il peculiare tema, poi, dei rapporti tra i vincoli predetti e le relazioni endofamiliari si fa rinvio allo studio pubblicato alla pagina web seguente:

·      http://giacomooberto.com/2645ter/2645ter_e_rapporti_patrimoniali.htm.

 

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